一、问题之提出
善意取得构成要件之一是要受让人取得对标的物的占有，尽管各国立法及学说的出发点不同，但这个要求却在事实上得到了一致认同。占有之移转即交付，然交付不仅有现实交付，还有观念交付。对于简易交付和指示交付，鲜有争论;但对于占有改定能否适用善意取得则是一个有较大争议的问题。这点从“肯定说”“否定说”“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”等“百家争鸣、百花齐放”即可看出。笔者不揣浅陋参与这一争论，提出自己的一孔之见。
“肯定说”的理由很简单，既然受让人取得标的物的占有即可适用善意取得，占有改定下的受让人也取得了对标的物占有，只不过是间接占有，从逻辑上自应适用。 [1]如果否认其适用，就应举出有说服力的理由。诉讼法上的“谁主张，谁举证”的规则在学术争论上也应遵守，于是炮火比较猛烈的是“否认说”——它也正是本文的评论对象。至于“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”则不被本文评析， [2]理由有二：一是众多“否定说”的支持者已经对其进行极有说服力的批评了，我对其他们的批评都赞同;二是因为“折衷说”“类型化说”“共同损失分担说”大都是“肯定说”的变形。 [3]
二、“否认说”之理由
“否认说”认为善意第三人通过占有改定间接占有标的物的情况下不能适用善意取得取得标的物的所有权，我将其总结为以下几个理由：
(一)善意第三人没有现实地占有标的物。其中此理由又可详述为以下几个：
1 善意取得的根据不仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得权利，而且也是受让人占有受到占有的效力的保护使然。也就是说，善意取得的成立既要求让与人之相对方眼睛里有“客观”的外部事实值得信赖，也须要求与交易相对方之外的所有其他人眼睛里有受让人占有的“客观”的外部事实存在。否则，何以要求其他人尊重善意受让人的所有权?何以此时的所有权有对世效力?而受让人占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，所以不能适用善意取得。 [4][page]
2 从逻辑上看，无权处分人通过占有改定转让标的物给善意第三人的，无权处分人仍现实地占有该标的物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，法律有什么理由在物权变动上
厚受让人而薄原权利人? [5]
3 无权处分行为系非正常的利益变动，是法律应力避免的现象，而无权处分人以占有改定方式为无权处分后完全可以对此动产进行再次的无权处分。可见此时的占有改定这种交付方式成了非正常利益变动的温床，为了防止非正常利益变动的重复，否认占有改定时的善意取得就成为当然的选择。 [6]
4 如果承认占有改定下的善意取得的适用，那么无权处分人再次以占有改定方式二重让与时，第二受让人又能通过善意取得制度取得标的物的所有权，使得第一受让人已经取得的所有权丧失。但事实上，二受让人均未取得标的物的现实占有，又有什么理由使第二受让人的地位比第一受让人更优越? [7]
5 善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹，物尽其用、财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标无从实现。 [8]
(二)占有改定作为一种交付方式，大多发生在让与担保场合。而让与担保作为一种担保方式，在我国现实生活中颇为鲜见。因而否定善意受让人得因占有改定而善意取得动产权利，并不会对物的流转产生负面影响。 [9]
(三)现实占有人与第三人恶意串通，谎称他们之间有交易行为及基于占有改定而完成了交付。如果承认占有改定下的善意取得，那就意味着善意第三人取得所有权，对原权利人极为不公平。 [10]
