一、引言汶川地震发生后，出现大量所有权人不明的财产，这些财产所有权的归属如何解决，是我们急需正确解决的问题。正如杨立新教授指出，“并非所有一时找不到主人的物都是无主物，因为有些是遗产。” “地震后，只有那些无法确定究竟是谁的也无人认领的物，才可能成为无主物”。 [1]按民法学界主导观点，地震后所有权不明的财产，大体应当分以下不同情形区别对待和处理：第一类是无主物，也就是不属于任何人的物。按照现有的立法规定和学说通说，由于我国物权法没有规定无主物的先占制度，因此，这些财产应为国家或集体所有。第二类是尚待继承的财产。根据继承法的规定，任何人不得取得这类财产。如果经过法定程序被认定为无人继承财产则归国家或集体所有。第三类是遗失物。按照物权法第109条规定，拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关。如果已经确认拾得物是无主物，根据物权法第113条规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。第四类是拾得的漂流物、发现的埋藏物或者隐藏物。对此类财产，物权法第114条已明确规定应当参照拾得遗失物的规则处理，能够交还权利人的，应当返还权利人，不能返还的，应送交公安机关。但文物保护法等法律另有规定的，如果这些文物的所有权不得为私人取得，则依照其规定处理，所有权属于国家。[2]
对于尚待继承的财产，遗失物、漂流物和隐藏物的所有权归属问题，现行立法已经做了较为明确的规定，本文不在此加以讨论。本文只对第一类意义上的无主物进行探讨，将研习震后无主物的认定标准和归属，对震后无主物均认定为公有财产的观点提出一些自己的看法。
二、地震后无主物的认定标准
无主物为民法物权理论一重要概念，尽管在我国民事立法中并没有规定无主物的概念。传统民法理论认为无主物主要包括两类[3]：一类是在被人占有之前，不属任何人的财产，理论上称之为纯粹的无主物（Res nullius）。现代民法中纯粹的无主物主要指大自然中的野生动植物。通过人的生产劳动创造出来的物均不属纯粹的无主物之列。第二类是虽曾经为他人所有，但为所有权人抛弃的物，也即抛弃物（Res derelictae）。
1.纯粹的无主物的认定标准
这类无主物是指按照人的一般常识的理解，处在自然界的自由状态下，不可以明显地表现处为人工创造出来的动植物。要正确认定此类无主物，需把握其两个基本构成要件：
第一，这类动植物不是法律规定为国家所有的动植物资源。我国物权法第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源属于国家所有”。我国野生动植物保护资源保护方面的行政法律法规也做了类似的规定。因此，只要是法律规定属于国家所有的野生动植物，诸如大熊猫之类，任何人都不可能成为因在地震中俘获或者采摘它们而取得所有权，因为它们不是无主物，只能属国家所有。
从对《物权法》的49条的反面解释来看，那些法律没有规定为国家所有的野生动植物资源可以为集体或者私人所有。也就是说，地震后大量处于野生状态的，非为国家专有的动植物可以为私人所有。那些不构成法律规定属于国家所有的的野生动植物资源却可构成无主物，比如说，河流中游动的不属于国家保护动物的鱼虾。
第二，此类动植物必须处于无主的自由状态下。我国法律对此没有明确的规定，从民法学说上而言，能构成无主物的动植物必须出于无主的自由状态。因此，假设地震后由于地质变动，人工养殖的鱼跑到了非养殖者所能控制的江河中，在法律上，它就和处于自然状态的野生鱼一样就成为了无主物。同样，由于地震，原属于国家水库养殖的鱼游进了江河中，就成为了无主物，不再是国家财产。
要理解这中无主自由状态还需正确把握以下两个方面：
1）这些动植物必须脱离了任何人的控制而处于无主的自由状态[4].判断一动植物是否脱离了任何人的控制的标准，是否处于自由状态，应是根据在发现这个物时的具体背景情况，根据一个正常的理性人的正常认识来界定。动物园中的动物，在地震后发生逃逸，处于一个没有任何人可以控制的状态，如果根据发现该动物的情况，一般人均有理由认为它们是动物园逃逸出来的（比如，在动物园附近发现这些动物），毫无疑问，应当认为它们仍然属于动物园所有，而不是无主物。但是，如果这些动物跑到了深山老林中，则应当认为，这些动物是无主物。
