内容提要: 动产抵押改变了传统民法上“不动产抵押权-动产质权”的二元化担保物权格局，给传统物权公示方法提出了挑战，占有(交付)在其中已无法起到公示的作用，动产抵押登记制度遂之而生。合理的动产抵押登记制度由以下要素构成：在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义;建立统一的动产登记机关;登记内容与登记事项简单明了;在双方申请主义和单方申请主义之间采纳登记单方申请主义;在实质审查和形式审查之间采取形式审查。 中国论文联盟http://www.lwlm.com
关键词: 动产抵押/动产抵押登记/登记对抗主义/登记单方申请主义/形式审查
动产本以占有(交付)为公示方法，[1]但动产抵押不移转占有，其公示方法改以登记进行。但流通于社会的动产在绝大多数交易中仍以交付为公示方法，所以善意第三人极易受蒙骗。弥补这一缺陷的惟一途径即健全登记制度。此外，登记制度若不完备，登记机关职责不明，互相推诿，又使当事人望而却步，使动产抵押窒碍难行，失却其融通资金、保障交易安全的作用。由此可见，动产抵押是否健康 发展 ，达到立法目的，与登记制度是否健全有密切关系。[2]我国《担保法》关于动产抵押登记制度的规定已广受批评。令人遗憾的是，我国《物权法》除对动产抵押登记的效力作了统一规定之外，对动产抵押登记制度的构建并无建树。[3]本文拟就该此一陈管见，以求教于同仁。
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一、动产抵押登记的效力：登记生效主义抑或登记对抗主义
登记生效主义，是指动产抵押权的设定以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，动产抵押权不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也无约束力;登记对抗主义，是指动产抵押权依当事人间的合意即设定，但未经登记，不得对抗第三人。易言之，当事人间依合意成立动产抵押权后，对于第三人而言，未经登记者并非无效，只是当事人不能对第三人主张其有效。
登记对抗主义本于私法自治的理念，尊重当事人的意思自由，一方面使动产抵押权容易设定，方便资 金融 通和商品流通，维持了交易上的便捷;另一方面，当事人可根据具体情况，决定是否申请登记，以维持动产抵押权的对抗力，同时，对于已登记者，第三人可通过查阅登记簿而明了抵押物的实际权利状况，由此维护交易安全。动产的流动性决定了动产物权的变动以交付为公示方法，若动产物权的变动以登记为公示方法，且以登记为必要，不符合现实生活的要求，将严重妨碍动产的流动便利，并增加动产抵押权的手续成本。
若动产抵押权未为登记，则抵押权人的权利不得对抗第三人，这似乎对抵押权人不利，但是，抵押权人不要求登记是自己选择的结果。由此可见，登记对抗主义既蕴含了私法自治的精神，又为抵押权人提供了足以保护自身利益的手段，同时又不至于使第三人遭受无辜损害，对各方利益的保护可谓相当周到。“实行以来，未见重大弊端，尚难谓非妥善之制度”。[4]在比较法上，美国、加拿大、新西兰、澳大利亚、中东欧诸国、越南等均采取登记对抗主义。即使是在奉行登记生效主义的德国，在船舶抵押权等上亦采取登记对抗主义。[page]
我国《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定：“ 企业 、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”我国对动产抵押权统一采取了登记对抗主义，动产抵押权自抵押合同生效时即已设立;但未经登记，不得对抗善意第三人。我国《物权法》施行之日，《担保法》关于“企业的设备和其他动产”抵押权所采取的登记生效主义即应失效。国家工商行政管理总局《企业动产抵押物登记管理办法》系建构于《担保法》登记生效主义之上，在《物权法》登记对抗主义之下，相关登记规则如何修正，是目前面临的紧迫任务。
? 二、动产抵押登记内容与登记事项：文件登记抑或声明登记
登记的基本观念在于抵押权人令一切第三人知悉其所享有的权利，以保全其对标的物的权利，但动产抵押登记的不便形成了该制度的阻碍。《美国统一商法典》之前的动产担保交易登记的规定极为复杂。其缺点主要表现在：(1)每笔交易均须登记，形成不便和浪费;(2)利害关系人须查阅登记记录，因此滞碍其业务的推展;(3)债务人的财务状况原本可以保密但由于登记非公开不可，因为登记要求高度具体地揭示当事人间的债权债务关系。我国 台湾 “动产担保交易法”与此同出一脉，亦要求登记“动产抵押契约或其复本”。在我国，动产抵押的登记，应由当事人向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书，登记部门办理登记后，存卷备查。我国与前两者弊端相同。
《美国统一商法典》改变以前做法改行担保声明书登记。在美国，登记的担保声明书非如担保协议，只要求记载很少的内容，即债务人的姓名或名称、担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。由此最大限度地避免了对当事人 经济 状况的暴露，利害关系人可以通过以债务人姓名或名称为序所编制的索引直接检索担保声明书的内容，在 电子 化的登记系统中，只需键入债务人的姓名或名称，即可高速地查知特定债务人的特定财产之上已有抵押负担，以此警示利害关系人。
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反观我国动产抵押登记的内容，则既复杂又繁多，已超过了担保合同所载的内容，[5]如此不仅将当事人之经济状况暴露殆尽，同时使登记程序过于复杂，徒增烦忧，不便于 计算 机录入和检索。其对交易安全的关切，固可表彰，但其对效率的忽视，无形中窒碍了动产抵押制度的发展。本文作者以为，在登记内容完全继受美国担保声明书制度可能会有所困难(因其公示内容太少)，但登记内容过多亦非可选。?[page]
为保证登记系统高效运转，登记内容应简化，不必要或过长的信息应予排除。抵押登记系统最重要的标准之一是登记簿上所记载的内容应是准确、简明的，并为任何查询者无须查阅其他文件即能理解。本文作者认为，登记内容应包括以下几种：?