(四)保护原权利人的需要
善意取得制度固然是出于保护善意第三人从而保护交易安全，但法律仍要尽可能地兼顾静的安全保护原权利人，权衡保护交易安全的程度与保护原权利人的程度做出规定。占有改定是移转占有乃观念的移转，为诸方式中最不明确的一种，没有外部的征象表明发生了什么交易，结果很难判断善意取得行为是否存在，通过如此不明确的行为就使原权利人丧失了所有权，对原权利人未免太苛刻了，从而也就失去了合理性。故只限于那些能从外部比较容易认识的现实占有适用善意取得。 [11][page]
(五)当原权利人把标的物从无权处分人处取回而置于自己直接占有时，如果承认先前的善意取得，那么此时原权利人的占有就是占有他人的所有物，第三人可以基于所有权要求原权利人返还。这未免与常识或情理有违。 [12]也就是说，此时承认善意取得的适用，将会违背一般民众朴素的法感情。
三、对“否定说”各理由的评析
“否定说”来势汹汹，对“肯定说”进行有力的批评。但其各理由真的像表面看上去那么有力吗?笔者认为“否定说”外强中干，各个理由也不能成立，现评析如下：
理由(一)中的理由1之所以要求所有其他人的眼睛里有受让人占有的“客观”事实存在，是因为认为善意取得制度的理论依据为占有的公信力+占有的保护力 [13]，单独让与人的占有的公信力不足以支撑善意取得制度。众所周知，善意取得制度的理论依据为占有的公信力+保护交易安全， [14]而不是占有的公信力+占有的保护力。理由1因错误把握了善意取得制度的理论依据而不能成为反对占有改定下适用善意取得的正确理由。
即使抛开其立论的基础不谈，此理由也站不住脚。现在学说大都承认动产抵押权的善意取得，而抵押中抵押物是由抵押人而非抵押权人占有的。请问，此中的受让人的占有的“客观”事实何在?
王泽鉴先生引用德国判例学说上的“指令取得”来说明“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现” [15]也是欠妥的。甲以保留所有权的方式将机器卖给乙，乙又以所有权人的名义转售给不知情的丙，由于甲现实占有该标的物，乙就对甲伪称其与丙的买卖也是保留所有权，结果甲将该机器交付给丙。面对这样的案例，笔者有以下几个疑问：1乙既然已经从甲处购买了此机器，他怎么不现实占有该机器呢?如果是甲乙之间的合同履行期限未到，乙为何不等到甲交付后再转售给丙?因为那样就无须向甲撒谎了。2抛开乙的不理性不谈，即使标的物为由乙现实占有，丙之所以愿意从乙处购买，肯定是乙对其宣称自己为机器的所有权人，甲只是占有辅助人。而后来的事实也证明了乙的伪称的正确——在乙向甲发出指令 [16]后甲果真就把标的物的占有移转给丙了。 [17]易言之，在丙的眼中，乙为占有人，甲只是占有辅助人，并且丙的这一认识并无不妥。所以，法律要其进行保护，此时就要适用善意取得使丙取得此机器的所有权。可见，这里权利表征仍是让与人的占有，而非受让人的占有。[page]
日本的田山辉明教授已正确指出，作为现代的保护动产交易安全的善意取得制度，只要有对前当事人(即转让人——笔者住)的占有的信赖进行交易就可以了，就不一定会觉得取得占有(指受让人——笔者住)为必要。 [18]在所有权日益观念化的今天，此种认识无疑是正确的。
理由(一)中的理由2认为原权利人和善意第三人都不直接占有标的物，都系对无权处分人的信赖，法律没有厚此薄彼。这种观点认识到两者都是对无权处分人的信赖固然正确， [19]但因此就认为法律就应该对两种信赖给予同样的保护就不对了。虽然同为对无权处分人的
