关键词： 担保物权/动产/非典型担保/物权法
内容提要： 随着市场经济的发展，担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视，允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产，担保物权的公示方式日益丰富，当事人的意思自治空间扩大，非典型担保形式不断发展，并且注重对担保财产使用价值的支配。适应上述担保物权的发展趋势，我国物权法草案增加了几种新的担保物权类型，但也存在一些尚待继续研究的问题。
基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。因此，如何适应担保物权的发展趋势，从而进一步完善我国的担保物权制度，是我国物权立法所要解决的重大课题。
一 动产担保越来越发达，呈现出与不动产担保并驾齐驱之势
传统上，不动产抵押在各种担保形式中占据极为重要的地位，从而被称为“担保之王”。发达国家至今仍十分重视不动产抵押，主要原因在于： 一方面，不动产的价值较高、具有稀有性和不可移动性，且不易贬值，具有相对稳定性。不动产不仅不易贬值，就土地而言，还常常会发生增值。[1] （ P318） 另一方面，不动产的价值也容易评估，尤其是不动产可以通过登记的方法来表彰权利，公示比较简便，从而有利于保护担保物权人的权利。但现在随着担保的发展，动产抵押和其他以动产作担保的形式越来越多，作用越来越突出。产生这种现象的原因主要在于如下几个方面：
第一，动产的特点决定了它适合于作担保物。不动产虽然重要，但这种资源总是有限的，土地以及其他自然资源是不可再生的，但动产可以不断地被制造出来。尤其是随着生产力的高度发达，大型企业每天都生产出大批量的动产，比如某个汽车制造厂每天都可以生产出成千上万的汽车，它的价值总量是巨大的。现代社会，科技越发达、技术越进步，动产的价值就肯定会越来越重要。比如说，宇宙飞船的价值究竟有多大，甚至很难估量。信息的发展使个人的资料作为动产越来越重要、计算机软件的开发使软件具有重要的价值，假如法律允许动产抵押或采取其他担保形式，必将会极大地扩张担保标的物的范围。尤其是考虑到，对动产价值的评估可以通过一定的技术手段来实现，所以，允许动产抵押既是可行的，也是必要的。
第二，动产抵押具有一定的优越性。正如我们在下文要分析的，动产质押是一种占有型担保，它是低效率的。为了充分发挥担保物的利用价值，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。尤其是主要以不动产作为担保财产，也容易产生一些弊端。例如，亚洲金融危机中，不动产的交易过热，地价和房价过于泡沫化。而以不动产担保时，对于不动产的价值又过高评估，形成了许多的不良债权。[1] （P318）
第三，动产担保有助于鼓励融资和促进经济发展。对于绝大多数中小企业来说，因其没有一般也不可能占有大量的不动产，因而很难提供足够的不动产作为融资的担保，但它可能有许多动产以及未来的资产、收益、知识产权等财产。[2] （ P5） 如果担保 的财产主要限于不动产，这些企业融资将十分困难。一个国家要搞活经济，促进市场经济的繁荣，必须要搞活中小企业，促使其迅速地发展，这就应当允许企业以动产作担保。世界银行的调查报告显示，担保越多，信贷越多，则违约减少，从而最终有助于GDP的增长。[2] （ P24） 因而，允许动产抵押，对于搞活经济十分重要。尤其是在广大的农村，由于法律严格限制承包地、宅基地及其上的房屋从事交易、设定抵押，农民很难以这些财产在银行进行抵押，因而可以用于担保融资的只有动产，如果限制动产抵押的范围，将不利于农村经济的发展。
关于动产担保的形式，大陆法系大体采取了两种模式：一是以德国法为代表的模式，这种模式不承认动产抵押，而承认了动产让与担保。当然，作为非典型担保，民法典并未就动产让与担保作出规定，但鉴于实务中大量采用了此种动产担保形式，后来德国法官通过解释民法典承认了动产让与担保。二是以日本法为代表的一些大陆法系国家，承认动产抵押，并将其作为一种重要的代表形式，在立法和司法中予以承认。如日本的《工场抵押法及矿业抵押法》《农业动产信用法》《汽车抵押法》《建筑机械抵押法》等法律规定，可以以船舶、航空器、机动车等动产进行抵押[3 ] （P396 - 400） .《魁北克民法典》第2 660条规定，担保物权是在动产和不动产之上所设定的、担保债务履行的物权。动产可以成立移转占有的担保物权和不移转占有的担保物权，即抵押。这两种模式的主要区别就在于，担保权人在债务人不履行债务时，是直接取得担保物的所有权，还是对担保的物通过拍卖、变卖以后根据担保权而优先受偿。根据动产让与担保，设定时担保物的所有权已经移转，所以不可能在债务人不履行债务时，对担保的物进行拍卖、变卖。但是动产抵押必须要经过拍卖、变卖程序，抵押权人的债权才能通过优先受偿程序实现。