1.当事人?
当事人包括抵押人和抵押权人。登记系统的查询将依抵押人的姓名或名称而进行，一旦输入抵押人的姓名或名称，即可立即显示该抵押人已设定的所有担保。由此可见，当事人姓名或名称记载必须准确。对于 自然 人而言，由于我国同名同姓者很多，同时记载其居民身份证号码则可防杜重复;对于法人和其他组织而言，从理论上讲，其名称均是惟一的、相互区别的，只需记载其全称即可，为更好地识别，可记载其注册号或登记证号。[6]特别值得注意的是，当抵押人姓名或名称发生变更时，登记系统应将所有相同债务人的相应记载相互链接。
2.抵押物?
登记簿中对抵押物的记载是登记内容中最难的部分。在保证查询者可以得到足够的信息，并同时避免不必要的限制之间应寻求一种平衡。抵押物的记载不宜过长，即使通过计算机的浏览系统或转换登记文档文本的方式可以查询很长的抵押物描述，但为保持登记的简化和简明，绝对限制抵押物描述的长度是可取的。可以想像，如果抵押物的记载长达10页，查询登记簿将是一个多么令人生厌的活计，而且，过长的抵押物描述将增加其后不断变化的可能性。上述长度的限制仅限于抵押物的整体而言，而不各别地适用于每个抵押物。
匈牙利、摩尔多瓦的登记实践表明，在抵押物仅包括几种容易界定的动产时，登记的障碍较少。但如果包括很多有体物(如工厂中的200种机器)或一组抵押物(如仓库中的存货、农场中的牲畜)，则抵押物的描述将很长。应当寻找一种实用的解决方案以允许一般性描述(general description)。这一描述应利于查询者理解，且不是很长。以工厂的机器为例，不必对每个机器予以各别描述，但仅记载“200种机器”的一般性描述，对于想知道抵押人的哪些财产已设定抵押的人而言又无多大助益。另外描述机器的特征或 参考 用途、位置、制造年代等其他识别方法，可能使该一般性描述足以向第三人公示，而且还保持了合理的信赖。[7]?
值得探讨的是，应否记载抵押物的价值?我国《企业动产抵押物登记管理办法》对此作了肯定的规定。本文作者不以为然。抵押物的价值对于查询者而言并无多大实益。查询者意欲了解的信息是抵押人的哪些财产已设定抵押以及其所抵押的债务数额。抵押物的价值涉及当事人的主观判断。通过登记抵押物的价值(即使经过评估)并不能更好地保护任何当事人的利益，相反，它将使人对抵押权的实行究竟能满足多少债权产生误解和虚假的期待。?[page]
值得注意的是，为减轻第三人经常查阅登记簿，耗神费力之苦，日本和台湾立法有所谓“同一性识别方法”，即在标的物上打刻或贴标签而予以公示化。如台湾“动产抵押交易法实施细则”第16条规定：“登记机关应于业已登记之标的物之显著部分烙印或粘贴标签等，以资识别。”此种立法意图通过加强标的物特性，而易于为第三人知晓。“这就在一定程度上减少了第三人查阅登记簿的麻烦”。[8]但在 现代 社会，大机器生产和流水作业使得除少数物品外，大多数物品都可以从市场上获得其替代品。在动产抵押场合，对于机器、工具、原料等皆要求登记与打刻相结合，则显过于偏爱交易安全而过分暴露债务人经济状态，以致不利于动产抵押制度的广泛运用。[9]本文作者也认为这种方法不可采。
三、动产抵押程序的启动：单方申请主义抑或双方申请主义?
