关键词： 不可量物/环境侵害/民法典
内容提要： 本文从不可量物的特点出发，将不可量物侵害与环境侵害区分开来，探讨了对不可量物侵害的“容忍限度”及其归责原则，认为在未来的民法典中应该借鉴西方的经验，将不可量物侵害以明确条文规定出来，做到有法可依。
随着我国经济和科学的不断发展，人们在社会生活和生产中对物的利用形式日呈多样化，程度也不断加深，并且人们的自我保护和维权意识也同时不断增强，在司法实践中因不可量物侵害引起的诉讼时有所闻。但在我国现行的民法理论和民事立法中，人们通常把它的侵害当作环境侵权的一部分，对不可量物的研究是一个尚待深入的领域，对不可量物侵害的立法也有待完善。本文认为将其独立成为一种侵害类型加以立法和研究有很大的现实意义，在此对不可量物及其侵害做出粗浅的探讨，以期抛砖引玉，加深我们对不可量物的研究和立法，使未来的民法典中的相关规定能够得到完善。
一、不可量物概论
对物的分类始于罗马法，在罗马法中，人们依据人的直接感知和社会经济交易的经验，将物分为可替代物和不可替代物，消耗物和非消耗物，可分物和不可分物，主物和从物等。物“在具体的特定的意义上（即与物权相联系）是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立并被视为一个自在的经济实体。”因社会历史认识的局限，罗马法只能从“实体的物”这种意识去区分物，区分对象“都是可见的，可触觉的，即可明显感知的。”[1]到了近代民法法典化时期，在工业革命的背景下，人们对物的利用程度不断加深，形式日趋多样化，这使得原来不被人们所重视的侵权形式日渐凸现出来，为了正确引导对物的利用，平衡当事人间的利益关系，使物在发挥积极作用的同时，尽量不妨害他人的合法权益，西方很多国家在民法典中都将不可量物侵害明确规定出来，给现实的纠纷解决带来很大便利。
什么是不可量物，目前我国法律还没有一个明确的界定，但从其词义及国外的立法经验上看，不可量物是指没有一定、具体的形态，不能用传统的衡量方式加以计量，但能因人的行为而对他人合法权益造成侵害的物体。与它物相比，其具有以下几个特点：
（一）难以衡量性。不可量物没有一定、具体的形态，它不能用传统的衡量方式加以计量，但仍能用专业的技术、仪器和计量单位加以量化或社会的价值观念，如风谷习惯，人们对生活的舒适要求等权利加以判断。
（二）一定程度的危害性。通常民法上对物的确认要件之一就是它必须满足人们生活的需要，给人们的生活带来实效，对人们的物质或精神利益有价值，而不可量物之物却有相反的后果，它通常给人们的生活带来不便或损害，这是我们对不可量物研究和立法的事实依据。不可量物侵害的特征常包含以下两个方面：一是作用的消极性，二是一定的范围性，这是由它的发散性决定的，许多不可量物产生的物质性侵害通常会随着空气、水流等扩散，造成的影响也会随着邻接层次的不同而异，通常邻接越近造成的危害越大，随着不可量物的扩散，其作用也不断减弱。
（三）从物性。不可量物的一个突出的特点就是它们的绝大多数以“附属物”的方式存在，如辐射、光、烟尘等不可量物都是由物的缺陷或行为人的行为作用于某物而引起的，不可量物本身非经他人作用或他物的缺陷不会发生侵权的后果，其孤立存在是没有实际意义的，这对侵权主体的认定有很大的作用。
在侵权法领域，根据不同的标准，我们对不可量物妨害的表现形态做出如下分类：
（1）噪音，根据我国《环境噪音污染防治法》第2条第1款对“环境噪音‘概念的立法解释，它是指工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周围生活环境的声音，环境噪音的量度会因地区、人群和时间的不同而变化，如因在闹市与郊区，作家与一般人，白天与黑夜对音量的要求就不同，因此对其是否造成妨害的判断比较困难，司法实践上通常以环境上的立法为依据。以一定时间、区域内绝大多数人的承受能力为限度，同时兼顾特殊人、人群的需要，如作家、精神病院的病人等。
（2）光。光是人类生产和生活必不可少的能源，但如果在不适当的时间、地点，超过一定强度的光又会对人们正常生活造成妨害，影响人们学习、生活和其他正常活动，甚至危害人体健康。在现代社会中随着高层建筑玻璃幕墙或金属幕墙以及能够产生强光的车灯、电焊等的增加，光的妨害已经成为日常生活中一种常见的侵权形式。