在英美法系国家，尤其是在美国，除了判例法承认动产抵押制度外，还在成文法中专门对动产抵押制度作了较为全面的规定。例如《美国统一商法典》第九编将动产担保制度统一化，以综合性的单一担保物权替代了多种传统形式的动产担保权益（如质押和动产抵押） .所有动产担保物权，无论是有形的或无形的，无论是现在的或未来的，都适用统一规则，规定一定的公示方法。[ 2 ] （ P26） 该制度融合了英美法系和大陆法系的特点，在国际上引起了广泛的关注。《美国统一商法典》第九编规定的动产抵押范围也十分宽泛，如消费品、设备、农产品、库存品等有体动产均可用于抵押（第九编适用于依合同在动产或不动产附着物之上创设的任何担保债务履行的权利，还适用于应收账款（accounts） 、担保债权凭证（chattel papers） 、付款无体财产权（payment intangibles） 或本票（promissory notes） 的买卖。此外，第九编还适用于农业担保权（agricultural liens） 和所有的寄售（consignments） .见高圣平著《动产抵押制度研究》，中国工商出版社2004 年版，第417 页。）。近年来，包括欧洲复兴开发银行、美洲国家组织、联合国国际贸易法委员会和世界银行等有关国际性和地区性组织都相继制订了一些担保交易示范法，尽管这些示范法与北美的动产统一担保制度仍然存在着一定的差异，但实际上都对动产抵押持鼓励态度[1 ] （ P318） .据此，很多学者预言，动产担保代表未来担保的发展趋势。“《美国统一商法典》第九编中所包含的动产担保交易制度的概念和方法已被越来越多的改革家作为美国之外的国家的动产担保法现代化的基础。”[ 4 ] （P500）[page]
二 动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长
所谓动产质押就是指，质押人为担保债权，将动产移转给质押权人占有。此种方式也被称为“占有型担保”。现代社会，动产质押逐渐趋于衰落，主要原因在于：一是此种担保使质押人无法利用担保物获取收益，从而偿还债务，因而使得动产不能得到有效的利用[2 ] （ P25） .二是在移转占有以后，债权人还需要保管该动产，并为该动产支付一定的保管费用。由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。正如王泽鉴先生所指出的，此项制度“惟因其必须移转占有，故债务人对担保物使用收益的权能，尽被剥夺，此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍。但在今日工业机械社会，势必窒碍难行。机器或原料均为生产财产，工场赖以从事生产，将之交付债权人占有，作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权，确有必要。”[5 ] （P236 - 237） 正是因为这些原因，动产质押在世界范围内逐渐衰落。
与动产质押的衰落相对的则是权利质押的发达。权利质押的最大特点在于：一方面，权利质押允许以各种权利和无形财产设定担保，比如以知识产 权、应收账款、收费权、股票、债券等各种权利设定质押，这就极大地扩张了担保标的的范围。另一方面，权利质押作为非典型担保，无须以移转标的物的占有为必要，从而有助于使质押人继续利用质押的财产，提高质押物的使用效率。权利质押可以说是介乎于质押和抵押之间的一种形式，它吸收了两种方式的优点。我国台湾地区学者史尚宽在评述我国台湾民法关于质权的规定时也指出，“权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。[6 ] （ P388） 权利质押中的许多类型究竟属于质押还是抵押，是值得研究的。许多权利质押并不需要移转占有，甚至不需要交付权利证书。例如，我国《担保法》规定的股份质押、知识产权质押就不需要转移占有，甚至不需要交付权利证书，而采取了登记方式，在性质上类似于抵押，从而使质押与抵押的界限趋于模糊。从今后的发展趋势来看，随着权利质押的发展，不移转占有的权利质押类型（如记名债权的质押、收费权的质押等） 会越来越多。尤其应当看到，权利质押的标的即各种权利和无形财产，在现代社会的财富形态中扮演着越来越重要的角色，从而权利质押的重要性相应地也越来越突出。不同于传统的农业社会，现代社会是知识经济的社会、信息爆炸的社会，是以信息、知识、技术等生产分配和使用为主体的时代，知识产权等权利的重要性越来越突出，已经逐渐取代有形财产成为主要的财富形式。允许以各种权利和无形财产设定质权，就可以广泛地开辟担保的渠道，对于搞活金融、资金的流通、保障债权的实现是非常重要的。例如，美国《统一商法典》第9 编“统一的动产担保制度”广泛地允许了权利质押。美国动产担保制度的一大特点就是强化权利担保。《魁北克民法典》也承认各种非移转占有的动产担保物权。日本修改和制订了一系列新的特别法规，承认诸如“抵押证券”、“让渡担保”、“所有权保留”、“债权让渡”、“抵销预约”、“代理受领”、“保险担保”、“担保信托”等非传统担保方式的设立。[ 7 ] （P185）