动产抵押登记程序的启动模式有单方申请主义和双方申请主义之分。依单方申请主义，动产抵押登记只需动产抵押权当事人一方申请即可启动相关登记程序;依双方申请主义，动产抵押登记必须由动产抵押权当事人双方共同提出申请才能启动登记程序。在纸面登记系统和电子登记系统中均存在这两种模式的区分。?
为保护当事人双方的利益，有些国家立法在抵押权的登记方面采取双方申请主义，抵押权变动应由双方当事人共同完成登记过程。[10]在比较法上，德国允许由有关登记的当事人一方直接为登记申请，但另一方当事人须为书面登记承诺，其申请才是合法的。[11]《企业动产抵押物登记管理办法》第4条规定：“办理动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书，并提交下列文件或者其复印件……”。由此可见，我国对于动产抵押登记也采取了双方申请主义。?
以《美国统一商法典》第九编和加拿大动产担保法为代表的北美式动产担保交易法中，并不要求抵押权人和担保人共同向担保登记部门申请登记，而只由抵押权人提出申请即可。为防止抵押权人恶意在他人财产之上登记担保负担，上述各国均设计了不同的制度，如《阿尔巴尼亚动产担保法》即规定动产担保登记署在受理登记申请，并录入动产担保数据库之后要向动产担保人、动产抵押权人和登记代理人各发出一份确认通知书，允许相关当事人将动产担保登记系统中记载的信息进行核对，如发生错误，即可立即向动产担保登记署报告。
如此看来，在我国广为接受的抵押当事人共同提出申请的模式实有考量的必要。由当事人共同提出申请，可以防止抵押权人借单方申请登记之机侵害抵押人的合法权益，但由此而生的问题也相当明显，一则登记的目的在于保护抵押权人的利益，如须与抵押人共同实施登记，则易于迟延时日，势必损害抵押权人的利益。[12]二则本来可以一方办的事，却由两方去办，徒增成本，登记实践中，往往也多是由抵押人委托抵押权人一方办理抵押登记;三则若抵押人不予配合，则抵押登记不能办理，动产抵押权不能取得对抗第三人的效力，由此又产生了抵押登记请求权这一理论上争议颇大，实务中较难运作的问题。如上所述，单方提出申请后，登记机关发出确认通知书，一则可以由抵押权人斟酌情事，具体确定是否予以登记;二则双方当事人可及时发现登记系统的错误，及时纠正，以维持抵押登记的公示效力。此点可以采纳。四、动产抵押登记申请的审查：实质审查抑或形式审查[page]
所谓实质审查，是指登记机关对登记的物权的存在状况进行实质的审查。在进行登记之前，登记机关应对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查权相对应，登记机关如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，就应对因此而受到损害的人承担赔偿责任。目前实行实质审查制的主要有瑞士等国。所谓形式审查，登记机关仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机关不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机关对此无过错时，登记机关不对此承担责任。日、法等采取登记对抗主义的国家实行此种制度。抵押登记究竟是采取实质审查主义，还是采取形式审查主义，理论上和登记实践中均存在争议。?中国论文联盟http://www.lwlm.com
在 企业 动产抵押登记实践中，来自实务的同志大都主张企业动产抵押登记部门实行实质审查制度。他们认为，在企业动产抵押登记审查中应当做到以下几点：第一，严格审查主合同和抵押合同是否有效。第二，严格审核抵押物的权属关系。第三，严格审查担保债权与抵押物价值的对当关系。第四，坚持现场勘验。第五，加强抵押登记的“善后”工作，防止抵押合同失效。[13]本文作者对此不敢苟同。
第一，登记机关无权对主合同和抵押合同的效力进行判断。根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定，对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责，而且，只有 法律 和行政法规才能作为合同效力的判断依据。我国目前的抵押登记机关，除公证部门外，均属行政机关，如登记机关都对主合同、抵押合同进行实质审查并判断其效力，实际上等于充当了人民法院和仲裁机构的角色。在我国目前行政权力严重干预司法权力的情况下，决不应该主张登记机关再越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务，否则，将加剧我国国家公权力严重失衡的现状。[14]
据此，本文作者认为，登记机关无权对主合同和抵押合同进行实质审查。在比较法上，我们注意到，即使是在实行实质审查制度的德国，对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示也不予审查。[15]?