（3）电磁辐射。电磁辐射通常是产生在家电或手机等通讯工具以及一些会产生辐射的生产过程中，对于人体可以承受的辐射量限度的法律规定主要见于国家环保局于1997年制定的《电磁辐射环境保护管理办法》和《电磁辐射防护规定》（GB8702—88）。[2]
（4）震动。这通常表现在相邻关系中的一方在建筑施工等时候造成的震动给相邻方造成妨害或损失，应该注意的是“‘相邻’并不以不动产直接相连为必要，只要不动产所有人或使用人行使权利影响到另一方不动产所有人或使用人的利益，即可产生相邻关系。”[3]
（5）不洁气体。这主要产生于人们在生活中随意丢弃、放置腐变物或未加防范而致使各种令人难以忍受的不洁气体释放，或工业生产中排放的不洁气体，这些没有造成严重的后果，但是又超出受侵害的忍受范围。
（6）固体小颗粒。人们在日常生活中焚烧垃圾等产生的烟雾在空气中飘散污染空气而对近邻造成妨害，危害他人健康；或者进行施工建筑，而又不对灰尘的排放加以有效控制，致使固体小颗粒（如煤矿烟、尘埃等）给他人造成侵害。
（7）观念侵害。这种侵害通常表现为侵害人为一定的行为，给人们的风谷观念，道德情操或者精神方面造成损害或不快，如在不适当地立停，放置丧葬物品，开设性用品商店等。这一种通常以作为为要件，不作为不构成侵害。
（8）其他侵害。如蒸汽，电波，热等。
二、不可量物侵害与环境侵害的区别
许多学者通常把不可量物侵害归为环境侵害中的一种类型，我们认为虽然不可量物侵害与环境侵害具有很多相似性，但两者之间还是有很大区别的。
1.侵害的原因复杂性，时间持久程度，范围，严重程度不同。从历史的角度看，环境侵害源于现代工业和科技的兴起和缺陷，其侵害通常有一定的潜伏期，危害消除难度大，持续时间长，影响范围广，危害大，且“难以防范，加害人是否具有过失，被害人难以证明”[4]；但不可量物的侵害则通常产生于日常生活中对物的不当利用，不当行为或物自身的缺陷，人们易于判断危害发生的原因和消除危害，且危害程度和范围也远小于环境侵害。[page]
2.主体的对等关系不同。不可量物侵害的加害人和受害人，其现实关系通常是对等的，即其在经济实力、技术水平等方面是对等的，具有近代民法民事主体上的平等性和互换性的特点[5]；而环境侵害的加害人和受害人虽然在法律地位上是平等的，但其经济、技术等实力对比悬殊，加害人多为具有特殊专业技术、经济实力雄厚的工商企业；而受害人则多为缺乏专业技术和设备，认识、辨别和抵抗能力差的普通民众。因此，环境侵权的加害人和受害人的关系往往具有不平等性和不可互换性，这明显区别于传统民事主体平等性、互换性的特点。这种主体的对等关系不同也使民法对受害者的保护原则有很大的不同。
3.适用法律的性质不同。对于环境侵害除了适用《民法通则》的原则性规以外，因为环境侵害通常表现出公害的性质，基于特别法优于普通法的原理，它优先适用《大气污染防治法》、《环境保护法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治中法》等防治环境污染的相关法律，这些法律明显地带有浓厚的公法色彩。同时《民法通则》的第124条明确规定环境污染侵害的损害赔偿以“违反国家保护环境防止污染的规定”作为构成要件之一，这“将公法档准置于私权保护之上”，[6]从这些我们都可以看出调整环境侵害的法律带有浓厚的公法色彩。而对于不可量物，因为其侵害通常发生在现实上的平等主体之间，因此对其侵害主要是适用私法上的法律救济。
4.侵害的客体不同。不可量物侵害的通常是人身、财产、生活的舒适等公民个人的利益和权利，与普通侵权侵害的客体没有太大差别，而环境侵害则“损害一定区域内不特定多数人的环境权。所谓环境权，是指人所享有的在适健康和舒适的环境中生存以及合理利用环境资源的权利”，[7]因此它所侵害的不仅有一般公民的合法权益，因为它的公害性，它还侵害了社会公众的合法权益和国家对环境资源的权益。
5.社会的“容忍程度”不同。环境问题的出现通常伴随着一个国家或地区的工业化进程，一般来讲因为污染者产生污染的生产活动给社会带来的经济效用或价值远大于受害者（包括社会）所受损害的价值，所以在利益的衡量中，它是“合法和适法的侵害”，是“在一定限度内可以容许的危险”，[8]不为法律所禁止和取缔。但是不可量物的侵害不同，因为妨害人所为的造成不可量物侵害的行为并不能明显增加社会效益，相反，它基于个人利益或方便而地对他人造成侵害，有时它在损害公民个人权益时也间接的损害了社会公益，其行为具有可替代性，产生的侵害也是可以减弱或避免的。