三 允许无形财产、未来财产、集合财产作为担保财产
现代社会，担保已成为企业融资和金融机构贷款不可缺少的法律手段。要促进融资，就有必要广泛地扩张担保财产的范围。同时，随着担保财产范围的扩张，也使得担保财产的利用更有效率。这些都需要承认无形财产、未来财产、集合财产的可担保性。
第一，以无形财产设定担保。无形财产是指知识产权、票据权利、品牌、经营权等各种非有体化的财产。在现代社会，无形财产在担保中的作用日趋重要，因为一方面，无形财产的价值往往是巨大的。例如，知名品牌的的价值是无法估量的，其价值可能远远大于有形财产的价值；一项发明可能使濒临破产的企业重现生机。另一方面，有形财产和无形财产常常是相互转化的。例如，商品出售以后就转化为债权，而知识产权在转让以后又变成了货币。生产的产品出售之后， 可能形成为应收账款。[1 ]（P318） 而无形财产包括权利，但不限于权利，有一些没有形成权利的利益也属于无形财产的范畴。随着科技和经济的发展，财产类型越来越多，这就需要不断扩大担保的范围，因而以无形财产和未来的财产作担保，也是一项发展趋势[8 ] （P9） .
第二，以未来财产设定担保。未来财产就是现在尚未取得，但是依据合同、法律规定或交易的通常情况是可以获得的财产，主要表现为应收账款。未来财产虽然具有一定的不确定性，但这是可以通过一定的技术手段加以克服的，所以也可以成为担保的标的。法律上允许未来财产作担保，既可以允许未来财产和其他财产结合在一起形成的集合物作担保，也可以允许单独的未来财产作担保。例如《， 美洲国家组织动产担保交易示范法》承认了应收账款的担保。该示范法第15 条规定：“除本法另有规定外，应收账款之上设定的担保物权不能修改应收账款本身已存在的法律关系，也不能未经应收账款债务人的同意增加债务负担。”《魁北克民法典》第2 670条、英国的浮动担保和美国的统一担保制度都承认未来财产的担保。以未来财产作担保，不仅有利于促进融资，而且“以原料、货品之供应商得以供应之货品、出售所生之应收账款等作为担保物，则可促进信用、担保等融资制度的多样化，消极上避免仅依靠银行以不动产融资，于发生危机时，对经济之冲击”。[ 1 ] （P318） 以未来财产作为担保，就要看债权人是否能够估量这些财产的价值。有的企业的未来收益潜力巨大，如果将这些收益用来担保，可能比现有的任何其他担保形式都更可靠。因为即使现在某个企业拿它的全部财产作担保，其资产在经营过程中也可能会严重贬值，从而降低甚至丧失清偿能力。但是，另一些企业有巨大的潜力，它的未来收益可以完全担保债权的实现。当然怎样评估、确定是另外一个问题。过去这部分财产没有得到重视。比如， 以应收账款作为担保，这些应收账款的未来收益是很大的，这就要看银行有没有把握愿意接受这些应收账款作为担保。再比如，浮动担保中担保物权人更看重的是企业未来的收益。当然，如果扩大这部分无形财产、未来财产的担保，相应风险也是增加的。但是怎样在物权法以及相应法律中找到很好的公示方法和确定相应的规则，防范和控制这种风险，也是法律上的难题。在这方面《， 魁北克民法典》的经验还是值得借鉴的。《魁北克民法典》第6 卷专门设定了担保物权的总则，其中第2 645条规定，允许以未来财产作为担保，但对于未来财产作担保又是有一定限制的。未来财产仍然应当以该物存在或者债务人实际取得财产时才能实际设定担保权，担保权的优先顺位也应当以其公示时为准[1 ] （P318） .[page]
第三，以集合财产设定担保。集合财产分为事实上的集合财产和法律上的集合财产。事实上的集合财产是指，根据当事人的意思和经济上的目的，使一些单一财产集合在一起成为集合财产。如将许多商品放在一个商店中，该商店内的全部商品就形成了一个集合财产。所谓法律上的集合财产，主要是指权利、物等各种财产结合在一起形成为集合财产。因为各个物集合在一起仍然具有交换价值，而这些交换价值可以被确定，所以，它们在观念上可以构成独立的物。集合物担保主要是指财团抵押、浮动抵押。这些都是以整个企业内的所有财产或者整个商店内的全部商品等进行抵押或其他担保。以集合物做担保的优势在于，一方面，解决了许多大型项目所面临的融资难问题。例如，BOT 投资需要大量筹集资金，投资企业通常不能拿出众多的动产和不动产来作为巨额贷款的担保，但可以在项目企业的全部财产及未来所获得的收益之上设定担保。