第二，登记机关无权对抵押物的权属和价值进行实质审查。就抵押物设定抵押权达成抵押合同本是抵押权人与抵押人之间的事情，本着我国《合同法》所体现的私法自治理念，登记机关无权对之进行干预。对抵押物权属关系的查明和抵押物价值的判断是抵押权人和抵押人在签订抵押合同之前必须考虑的事情。作为一个“理性人”，抵押权人在与抵押人订立抵押合同之前，必然要考虑该抵押物是否为抵押人所有或有权处分，其价值若何，否则，在债务未获清偿时，其抵押权就无从实现， 自然 达不到签订抵押合同的目的。抵押权的登记只起公示作用，是基于抵押权的物权性(对世性)而在法律上要求，抵押权欲取得对世效力必须将其内容让第三人知道，以保护第三人的权益。因此登记机关只是通过一定的程序将既存的抵押权的内容(事实状态)予以记载并予公示，登记机关并不是抵押合同的当事人，不应当介入抵押合同关系中去审查抵押物的权属关系和价值。?[page]
有关立法支持了本文的观点，《商业银行法》第36条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”《贷款通则》第27条规定：“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物情况。”第28条规定：“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”由此可见，对抵押物权属、价值进行审查，应是抵押权人在抵押关系成立之前所应置重的事情，不能因存在抵押登记制度而减轻或免除。[16]至于抵押权人是否对抵押物的权属、价值进行了审查抑或实质审查，完全是其自己可以斟酌处分的事情，法律不应强加干预。?
同时，我们注意到，在企业动产抵押登记中，与房地产管理部门、 交通 管理部门等登记机关不同，工商行政管理部门本身并不是动产权属的登记管理部门，主张房地产管理部门、交通管理部门等对抵押物进行实质审查或许有一点道理，但主张工商行政管理部门对企业动产的权属等进行实质审查，并据此加强对企业动产抵押物的管理，本书作者以为这是一个不足取的办法。这种对社会资源惟恐管理和控制不到位，强化行政机关在社会资源配置中的决定性作用的思想，多少带有一点高度集中的计划 经济 的影响，与现今我国正逐步建立、健全的社会主义市场经济体制不合。在市场经济活动中，社会资源各有其自身的主体和所有者(其中有些社会资源的所有者即是国家)，所有者按照市场 规律 合理配置社会资源是市场经济的当然要求。市场主体作为理性的经济人和法律人，对其自身的活动自有相当的衡量，对社会生活各方面(尤其是动产这种广泛的、不易纳入行政管理领域的资源)“统得过死”、“管理过严”，对市场经济的 发展 是否有利，还值得研究。?
第三，从经济效益和行政效率的角度，登记机关实行实质审查制度不足取。由前述可知，在企业动产抵押登记中，不仅要审查主合同和抵押合同的有效性、审核抵押物的权属关系，还要考量抵押物的价值是否大于担保债权，甚至还要用现场勘验的方法去验明抵押物的“正身”以判断抵押物是否存在，其现状若何，是否与实际名称、数量、价值相符。如此宽泛的审查范围、如此强大的审查力度，必然使登记机关的审查费用居高不下，最终这些审查费用仍要由抵押当事人承担(主要由抵押人承担)，加上登记机关、抵押当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本，使得抵押人借动产融资的成本急剧增加，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，由此可见，实质审查制度与经济效益原则不符。?[page]
同时，登记机关的实质审查耗时过长，而且，现实中动产种类繁杂，数量庞大，每件登记都要实行全面的实质审查，对工商登记管理部门而言，不仅是不可能的，[17]而且与行政效率原则不合。行政程序的效率原则要求行政程序中应尽量减少不必要的环节、手续，以提高行政程序各个环节的运转速度。[18]采取实质审查制度，其运转速度可想而知。
第四，从登记错误、遗漏、虚伪的赔偿责任的角度，登记机关实行实质审查制度不足取。实行实质审查制度，登记机关如因审查疏忽，使登记的权利与该权利的现状不一致，即应承担赔偿责任。比较法上，登记如有错误、遗漏、虚伪而致权利人于损害时，在德国登记制中，由国家承担赔偿责任;在托伦斯登记制中，由登记机关自己设置的赔偿基金承担赔偿责任。[19]如此，实质审查制度对于登记机关而言将是一个沉重的负担，对登记机关的人员素质和办公条件有相当高的要求。[20]目前，我国登记机关收取千分之几或万分之几的登记费，却要承担如此重的责任，如果登记人员没有较强的业务能力以保证登记质量的话，登记机关不仅可能诉讼缠身，而且恐怕还会有更大的麻烦。[21]
注释:
[1]我国《物权法》对此定有明文，参见该法第6条、第23条。
