导读：精神损害赔偿，是随着《民法通则》的公布实施而在中国建立的一项新的民事法律制度，是中国公民权益的拓展。精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分。
1、精神损害赔偿的认定
旅行社的违约行为不仅破坏了旅游者精神享受这一期待利益,而且还造成了旅游者本身严重的精神损害,即比合同订立前的精神状态还要差,其实,这是一个加害给付的问题。
当旅游合同中因加害给付造成旅游者精神损害,合同法理论采取了责任竞合理论,从我国合同法第122条规定来看,赋予当事人一种选择权。传统合同法理论坚持违约与侵权的二元救济体系,违约责任中不包括精神损害,精神损害要想得到赔偿得基于侵权之诉。在加害给付只造成固有利益的损害,而没有期待利益的损害时,无论选择侵权之诉还是选择违约之诉,其效果是相同的。运用责任竞合理论,选择侵权之诉,可以保护受害人的利益,即便在这种情况下也只能选择侵权之诉,别无他法。然而在造成固有利益和履行利益双重损失的情况下,此时责任竞合理论显得力不从心,不能够给予受害人全面保护。这也是正是责任竞合理论的真正缺陷所在。
笔者认为,旅游合同中,在旅行社造成旅游者精神损害的情形下,应通过违约责任予以救济。首先,承认违约中包括精神损害赔偿,责任竞合理论的缺陷将不复存在,重新获得了新的生命;其次,旅游者在遭受精神损害时,由于违约责任和侵权责任的构成要件不同,如诉讼时效、举证原则等不同,可以充分考虑,选择一种最有利于自己的方式,这才是责任竞合理论下真正的选择之诉;最后,节省了司法资源,方便了诉讼。
2、精神损害赔偿的限制
主体范围限制:主体限定为自然人,对于以法人或其他组织名义签订的旅游合同,若旅游者因此受有精神损害,不应当以旅游者未直接签订合同,将其排除在救济范围以外,此时,与旅游者直接签订合同情形同等对待。
客体范围限制:旅游过程中,旅行社的违约行为可能导致旅游者的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、性自主权、监护权等人身权,名称权、婚姻自主权涉及可能性不大,将其排除在外。
损害程度限制:旅游者所受到的精神损害严重程度时才予以赔偿,轻微的则不予赔偿。具有下列情况之一,可以视为严重精神损害:
旅游者因旅行社的违约行为死亡、残疾或受有伤害;
旅行社侵害旅游者的姓名权、名誉权、肖像权等精神型人格权或者身份权,造成不良社会影响的;
旅行社侵害旅游者其他人格、身份权益,给其生活造成较大影响的;
因旅行社的违约行为使旅游者遭受医学上可以证明的生理或精神损伤的。
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