6.归责原则及救济的方式和不同。
在我国现行的法学理论和司法有过错责任，无过错责任和公平责任三种归责原则，因为公平原是根据社会的公平观念，对当事人（有时考虑社会）的利益进行衡平，它赋予法官很大的自由裁量权，因此在这里我们只讨论前面两种归责对不可量物侵害的适用。不可量物侵害一旦发生，因为其主体的现实对等关系平等，危害性不大，归责原则仍然沿用普通侵权行为的过错原则为宜。而对于辐射等危害性大，被害人难以注意、防范的侵害类型，我们主张适用无过错责任原则，但是要在法条中明确加以规定，至于此原则在不可量物侵害中的适用范围，还需要深入探讨。而现在，如《民法通则》124条规定，“我国对于环境侵权行为，在归责原则上采用无过人责任主义”[9]
在司法救济方面，调整环境侵权的法律明显带有浓厚的公法色彩，因为环境侵权的公害性，它侵害了社会公众的合法权益和国家对环境资源的权益，困此国家公权机关可以直接介入；但是对于不可量物侵害，因为它发生在现实的平等主体之间，因此仍然采“不告不理”的原则。若是对物的侵害，所有人可以基于所有权而行使去除妨害物的请求权，提出恢复原状等请求，“至于妨害人是否过失，妨害行为是否由于该人之行为所致，均非所问。”[10]被害人还可以行使侵权请求权，要求停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，同时如果侵害尚未发生，但潜在被害人能预见到有侵害的可能则可以行使妨害预防请求权，要求消除危险，“（潜在加害人）有无故意过失，是否由于自己他人的行为或不可抗力，均非所问。”做到防患于未然。
三、对我国的立法启示
在西方一些国家和我国台湾地区的民法典中对不可量物的侵害都有明确的规定，如德国民法典第906条规定：“从另一土地排放的煤气、蒸气、臭气、烟雾、煤烟、热气、噪音、震动以及类似的侵入，如对土地的使用未造成侵害或者只是轻微侵害的，土地的所有权人不得禁止。当从另一土地排放的具有重大损害的侵入是按照当地通行的使用方法产生的，而且对使用人尚无经济上可以设想的措施要求加以制止的情况时，上述规则同样适用。土地的所有权人在因此而必须容忍侵入的情况下，如果这种侵入对根据当地惯常的土地利用或者土地的收益造成超过设定限主的损害时，可以向排放侵害物的土地所有权人要求金钱赔偿，设置特殊的管道侵入他人土地不为许可。”我国台湾地区的民法典第793条规定：“土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此类似者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此项。”瑞士的民法典第684条也有类似条文“一、任何人，在行使其所有权时，特别是在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意义务。二、因煤、烟、不洁气体、音响或振动而造成的侵害，依土地的位置或性质，或依当地习惯属于为邻人所不能容易的情况者，应严禁之。”
上述德国、瑞典和我国台湾民法典的规定是立法者基于对当时社会生活的一种认识而做出的立法反映，它适应了当时的社会发展需要，但与现在社会的发展相比，它们存在以下不足：
1.侵害类型简单化。这些民法典中规定的侵害方式仅有“煤气、蒸汽、自气、烟雾、煤烟、热气。噪音，震动”和“其他与此类似者侵入”，这些侵害方式都可以直接为人们所感知，侵害明显且易于确定，因为德国现行民法典制定于1900年，瑞士在十九世纪末到二十世纪初陆续完成，我国台湾地区则沿用中华民国年间在中国大陆制定的民法典，当时社会生活很大程度上还是继承了人们传统生活的内容。这些民法典对不可量物侵害的规定与当时的社会经济生活和科技发展是相适应的，但无法囊括现代社会科技和经济高度发展事、带来的多种多样的不可量物侵害。社会现实状况比这些法典制定的时期有了翻天覆地的发展，尤其是二十世纪四五十所代开始的第三次科技革命使得人们的生产，生活方式发生极大的变化，出现了手机、高层玻璃幕墙等近代民法典制订时期所始料未及的生产生活方式。因此，我们现在对不可量物侵害的立法既要吸收当时民法典的立法经验，又要与时俱进，结合现代社会的实际，使立法不落后于社会生活。[page]