信赖，但原权利人的信赖已经被无权处分人辜负了 [20](他将原权利人所有的标的物予以处分了)，而善意第三人的信赖却没有被辜负(该标的物的所有权仍属善意第三人)。每个人都为要自己的信任承担此信赖被对方滥用的不利后果，原权利人也不例外。这点在二重让与中又一次得到印证：如果现实占有人又将此标的物又用占有改定的方式 [21]予以处分的，那就意味着第一受让人对现实占有人(即无权处分人)的信赖也被对方滥用了，那结果自然是第一受让人丧失所有权，第二受让人取得所有权。如果现实占有人三重让与的，那么第二受让人的信赖被辜负的后果就是其丧失所有权，第三受让人取得所有权。由此可见，虽然原权利人和善意第三人(即第一受让人)都不直接占有标的物都信赖无权处分人，但由于原权利人的信赖已经被无权处分人辜负了，而善意第三人的信赖却没有被辜负，所以法律在此要薄原权利人(谁叫你的信赖被对方滥用的?)而厚善意第三人(薄原权利人的逻辑结果)。
理由(一)中的理由3认为占有改定这种交付方式成了无权处分人多次无权处分能够得逞的温床，但生活实践中会出现其所担心的无权处分人多次无权处分吗?此问题又可以被置换为：为什么每个买受人都愿意用占有改定的发生进行交付?为什么大家都信任同一个骗子?我这么发问并非否认生活中每个买受人都占有改定的事实，而是说生活实践中此温床发酵的机会并不是很多。
但任何法律制度都不能停留在99%的公正上自足，必须继续追求例外1%的公正，所以对此发酵机会不多的温床研究仍有意义。笔者认为，即使每个买受人都用占有改定的方式交付，法律也没有理由否认其适用善意取得。因为要想防止这种非正常的利益变动的重复发生，应该被禁止的不是占有改定适用善意取得，而应该是占有改定这种交付方式。当然如果禁止占有改定适用善意取得能达到防止无权处分人多次无权处分的目的的话，这样规定也无不妥。遗憾的是，“否定说”的支持者们并没有人对此予以论证，现在我这个“否认说”的反对者把这一任务完成，看看否认占有改定适用善意取得能否达到防止无权处分人多次无权处分的目的。[page]
现实占有人用占有改定的方式第一次将标的物无权处分给他人的，法律不禁止占有改定而是禁止占有改定适用善意取得的法律结果是善意第三人的交易预期被破坏、整个社会的交易安全没有得到保障，无权处分人仍然现实占有该标的物。这样一来，无权处分人基于对标的物的现实占有仍能继续无权处分该标的物，仍会有善意第二买受人与之交易。法律否认占有改定的适用善意取得会使第二买受人的交易预期无法实现、交易安全再次遭到践踏，无权处分人仍然现实占有该标的物。他仍可以第三次、第四次、第五次……将该标的物无权处分。可见，只要承认占有改定的存在，即只要认可无权处分人对标的物占有的合法化，那么无权处分人多次无权处分就不可避免，而与是否承认占有改定适用善意取得无关!那么理由3通过否认占有改定适用善意取得来达到防止无权处分人多次无权处分的目的不会达到。
理由(一)中的理由4认为二重让与时二受让人都未取得对标的物的现实占有，法律不能让第二受让人优先于第一受让人。首先，在所有权日益观念化的今天，这是一种传统的将标的物的所有权与直接占有联系在一起的与现代社会物的利用趋势相反的原始思想。其次，此种观点是没有准确把握善意取得制度的精神。当然此观点是在承认占有改定适用善意取得的前提上批评此适用不合理，所以我对其批评的反批评也自然建立在承认占有改定适用善意取得的前提上，否则就没有对话平台了。善意取得制度是本来就是一个厚善意第三人而薄原权利人的制度，善意第三人之所以优先于原权利人，一是因为无权处分人对标的物直接占有的公信力，一是出于保护交易安全的需要。在善意取得相关制度设计是都要记住此点。在无权处分人第一次用占有改定方式无权处分原权利人的标的物的，适用善意取得的结果是善意第三人成为标的物的所有权人(当然原权利人有向无权处分人追偿的权利)，此后所引发的物权变动都要以此为起点!无权处分人再次将标的物用占有改定的方式处分给第二受让人即