此外，还需特别指出的是，那些带有主人所留下的特定标记（如科学研究人员为科学实验放养的动物）或经过驯养而具备认同主人或者回归居所能力的动物（如家养的狗、信鸽等），即便处于无人控制的自由状态，不应当认定为无主物，其所有权仍归主人所有。这是传统民法理论的通说，是排除无主物的一种特殊情形，被规定在大多数欧洲大陆民法典中[5].我国现行法律对此没有任何规定，应在理论上和立法上在将来给于填补。
在这此地震后，出现了有许多流浪狗，从法律上讲，它们都不是无主物，拾得这些流浪狗（只要这些狗没有丧失认同主人和回到居所的能力，尽管主人死亡或不知下落，或者无家可归），只能是作为遗失物对待，应按《物权法》有关遗失物的规定来处理。即便是已经知道其主人已经死亡的情况下，流浪狗也不是无主物，应当认为其主人不明确，它们可以作为继承的对象。按照现有的法律规定，即便已经明确知道流浪狗的主人已经死亡并且死者无继承人的情况下，任何个人也不可收留它们而取得所有权，应当按物权法关于拾得物或启动民事诉讼法规定的无主财产认定程序，由国家或集体取得所有权后，才再转让给个人。现行这种规定显然有悖常理，不利于对动物的保护和人道主义精神的实现。
2）对于那些已经为人所有的动物（野生的也好，人工饲养的也好），即便脱离了主人的控制而处于一个具有正常智力的人所认为的自由状态下，如果主人在知道动物丢失后没有立即追赶或者在较短时间内停止寻找追踪的，应当认为这些动物还不是无主物，主人对这些动物的所有权仍然存在。除非主人知道此事后怠于追踪，该动物才可成为无主物。大陆法系国家的诸多民法典均做了此类规定[6].这一规定的基础来源于罗马法中的占有意志（animus occupandi）决定所有权归属的理论。根据这一理论，如果所有权人即便丧失了对所有物的实际控制，但是没有放弃对物占有的意图，只要将这种占有意图表现为追踪动物的行动，那么他对动物的所有权不会丧失。这一规定有利于促使所有权人积极主张其所有权，在其怠于行使所有权的情况下，原来归其所有的物可以不再归其所有，而成为无主物[7].我国现行民事规范对此情形是否构成无主物，没有做任何规定，笔者以为，应当在将来的物权法司法解释中或修改中给于补充。[page]
但是，笔者认为，这一外国通行的民法理论将来在植入我国时应当规定其例外情形，即发生不可抗力时除外。比如，它不应当适用于本次汶川地震的情形。因为，这次强烈地震后，受灾人员可能本身已经受伤，不可能去顾及自己丢失的动物，就是没有受伤首先需要拯救的是家人和他人的人身安全，在短时间内不可能去立即顾及丢失的动物，而且情况非常复杂，寻找丢失的动物的难度将比平常大得多。如果一味认为在地震后主人知道自己的动物丢失后，没有寻找或者很短的时间就停止寻找，因此而导致其所有权丧失，是不妥当的。
2.抛弃物的认定标准。
抛弃物是指被原来的所有权人已经放弃所有权的财产。并非任何被人放弃占有，为人抛弃的物均是无主物，认定是否构成抛弃物关键是要考察物是所有权是否已经被放弃，为此，需考察如下几个因素：
首先，要考察原来所有权人自己或通过其代理人是否已经做出放弃所有权的意思表示。放弃所有权不是事实行为而是一项法律行为，因此，如果所有权的放弃需要行为人具备相应的行为能力（如不动产的所有权放弃），而该行为人不具备该行为能力时，做出放弃所有权的意思表示无效，所有权不应被认为已经放弃。在地震中，未成年人表示放弃自家贵重财物的所有权，应认为该所有权放弃不成立，该财产并非为无主物。此外，在本此地震中，出于预防疫情的需要，对许多重灾地区进行封城，禁止人员进入这些区域。这些被封禁的财产毫无疑问不是无主物，仍属于原所有权人所有权，因为原所有权人没有做出放弃所有权的意思表示。如果国家为抗震救灾，防止疫情的需要，将这些财产征收，根据物权法第42条和44条的规定，应当给以补偿。
其次，原所有人放弃所有权的意思表示是否存在，应考察其真实意思来判断。比如，有人在地震后在收拾自己破损的房屋时，把放在衣物中的金戒指连同破损衣物一起丢到垃圾堆中，应当认为除非其事后明确表示放弃金戒指的所有权，否则金戒指不构成无主物，他可以要求拾得人要求返还。同样，带有个人隐私内容的物品（如日记，照片等）在地震中被抛弃，应当认为，抛弃者并没有意图放弃全部所有权，仍然保留禁止他人任意使用这些物品的权利。他只是希望销毁这些物品，任何人不得传播复制这些物品，后非法利用这些物品谋取利益[8].
