重 庆 市 第 二 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2007)渝二中民终字第116号
上诉人(原审原告)重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司，住所地万州区白岩路23号。
法定代表人高峰，公司董事长。
委托代理人罗洪静，重庆高山律师事务所律师(特别授权)。
委托代理人刘显斌，公司职工。
上诉人(原审被告)向以奎，男，1947年12月18日生，汉族，住万州区青羊宫44号。
委托代理人向隆珍，重庆市万州法律援助律师事务所律师(特别授权)。
上诉人原审原告重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司(以下简称三峡建司)、上诉人原审被告向以奎因担保合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2006)万民初字第2431号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年3月8日被告与重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司第五工程处(以下简称五工程处)签订《工程承揽协议书》，协议约定被告负责将四川省阆中马啸溪嘉陵江大桥引道工程承接给五工程处施工，被告收取工程总造价6%的业务费，五工程处(乙方)为了承接四川省阆中市马啸溪嘉凌江大桥的引道和附属工程，2001年3月22日与达州市普济商务有限责任公司(甲方)签订借款协议书，借款事由为，甲方用于四川省阆中市马啸溪嘉陵江大桥筹建工作，借款金额为贰拾万元，借款支付办法：2001年3月25日前支付10万元，甲方所有建设手续办完，与乙方签订施工承包合同并生效后伍天内支付10万元，借款条件：借款作为阆中市马啸溪嘉陵江大桥施工承包订金，甲方承诺优先发包阆中市马啸溪嘉陵江大桥引道和附属工程给乙方施工，工程造价按国家省、市现行施工预(结)算定额，费用定额，经济信息及有关规定正规取费计价，甲、乙双方施工承包合同签订生效后7日或乙方进场后3日内付工程总造价10%的预付款给乙方等，还款时间：本协议生效后3个月内或乙方进场后1个月内，借款协议书中还约定了借款支付办法、借款条件、还款时间、违约责任等条款，达州市普济商务有限责任公司于当日出据借条，借条内容为，根据2001年3月22日达州市普济商务有限公司与重庆市万州区三峡移民建筑工程有限公司第五工程处所签的借款协议书第三条之规定，现立据借到合同中所称乙方现金10万元(壹拾万元整)。借款方达州市普济商务有限责任公司加盖了公章。担保人向以奎签名。达州市普济商务有限责任公司未按协议约定将四川省阆中市马啸溪嘉陵江大桥的引道及附属工程发包给五工程处并且该公司下落不明。原告要求担保人归还借款10万元及资金占用利息无果时诉来本院。[page]
另查明，原告书面申请的证人刘承举，刘毅出庭作证证实2001年中秋节后与五工程处负责人刘显斌一道向担保人向以奎要求归还与达州市普济商务有限责任公司的借款10万元未果。
原审法院经审理认为，因达州市普济商务有限责任公司有阆中市马啸溪嘉陵江大桥施工工程发包，原告下属第五工程处急于承接该工程的引道和附属工程，原告下属第五工程处与达州市普济商务有限责任公司于2001年3月22日签订《借款协议书》，其主要目的是商务有限公司向五工程处借款20万元用于四川省阆中市马啸溪嘉陵江大桥筹建工作并将该借款作为将该工程的引道和附属工程发包给五工程处的订金，五工程处于当天借与商务有限公司人民币10万元，故双方签订的《借款协议书》约定的借款有五工程处承接工程的订金性质，所以该协议系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应属有效协议，2001年3月22日向以奎作为担保人在商务有限公司给五工程处出据的10万元借条上签名，该担保有效。本案的担保人向以奎只是在借条上签名，对保证方式没有进行明确约定，所以根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故该担保为连带担保，该案因主债务人下落不明，其根据《担保法》第十八条规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故原告直接起诉向以奎是有法律依据的，关于被告主张原告现起诉向以奎承担担保责任已超过担保期限，双方的借款协议约定的还款时间为本协议生效后3个月内或乙方进场后1个月内，属于对主债务履行期限约定不明，依照《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条规定主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，因主债务人至今下落不明，原告至今从未向主债务人主张过权利，故原告现向被告主张权利并未超过保证期限，五工程处给普济商务有限公司的借款10万元由于商务有限公司不能与原告签订工程承包合同，该借款应予偿还，被告承担担保责任后，可向达州市普济商务有限公司追偿，关于原告主张其他损失费无据可证，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条之规定，遂判决：一、被告向以奎于本判决生效后立即给付原告重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司人民币10万元。二、驳回原告要求被告赔偿其他损失费的诉讼请求。案件受理费3510元，其他诉讼费1400元，共计4910元，由被告向以奎负担。[page]