二重让与的，其为新一轮的物权变动，需要重新进行利益衡量。 [22]此利益衡量不会再考虑开始的真正所有权人了，因为他的利益保护已经在上一轮物权变动时的利益衡量时考虑了。那么此利益衡量的起点是什么?是第一受让人为所有权人。那么我们就会发现，在此新一轮的物权变动中，第一受让人为原权利人，无权处分人为无权处分人，第二受让人为善意第三人，根据占有的公信力+保护交易安全，此时要适用善意取得，那么善意第三人(即第二受让人)要取得标的物的所有权，原权利人(即第一受让人)丧失标的物的所有权。由此可见，虽然二受让人都没有现实地占有标的物，但保护第一受让人为保护静的安全，保护第二受让人为保护动的安全，法律肯定要优先保护第二受让人——否则善意取得制度就无法存在!所以第二受让人的地位优先于第一受让人是有理由的。[page]
理由(一)中的理由5认为如果承认占有改定下的善意取得将会违背“从重‘所有’到重‘利用’的发展轨迹”，此理由难经推敲。现代社会的确有从重“所有”到重“利用”的趋势，这不能否认。A将某物卖给B，A→B就体现了此趋势。法律推定此物在B的占有利用下比在A手中更能发挥其价值， [23]至于事实真的是否如此，则非法律所关注。B将其从A处购买的此物出租给C，B→C也体现了从重“所有”到重“利用”的趋势。如果C与A同为一人，即B从A处购买某物后(用直接交付的方式，以上两种情况皆是)，又将此物出租给A，请问A→B→A体现了从重“所有”到重“利用”的趋势没有?答案是“体现了”。因为此处是善意取得+出租，两个都是反映此趋势的。那么我们再假设的四种情况，即B从A处购买某物后，又准备出租给A，为了减少直接交付的麻烦，用占有改定的方式交付，A基于租赁合同继续占有使用该标的物。请问此时又有什么理由认为A→B→A没有体现从重“所有”到重“利用”的趋势?可见，否认占有改定下适用善意取得就是否认A→B→A体现了从重“所有”到重“利用”的趋势，而如前所述，他们是认为A→B→A体现了从重“所有”到重“利用”的趋势的。所以，理由5不成立。
理由(二)以让与担保在我国现实生活中的不常见而否定善意受让人得因占有改定而善意取得动产所有权，是对让与担保认识不深刻所致。让与担保以其本身具有的为其他典型担保所无法比拟的巨大优势，已经成为德日等国担保实务中被利用最为旺盛的担保方式，并在担保法领域大有独占鳌头之势。我国与德日英美皆以市场经济作为基本经济形态，虽然具体模式稍有差异，但实质都是信用经济和风险经济，世界经济作为世界性经济和全球性经济，为私法制度的相互借鉴奠定了基础。况且我国目前房地产商务中出现的以商品房或楼宇按揭为表现形式的让与担保之利用实态，我国立法应予以承认。 [24]正是其在我国社会中发挥着重要作用，梁彗星先生主持的社科院起草的《物权法草案建议稿》都专章规定了让与担保。 [25]
理由(三)以现实占有人和第三人恶意串通损害原权利人为由否认占有改定下善意取得的适用，这样的理由看上去的确使占有改定适用善意取得没有道理，其实则不然。现实占有人与第三人恶意串通的，此时的第三人为恶意第三人，自然不适用善意取得，与是否占有改定无关。这样的批评对“否定说”几乎没有什么杀伤力，因为现实占有人与第三人恶意串通的且第三人主张善意取得的，原权利人怎么能证明第三人恶意? [26]这样的反问的确有力，诉讼法上的举证责任使得对原权利人的保护成为具文。我不准备用“让主张善意取得的第三人证明自己善意”来回答此反问，我准备用例外两个反问来回应此反问。 [27][page]
原权利人基于某种债的原因将标的物的占有让渡给他人的，现实占有人与第三人恶意串通，将标的物直接交付于该第三人，谎称他们之间有交易。这时如果原权利人不能证明第三人恶意——和上面一样，这几乎是不可能的——那么就会适用善意取得。请问，这对原权利人公平吗?
也许我的论证对手会说，“因为第三人已经直接占有了该标的物，适用善意取得对原权利人对原权利人并非完全不公平。”那好，我就换一种假设：原权利人基于某种原因将标的物的占有让渡给他人的，现实占有人与第三人恶意串通，将标的物直接交付于该第三人，后该第三人又将标的物交付给原现实占有人的，然后谎称他们之间先有买卖后有租赁。这时如果原权利人不能证明第三人恶意——和上述两种情况一样，这几乎是不可能的——那么就会适用善意取得。请问，这对原权利人公平吗?