判断原所有权人是否放弃所有权的标准应当是具有理性的一般人根据其抛弃物的客观场景来判断。比如，把垃圾放进垃圾袋，如果垃圾袋还放在在自己家里或者其私人控制的区域，那么，垃圾所有权并没有被放弃。如果垃圾袋已经被放到垃圾堆里，则原来的所有权被放弃，构成无主物。一辆上锁的破旧的自行车如果被放到垃圾堆里，应当被认为是无主物，而如果被放到其他地方，即便是公共场所，仍然不应被推定原所有权人已经放弃所有权，不构成无主物。
三、地震后无主物的所有权归属在传统民法理论和大陆法系国家民法中均无主物可以通过先占取得其所有权。我国物权立法，出于防止国有财产任意流失和维护长期存在的国家所有权取得主义，没有规定先占制度。因此，按在现行民法的通说，无主物均归国家和集体所有。因此，地震中的无主物属国家或集体所有。
笔者认为，这种观点是片面的。应当认为，国家或集体只有在采取法定程序后下才可取得无主物所有权，虽然在立法上没有明确规定占有取得制度，但是在司法实践和民事习惯法中却在一定范围内已经实行了这一制度。
现行关于国家和集体取得无主物所有权的规定，应当认为是有条件的。我国民事诉讼法地174条至176条专门规定了无主财产的认定程序，规定被认定为无主的财产归国家和集体所有。这表明，法律没有规定国家和集体无条件取得无主财产，国家获集体取得对无主物的所有权必须经过民事诉讼法规定的认定无主财产的程序。没有经过无主财产认定程序，国家和集体不自动取得无主物所有权。因此，从现行法律规定来看，如果国家或集体要取得地震中的无主物的所有权，应当对此类财产登记造册，一并或者分别提起无主财产认定程序，才可以鸣正言顺地取得所有权。但是，实践中，这并没有发生，而且，从诉讼成本而言也不可能都这么做。因此，地震后的无主物不是均属国家或集体所有。
在绝大多数情况下，提起认定无主财产认定的主体为代表国家或集体利益的法人和组织。公民个人提起此类诉讼，自身并不享有诉讼利益，严格意义而言，不应成为此类诉讼的原告。诉讼是一项需要耗费社会成本和资源的法律活动，国家和集体不可能随便为任何一个无主物均提出无主财产认定程序而主张其所有权。可以想象，国家要启动一项法律程序认定一个分文不值的垃圾属于国家而启动诉讼，将是多么的荒唐。这就产生这样一个问题：大量客观上为无主物而且为私人占有，但国家或集体不去（不可能去或不值得去）提起无主财产认定程序而主张其所有权的财产，其所有权到底归谁所有？机械地理解现行法律，就会得出这样的结论：这些财产处于一个真空状态，不属于任何人所有，既不属于占有人所有，也（还）不属于国家所有。这个答案显然是对问题的回避，不仅不能解决问题，而且还将导致由于产权的不明确使得社会的混乱和无序。如果无主物不属于占有者又不属于国家和集体，那么不属于任何人的东西，任何人都可以去占有这些财产，谁的力量大，谁的手段高明就可以占有和使用这些财产，直到国家或集体提出无主财产所有权认定程序为止。如果是可消费物，在提起无主财产认定程序之前已经被占有者消费掉了，国家和集体也无法追究其法律责任。这显然是行不通的。因此，地震后无主物一盖归国家或集体所有的认识，无论是从理论上看还是按现行法律规定上讲都是不正确的。