宣判后，原审原告三峡建司不服，向本院提起上诉称，原判事实虽清楚，但对原告提出的资金占用损失问题不予支持是不符合法律规定的。请求撤销原判，依法判令原审被告支付上诉人10万元的资金占用损失费(按中国人民银行同期贷款利息标准从2001年3月22日起计算至本金10万元还清时止)，上诉费用由原审被告承担。原审被告向以奎在宣判后也不服，向本院提起上诉称，原审法院在事实上认定不清，定性不准;适用法律上不当。并且在无任何事实根据和法律根据认定主债人下落不明，而枉法认定。请二审法院查明事实，依法判决原审原告的诉讼请求，一、二审诉讼费由原审原告承担。
二审中，上诉人三峡建司的委托代理人、上诉人向以奎及委托代理人均对原审法院认定事实没有异议，双方对上诉请求陈述了意见和理由，但没有提供其他充分相关联的证据证明自己的主张和理由，故本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，2001年3月8日，向以奎与三峡建司第五工程处签订工程承揽协议书，该协议双方约定由向以奎负责将四川省阆中马啸溪大桥引道工程承接给三峡建司第五工程处施工，向以奎以介绍承接工程的方式收取业务费，充当中介人谋取利益，其行为违反了行政规章。从合同约定的内容和条件向以奎根本就没有工程项目，事后也没有取得任何工程项目，故双方签订的工程承揽协议属无效协议。2001年3月22日，三峡建司第五工程处与达州普济商务有限责任公司经向以奎的介绍，双方签订借款协议。合同约定：达州普济商务有限责任公司的借款事由是用于四川省阆中市马啸溪大桥筹建工作，并承诺其借款作为阆中市马啸溪嘉陵江大桥工程施工承包订金，优先发包阆中市马啸溪嘉陵江大桥引道和附属工程(约1500000元)给三峡建司第五工程处施工。双方所签订协议约定的目的是以工程承包为条件，而达州普济商务有限责任公司自已根本就没有工程发包，也没有取得任何工程项目可以进行转包。达州普济商务有限责任公司从主体上也不属中介机构组织，以工程项目的利益，虚构事实、诱惑三峡建司第五工程处签订借款协议。因此，双方签订的借款协议内容不真实，其协议实现的目的具有欺诈行为。根据合同法的相关规定，本院认定达州普济商务有限责任公司与三峡建司第五工程处签订的借款协议为无效协议。达州普济商务有限责任公司向三峡建司第五工程处出据的借条上向以奎以担保人签字的依据，由于达州普济商务有限责任公司与三峡建司第五工程处签订的借款协议无效，故向以奎在双方所出具的借条上的担保行为也无效。从本案的客观事实来看，虽达州普济商务有限责任公司与三峡建司第五工程处签订的借款协议无效而导致向以奎的担保行为无效。但双方形成的借款协议是以向以奎与三峡建司第五工程处签订的承揽协议相关联，由此而产生双方签订借款协议的借款行为，三峡建司第五工程处的债权至今未得到分文清偿，向以奎有不可推卸的过错责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，故作为借款担保人向以奎应承担达州普济商务有限责任公司不能清偿三峡建司第五工程处债务的三分之一。原审法院虽认定的事实清楚，但适用法律和处理不当，本院予以纠正。上诉人三峡建司主张向以奎承担资金占用损失费的诉讼请求，由于双方签订的借款协议和达州市普济商务有限责任公司所出据的借条没有约定资金利息，按照《担保法》第二十一条的规定，其上诉理由不予支持。上诉人向以奎主张保证方式属一般保证责任和三峡建司向保证人主张担保责任的权利已超过诉讼时效期限的上诉理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定判决如下：[page]
一、撤销重庆市万州区人民法院(2006)万民初字第2431号民事判决第一项。
二、维持重庆市万州区人民法院(2006)万民初字第2431号民事判决第二项。
三、由上诉人向以奎赔偿被上诉人重庆市万州三峡移民建筑公司工程有限公司33333元。
上述由向以奎给付重庆市万州三峡移民建筑工程有限公司的金钱义务限十日内履行，如不履行，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3510元，其他诉讼费1400元，上诉案件受理费3510元，其他诉讼费1400元，合计9820元，由上诉人向以奎负担3273元。上诉人重庆市万州三峡移民建筑公司工程有限公司负担6547元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝伟光
审 判 员 杨鑫明
代理审判员 刘丽苹
二OO七年三月三十日
书 记 员 杨 意