可见，这三个反问都无人能回答。所以问题不在于无权处分人将标的物交付给第三人采用什么方式，而在于无权处分人占有标的物和当第三人主张适用善意取得时原权利人要证明该第三人恶意。只要这两点不变——“否认说”从来都没有试图否认此两点——不管是直接交付还是占有改定，现实占有人和第三人恶意串通都会成功，对原权利人的损害是必然的!
理由(四)以“保护原权利人的利益”为由否认占有改定适用善意取得和占有脱离物不或限制适用善意取得一样，体现了立法者和民法学者极力平衡原权利人和善意第三人利益冲突的深厚情结，但更暴露出他们对善意取得实质的未见深刻和逻辑把握上一贯性的欠缺。 [28]
善意取得的适用使得善意第三人取得所有权，那么原权利人只有向无权处分人追偿了。如果不适用善意取得，那么原权利人就能保有对标的物的所有权，由善意第三人向无权处分人追偿。可见，原权利人和善意第三人，一人取得了标的物的所有权，另一人就只能向无权处分人追偿。如果能从无权处分人处得到足额赔偿，那倒也无所谓，如果不能从权处分人处得到足额赔偿，谁取得所有权就可高枕无忧，另一方就蒙受了向无权处分人追偿不能的风险。而善意取得制度就是让善意第三人取得所有权，同时也就把“向无权处分人追偿不能的风险”分配给了原权利人——这就是人们称善意取得制度优先保护了善意第三人而牺牲了原权利人的原因之所在。[page]
在私权神圣的民法领域，牺牲原权利人的所有权的制度能存在并持续下去必有其合理化依据。它就是保护交易安全——为了谋求社会经济繁荣，持续的交易秩序不被打破，法律被迫牺牲原权利人的利益。可见，在承认善意取得制度合理的基础上，牺牲原权利人也就有了合理化依据，“危及千百年来精心构造的私的所有权的秩序”也就有了合理化依据。其合理化依据是私的所有权<交易安全，即静的安全<动的安全。那么在所有的制度设计是都要以此为基础，否则就是对善意取得制度的反叛!!!而“否认说”的在占有改定面前却又大言什么利益平衡，善意取得的适用对原权利人不公平，他们没有想到直接交付情况下适用善意取得对原权利人也是不公平的吗?“否认说“认为占有改定下原权利人更值得保护因此不适用善意取得，其合理化依据是交易安全<私的所有权，即动的安全<静的安全。这无疑是推翻先前的“私的所有权<交易安全，即静的安全<动的安全”基础!“否认说”表面上看是体现了民法的利益衡量精神，其实是对善意取得理论基础的错误把握，从而从根本上会危及善意取得制度!
理由五以“违背常识或情理”为由反对占有改定下的善意取得的适用，“违背常识或情理”大致相当于我国民法学者反对物权行为理论的“违背一般民众朴素的法感情”。这种理由真的能成立吗?民众的朴素的法感情真的如此重要吗——重要到制度设计都可以无视其逻辑?我对此表示异议。
在社会分工日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他的现实世界中，而他的世界与他人的生活世界不像农业社会那样具有普遍性和一律性。尽管有各种现代传播媒介可以提供大量的其他人生活世界的信息，但在没有经验(作动词用)的情况下，人们在很多时候是无法对其职业和生活世界之外的问题有深刻、真切、比较全面的了解。 [29]这样一来，除去最基本的伦理常情，人们只能对自己领域内的事务作出正确的评价。一外科医生不知道也不可能知道善意取得知道蕴含着原权利人和善意第三人之间的利益冲突及其对交易安全无限的热爱，更不会明白法律在善意取得的例外中为何又设置例外，如同一民法学者不懂阑尾炎手术在上午做必下午做效果好。外行不懂内行(当然凭借基本的社会常识和伦理常情，外行也能对内行的事务作出准确的判断，如善意取得制度如果只让原权利人丧失所有权而不赋予其向无权处分人追偿的权利，一外科医生肯定会感觉此制度设计不合理;如同一外科医生在做阑尾炎手术时不仅割去了阑尾还割去了病人的大拇指，任何民法学者都会认为此外科医生有问题)，其逻辑结果就是外行要服从内行，内行有决定权。