[2]动产流动容易、登记或查询不易、难以估价、市价变动大、易毁损、折旧率大，抵押权缺乏应有保障等使债权人不大愿意接受动产作为担保物。此种情况与美国形成鲜明对比。美国银行放贷着眼于借款人的获利能力与偿债能力，其抵押权的设定，仅为限制借款所加的条件，并以备在万不得已时就该担保物受偿。此外，信用保险盛行，银行的放贷顾忌更少，且据以确定借款人获利能力和偿债能力的信用调查制度在美国尤为发达，是以动产抵押制度得以高效运行。由此可见，动产抵押制度是否发挥作用，相关制度的协力尤为重要，登记制度即为其中重要一环。
[3]据介绍，有关登记机关、登记内容、登记程序等规则留由《不动产登记法》规定。《不动产登记法》已纳入立法规划，但该法并不能调整动产登记。
[4]王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》 (总第2卷)，法律出版社1994年版，第114页。
[5]如《企业动产抵押物登记管理办法》第4条规定：“办理动产抵押登记，由抵押合同双方当事人共同向登记机关提交《企业动产抵押物登记申请书》，并提供下列文件或者其复印件：(一)主合同和抵押合同;(二)有关动产抵押物的所有权或者使用权证书;(三)有关动产抵押物存放状况资料;(四)抵押合同双方当事人的营业执照;(五)双方代理人身份和权限证明文件;(六)需要提供的其他资料。”第5条规定：“《企业动产抵押物登记申请书》应当载明下列内容：(一)抵押人和抵押权人的名称(姓名)、地址、法定代表人和代理人的姓名、性别、住所;(二)申请抵押物登记的原因;(三)抵押物的名称、数量、品牌、型号规格、号码、出厂日期、使用年限、价值、存放地等;(四)抵押物的所有权或者使用权;(五)被担保的主债权种类、数额;(六)债务人履行债务的期限;(七)抵押担保的范围;(八)登记机关;(九)申请人;(十)申请日期。”第6条规定：“企业动产抵押物的登记事项包括：抵押人，抵押权人，抵押合同，抵押物的名称、数量和价值，抵押担保的范围，被担保的主债权的种类和数额，债务人履行债务的期限。企业动产抵押物登记应当根据登记事项设立《企业动产抵押物登记簿》，供社会查阅。”[page]
[6]对企业而言，均有执照注册号，对社会团体、单位而言，均有登记证号。
[7] John L.Simpson,Joachim E. Menze, Mihail Buruiana, Registration of pledges under the Law on Pledge of the Republic of Moldova of 23 May 1996,(visited Sep. 24,2000)，(http：//www.ebrd. com)
[8]余能斌、侯向磊：《我国动产抵押登记制度的缺陷与完善》，载《法学》2001年第5期，第36页。
[9]参见张英：《关于让与担保登记制度的法律思考》，载《法制与社会发展》1999年第6期，第6页。
[10] 〔日〕月冈利男：《登记请求权——其根据与发生原因》，载星野英一：《民法讲座2·物权(1) 》，有斐阁昭和63年版，第233页。转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第221页。
[11]参见张龙文：《论登记请求权》，载郑玉波：《民法物权 论文 选辑》，五南图书出版公司1984年版，第98页。
[12]参见刘春堂：《动产担保交易法研究》，1999年作者自版，第7页。
[13]参见袁桂成、吴建军：《积极稳妥开展抵押物登记管理》，载《工商行政管理》1997年第7期;黑龙江省牡丹江市工商局：《大胆探索 不断完善 依法做好动产抵押物登记管理工作》，载《工商行政管理》1997年第7期;王贵兴、孙滨：《抵押登记的做法与思考》，载《工商行政管理》1998年第7期。
[14]参见黄辉：《 中国 不动产登记制度的立法思考》，载《北京科技大学学报 (社会 科学 版) 》2001年第3期，第70页。
[15]孙宪忠：《德国物权法》，法律出版社1997年版，第144页。
[16]参见李颖琳：《抵押物登记中的审查责任》，载《工商行政管理》2003年第5期，第42页。
[17]目前我国工商行政管理部门中办理抵押登记的人员太少。参见甘国屏同志在全国打击合同欺诈暨抵押物登记经验交流工作会上的讲话，载《工商行政管理》1997年第10期，第6页。
[18]参见姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第202～203页。
[19]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第204页。
[20]参见前引14黄辉文，第71页。
[21]实践中即有登记机关承担870万元赔偿责任的事例。参见《南方周末》2003年7月10日。