2.上述这些民法典的规定还包含了一个前提条件，即不可量物侵害以土地上的相邻关系为前提（德国民法典还规定了“设置特殊的管道侵入他人土地不为许可”一种不负容忍义务的情形，排除对故意侵害的容忍义务）。这种相邻关系不以不动产直接相连为必要，只要不动产所有人或使用人行使权利影响到另一方不动产所有人或使用人的利益，即可基于土地上或建筑物在志理上相连接而产生的关系，经会产生提供便利及避免妨害的相邻义务，这种义务明显的带有地域性的限制。我国《民法通则》第83条也有“不动产的相邻各方”的类似规定，而事实上现代的许多不可量物侵害已经突破了地域性的限制如上文所说的不相邻关系的地域产生侵害。所以因相邻关系而受到侵害的仅仅是不可量物侵害的一部分而已，我们认为对不可量物侵害的判断不能以相邻关系为要件。
在我国现行的民事立法中，对不可量物侵害未有明确的规定，它被包含在一般侵权行为的规定中，如《民法通则》第106条和一些特别法的相关规定以及行业标准。鉴于不可量物侵害的常见性，比照西方的立法，我国对此的立法欠缺明确性，因此借鉴西方关于不可量物侵害的立法，明确地规定不可量物的侵权责任的实际意义。对于不可量物的立法模式，我们认为以“总括性的规定+分散的判断标准”的模式为宜，在未来的民法典中对不可量物及其侵害做出总包括性立法，如西方的民法典一样，内容包括对不可量物的定义，侵权形式，归责原则和例外的情形等；至于其侵害是否超出被妨害人的容忍限度，是否构成需要加害人进行赔偿的侵害，则在各种分散的专业性的部门法规，单行法规和行业标准中加以规定，如参照《环境噪声声污染防治法》的相关规定，这样既考虑到民法典应有的概括性，又能够维护它的稳定性。因为随着社会科学技术和经济的不断发展，侵害的判断标准会随着社会的发展而变化，若是在民法典中对不可量物的侵害标准做出具体的规定，在社会发展的情况下，它会滞后于社会生活，而一旦修改又会破坏民法典的权威性和稳定性。在中国人民大学民商事法律科学研究中心提交的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿第一百五十条中“制造噪音、振动、光辐射，排放烟尘、有害气体、不良异味等，超过正常容妨限度，造成他人损害的，应当承担民事责任，但法律另有规定的除外。”的规定是非常有现实意义的。我们认为此条立法建议没有考虑到上文讨论的观念侵害的内容，如在不适当地方停尸，放置丧葬物品等。
对于不可量物侵权责任的认定，在立法和司法实践中还存夺一个“容忍义务”的问题。有违法性，应负民事责任，反之，属应该忍受的范围，则不属新天地侵害的范围。至于是否超过忍受限度，应以法律、法规为依据，依双方当事人及各方面的具体情况综合判断。同时考虑到近年来对个人权益的重视，回害人不能以行政上的免责主张民事上的免责，[11]不可量物的侵害的“容忍限度”要在保护个人权益的基础上时间、空间和对象等各方面因素。
注释：
[1] [意]彼罗，彭梵，黄风。罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992，185-187.
[2] 汪劲。中国环境法原理[M].北京：北京大学出社会性，2000.
[3] 张梓太，程雨燕。论光污染纠纷的法律适用[J].法商研究，2001，（2）。
[4] 王明远。环境侵权救济法律师制度[M].中国法制出版社，2001：14
[5] 梁慧星。从近代民法到现代民法[J].民商法论丛，法律出版社，1997：7.
[6] 王明远。环境侵权救济法律师制度[M].中国法制出版社，2001：279.
[7] 曹明德。环境侵权法[M].法律出版社，2000：19.
[8] 王明远。相邻关系制度调整与环境侵权的救济[J].法学研究，1999，（3）：154.
[9] 王明远。相邻关系制度调整与环境侵权的救济[J].法学研究，1999，（3）：154.
[10] 梁慧星，陈华彬。物权法[M].法律出版社，1997：119.
[11] 中国社会科学院法学研究所。中国民法典·侵权行为编草案建议稿[J].法学研究，2002，（2）：64.
作者：重庆市第三中级人民法院·蔡伟
中国民商法律网