也就是说，可以以集合物作为担保[9 ] （ P127） .另一方面，集合财产的价值要远远大于单个财产价值的简单相加，当一个企业的财产单独拿出一块进行担保的，其价值是有限的，当其结合成一个整体来计算时，其价值就远远比部分财产大的多。如品牌、经营权、企业的声誉、知识产权，往往与企业联系在一起的，只有进行整体的评估，价值才能确定下来。尤其应当看到，以集合财产作担保，可以使担保权人根据担保合同而接管整个企业的财产，或者在企业资不抵债的情况下，将企业的全部财产以及企业的经营业绩等加在一起出售。这既避免了将企业财产分别出售而导致的价值减少，也可以使受让人在获得这些财产之后，对企业进行整体的利用，充分发挥这些财产的价值[9 ] （P126） .英国自19 世纪中期以来就承认了浮动担保（floating charge） 制度，允许企业以其现在的、未来的各种财产作为担保。美国《统一商法典》尽管没有采纳浮动担保制度，但其统一的担保制度允许以集合物作担保[2 ] （ P27） .日本在1958 年以英国的浮动抵押制度为蓝本，制定了《企业担保法》，承认了类似于英国的浮动担保的财团抵押制度[7 ]（P180） .财团抵押是指将企业的各类财产作为一个集合财产，通过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权的担保方式。（财团抵押的优点在于：一方面，它避免和减少了分别抵押、分别登记所支付的各种交易费用，也使交易当事人查阅登记较为容易。另一方面，财团抵押因为是以整体的企业财产作抵押，因此能够合理地确定企业财产的价值。企业的许多财产只有和企业的其他财产结合在一起时，才能表现出应有的价值。见陈本寒主编《担保法通论》，武汉大学出版社，1998 年版，第205 页。）其特点主要表现为：财团抵押的标的必须是企业的整体财产即集合财产。
注释：
[1]谢在全。 动产担保制度之最近发展[A] . 跨世纪法学新思维[C] . 台北：法学丛刊杂志社，2006.
[2]中国人民银行研究局等。 中国动产担保物权与信贷市场发展[M] . 北京：中信出版社，2005.
[3]高圣平。 动产抵押制度研究[M] . 北京：中国工商出版社，2004.
[4] Ronald C. C. Cuming， The Internationalization of Secured Financing Law ： the Spreading Influence of the ConceptsUCC， Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law， Essays in Honour of Roy Goode [C] .Oxford ：Clarendon Press ，1997.
[5]王泽鉴。 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得[A] . 民法学说与判例研究（第一册） [M] . 北京：中国政法大学出版社，1998.
[6]史尚宽。 物权法论[M] . 北京：中国政法大学，2000.
[7]梁慧星。“日本现代担保法制及其对我国制订担保法的启示”[A ] . 民商法论丛（第3 卷） [ C] . 北京：法律出版社，1997.
[8]A. L. Diamond ，A Review of Security Interests in Property（DTI HMSO 1980） ，p9.
[9]苏合成。 英美全面业务抵押制度研究[M] . 北京：北京大学出版社，2004.
[10] [日]我妻荣。 债权在近代法中的优越地位[M] . 王书江，张雷译。 北京：中国大百科全书出版社，1999.
[11]舒 眉。 资产证券化：诱惑和困惑[N ] . 南方周末，2006- 04 - 20.
[12]高圣平。 美国统一商法典第九编导读[A] . 美国统一商法典及其正式评述（第三卷） [M] . 北京：中国人民大学出版社，2006.
[13]高圣平。 动产担保交易制度研究[ R] . 北京：中国人民大学法学院博士后流动站出站报告（2004） .
[14]Ronald C. C. Cuming， The Internationalization of Secured Financing Law： the Spreading Influence of the Concepts UCC， Article 9 and its Progeny[A] . Ross Cranston. Making Commercial Law， Essays in Honour of Roy Goode[C] .Oxford ： Clarendon Press ，1997.
中国人民大学法学院 教授，博士生导师·王利明