对无主物的归属，最简单也最为明智的做法，应当认为由其占有者所有。实际上，这并不是什么创新观点，只是对我国长期司法实践和习惯法一贯做法的肯定和奉行。在我国司法实践和习惯法中，一直遵循无主物归占有者所有的规则，对此，从来没有发生过异议。在河里钓的鱼归属钓取者，在森林中猎取的猎物归猎人所有，抛弃的垃圾属于拾垃圾人所有，这是天经地义的事。尽管立法中没有规定先占制度，但是，对此现行也没有任何禁止的规定。虽然物权法实现物权法定的原则，但是，物权法定只是指物权内容和效果法定。把物权法定原则扩大理解为物权的取得方式法定是不正确的。因此，地震中的无主物应当认为是谁先占有谁就取得所有权。[page]
而且，从另一方面讲，尽管在现行法中没有规定无主物先占制度，但是，实际上，在现行法律制度下，通过善意占有制度，无主物也可以轻松地转化为个人所有。只要无主物的占有人把物有偿转让给他人，受让人就可通过善意取得而取得无主物所有权，而且在这种情况下，国家和集体就无法通过无主财产确人之诉而取得所有权。所以，承认和实行无主物占有更显得必要。
当然，对于原本是无主物，但已经归属于个人的财产，如同其他私人所有权一样，应当允许国家出于公共利益考虑，通过法定程序，在做出补偿的情况下取采取征收征用程序取得所有权或使用权。既然有国家可以通过强制征收征用制度来取得私人所有权，民事诉讼法中的无主财产认定制度就失去其制度意义和价值，笔者以为，无主财产认定制度是不仅没有实际运作价值，而且会妨碍国家所有权的有效实现，应当予以取消。
注释：
[1] 参见：《专家解读地震后无主遗物认领等物权问题》，《法制日报》2008年5月26日；类似的观点还可参见：渠涛：《震后无主物如何处理》，http://review.jcrb.com/200805/ca713333.htm，访问日期2008年7月29日。
[2] 同上注。
[3] 史尚宽，《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。M. Bianca， Diritto civile， La proprieta‘， Milano， 1999， 332.
纯粹的无主物在罗马法中无主物除了野生动植物之外，还包括从敌人手中缴获的财产和不为任何人所有的不动产，但是，在现代民法中，后两者均被认为是缴获者所属国的国家财产，不构成无主物。参见【德】Max Kaser， Das Roemische Privatrecht， I， Muenchen， 1971， 425-426.
[4] 【德】鲍尔/施蒂尔纳，《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，509页。
[5] 比如《德国民法典》第960条第3款：“被驯服的动物放弃回到为它而指定的场所的习惯的，即成无主财产”。类似规定还可参见《意大利民法典》第926关于信鸽不应飞入他人鸟巢而成为他人所有的规定。
[6].《德国民法典》第960条第2款规定“被捕获的野兽重新获得自由，并且所有人没有不迟延地追踪或者停止追踪的，该野兽即成为无主的”； 第961条规定：“蜂群外迁，并且所有人没有不迟延地追踪蜂群，或者所有人放弃追踪的，蜂群即成为无主”。《意大利民法典》第924条规定“蜂群的所有人可以在他人的土地上追赶蜂群，但是应当对给土地造成的损害给于赔偿；如果在两日内未追赶或者停止追赶蜂群的，则土地所有人可以取得并保留蜂群”；第925条规定“自知道动物所在地之日起20日内为提出请求的。动物属于动物的占有者所有”。
[7] Barassi， Prooprieta‘ e comproprieta’， Milano， 1951， 205.
[8] 参见王泽鉴，《民法物权》（第一册），2001年自刊版， 第285页。
华东政法学院·张礼洪