无权处分中究竟是否让原权利人丧失所有权和盗赃物的无权处分中究竟是否让原权利人丧失所有权都有其合理依据， [30]因此，不论怎么规定都不会违背基本的伦理常情。因此，法律是否规定以及怎么规定就需要民法学者的理性分析思考，权衡利弊，从而作出科学的规定。如果不从科学本身出发，而是以“违背一般民众的法感情”作出判断，我认为，“违背一般民众的法感情”倒成为其不负责逃避责任的幌子。[page]
由此可见，理论应该具有一定程度的自治，不能老是被实践牵着鼻子走——这就包括考虑民众的感受。当然，我这么说并不是主张鼓励民法学者在理论研究的时候不去关心现实，只注意理论在形式上的完美;相反，我和苏力教授一样认为理论工作者在关注现实的基础上，还要更加注重对理论自身的分析和对我们自身理论思维方式的反省。 [31]
四、结论
在对“否定说”批评完毕后，我们会发现，归根到底，“否认说”认为占有改定中的善意第三人没有现实地占有标的物。但“否认说”承认占有改定为交付的一种，又反对占有改定下的善意取得的适用，这不免要造成逻辑上的荒谬。物权公示原则要求当事人之间的物权变动以一种社会公众可以感知的方式彰显出来，所以动产的占有要由物权变动前的让与人的占有变为变动后的受让人的占有。这里的占有只能是直接占有，交付的移转只能是直接交付。但随着社会的发展，形式主义立法不得不顺应实践而创设出观念交付，而事实上这些观念交付并不符合物权公示原则的要求，构成了对物权变动形式主义的反叛。 [32]但由于其迎合了现实生活的需要，大家(包括“否认说”的支持者)都接受了这个形式主义的“异类”，一个不能彰显物权变动的“异类”。在这里，法律逻辑向社会实践低下了高贵的头，也再次印证了霍姆斯的“法律的生命不是逻辑而是经验”的正确。既然如此，那么观念交付包括占有改定在物权变动的各个领域的适用时就不能以“它没有现实的占有标的物”为由反对它了。可见某些“否认说”支持者的“从让与人的占有到受让人的占有，构成了一条清晰的物权变动轨迹。这一清晰的物权变动轨迹增进了外界对某物的权利状态的了解与认识。而这些非现实占有不能达到。” [33]是多么强占有改定所难，用一个占有改定本身具有的批评者都已经接受的缺点来批评它，如同在发津贴时以“秃子头上没毛”为由不发给秃子津贴一样不可理喻。
由此可见，占有改定情况下能否适用善意取得与是否承认占有改定同命运——在以人头发津贴时要么就不承认秃子是人，要么就别再以“秃子头上没毛”为由不发给其津贴。如果认为占有改定不能给与交易相对方之外的所有其他人眼睛提供“客观”事实(它能提供吗?如果能，那与直接交付还有区别?它还是观念交付?)，那就不承认占有改定发生物权变动的效力算了，不要先允许占有改定违反物权公示原则然后又以“占有改定中的受让人没有现实占有标的物”为由否认占有改定下的善意取得的适用，那样只能闹笑话。[page]
“否定说”的众多理由绝非毫无道理，由于占有改定情况下能否适用善意取得与是否承认占有改定同命运的，那么我们就不能不对占有改定的存废进行思考了。理论上学者所设计的自认具有众多优点的占有改定在社会实践中是否及多大程度上发挥作用?此时我们不禁要赞同霍姆斯的观点了，他说，统计资料有助于法学研究，未来的法学家不是研究白纸黑字之人，而是通晓统计及经济之人。 [34]王泽鉴先生根据台闽地区办理土地他项权登记笔数统计的资料而得出“永佃权式微应该被取消”的结论，如果笔者有关于占有改定在实践中只占交付的很小比例的资料，笔者也可以得出“占有改定应该废、在占有改定情况下不适用善意取得”的结论。但在没有现实的资料之前，在没有废除占有改定之前，就应当承认在占有改定情况下适用善意取得。
