论文摘要 我国现行法律规定了海域使用权和渔业权制度，但由于权利的性质等原因使得相关权利在行使过程中存在冲突，解决两种权利的冲突成为海域使用制度完善的重要基点。海域使用权和渔业权的平衡需要用利益衡量的法学方法，通过权利价值的衡量，使与两种权利有关的个体利益、社会利益和制度利益达到平衡。
《中华人民共和国海域使用管理法》(下文简称《海域使用管理法》)与《中华人民共和国渔业法》(下文简称《渔业法》)分别建立了我国的海域使用管理法律制度和渔业行政管理法律制度。但因二者均涉及到海洋资源的管理，因此在调整对象上有所重叠。这种重叠表现在海域使用权与渔业权的冲突。两种权利的冲突最直接的后果是海域使用权人与渔业权的权利主体的利益冲突，在面对同一权利对象的时候必然使一方权利落空，进而造成权利秩序的混乱。构建权利间的合理秩序，平衡权利人的利益分配是立法的一种重要目标，其中用利益衡量方法解决立法上的冲突和平衡是值得研究的一个问题。
海域使用权与渔业权的权利性质与权利冲突
一、对海域使用权与渔业权内涵与性质的探讨
从私权角度看，海域使用权是依照法律规定或者合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。[1]海域使用权设定的法律依据是2001年10月通过的《中华人民共和国海域使用管理法》。海域使用权的设立对于规范国家海域的使用，理顺海域使用权与海域所有权的关系，完善国家海洋权益有积极作用。海域使用权制度同时影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接。
渔业权有广义和狭义之分。在中国台湾，狭义的渔业权，包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。而广义的渔业权，除了含有狭义的渔业权以外，还包括特定渔业权、入渔权、娱乐渔业经营权。在中国大陆，因《中华人民共和国渔业法》未规定入渔权和特定渔业权，仅仅承认养殖权和捕捞权，故采用狭义说;即所谓渔业权，是指自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。
我国当前的《海域使用管理法》，是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的是为了维护和保障海洋资源的管理，实现海洋资源的可持续利用。它对解决目前海域使用领域的“三无”现象，以及各种矛盾和冲突必将起到积极作用。[2]但该法确立的海域使用权则完全是以行政法为主导，以行政许可的方式使海域使用权人取得使用权，因此从其法律理念看在权利设置时就存在着与其他权利冲突的可能。现行的说法认为海域使用权是以使用、收益和一定程度的处分为内容的用益物权。[3]但由于《海域使用管理法》立法宗旨的限定，相应的物权关系的理顺尚须其他法律规范进行调整。[page]
渔业权的产生也是以渔业管理、保护和适度开发发展而形成的。随着渔业环境的变化，各主要渔业国和地区逐渐向积极规划、主动公告，配合资源管理部门制订适当渔获量的资源管理型渔业转变，渔业权也是在这种背景下逐渐受重视的。关于渔业权的性质在我国学术界存在争议，有的学者认为渔业权在我国《渔业法》中是对已经规定的养殖权和捕捞权的总结，立法没有规定渔业权的概念，是立法的缺陷，应当在物权法中加以明确。也有的学者认为海域使用权的物权性质不容置疑，而渔业权不是一种物权，可以通过取消渔业权这一概念，达到保留海域使用权，从而达到消除两者权利冲突的目的。[4]笔者采用前一种观点，理由是：其一，渔业权和海域使用权的权利主体相互交叉，不能相互取代;其二，养殖证、捕捞许可证等物权形成在先，相应的法律也早已颁行;其三，渔业权制度在许多国家都已经实施，应与国际惯例和制度接轨;其四，海洋管理部门尚无相应的渔业管理权限，业务也尚不够精通。
二、海域使用权与渔业权的权利冲突
因《海域使用管理法》中规定了海域使用权制度，《渔业法》中虽然没有规定渔业权，但从事捕捞、养殖须取得养殖证、捕捞证。养殖证是养殖权的标志，捕捞证是捕捞权的象征，现实已经说明我国存在渔业权制度。同时，从《渔业法》的有关条文及其他国家的有关立法，还是可以推断出我国《渔业法》是承认渔业权的。综上所述，在我国，使用特定海域进行渔业活动的权利有两种制度调整：其一为海域使用权制度;另一个为渔业权制度。海域使用权是用益物权;渔业权是准物权。从理论上讲，准物权不是物权，但准用关于物权的规定;物权法强调一物一权原则，渔业权既为准物权，当然也受一物一权原则的约束。
海域使用权从其性质上看具有排他性。海域使用权人依法用海的权利，既排除了其他单位和个人妨碍其海域使用权的行使的排他性用海活动，又排除了国家在其获得海域使用权的海域再设定其他海域使用权;也就是说海域使用权一经依法设定即对所有权的行使产生限制，是可以对抗所有权的对世权。渔业权同样也具有物权的属性，经依法取得的渔业权的权利所有人对渔业权所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能;渔业权也具有排他性，在依法设立了渔业权的水域不能同时再设立另一种同样性质的渔业权。海域使用权与渔业权的排他特征使两者并存于同一客体时必然发生冲突。
当海域使用权与渔业权的权利主体为特定主体时，其权利客体是特定水域，应包括水体及其底土，海域使用权以特定水域为标的物，渔业权的直接标的物是水产资源，但水产资源是水域的一部分，因而渔业权也是以水域为标的物。[5]按照一物一权原则，同一海域不可能既存在海域使用权又存在渔业权，渔业权与海域使用权之间的冲突暴露无遗。这种冲突在现实中的表现就是海域使用权证与养殖证并存;在理论上的表现就是物权法的一物一权原则受到挑战;在立法上的表现为海域使用权与渔业权如何协调。这两种权利的冲突归根到底是由这两种权利的性质造成的，而两证并存则是它们性质冲突的表现。[page]
对海域使用权与渔业权的权利冲突平衡的研究与探讨
对于特定海域的利用是由众多权利主体进行的，这是对海域资源的共享性。[6]海域的共享性不仅指不同海域使用权人之间的共享，还应包括不同时期对同一海域的共享，涉及到可持续发展目标的实现。为此，必须对各种利用行为进行有效的规范。这种规范的需要就为海洋使用中的各种权利冲突的平衡提供了现实的依据。
为了解决这种冲突，部分学者运用民法解释学，提出了一些方案，如认为渔业法为特别法，海域使用管理法系普通法，依据特别法优先于普通法的规则，优先适用渔业法，确保渔民的养殖权。如此，不论是坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效力，都能达到目的。[7]这种观点从一个角度充分考察了两种权利存在的社会基础和法律背景，有较大的现实指导意义和立法参考价值，但仍未能完全解决海域使用权和渔业权的现实冲突。当利益衡量方法作为法学方法在国内外兴起以后，从立法和司法两个层面对利益的衡量，进而做出对权利的选择和判断不失为解决权利冲突的有效手段。
当权利的冲突源于立法的冲突时，须用立法的视角运用利益衡量方法。海域使用权与渔业权冲突究其根源为立法上的冲突。此中利益衡量所要解决的核心问题，是在立法上对海洋权利的各方主体进行权利重构，因此从立法上实现利益平衡，须依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择。面对多元利益的冲突，立法者如何进行利益衡量，实现利益平衡，这便把利益衡量带入了价值判断的领域。面对相互竞争、冲突的利益与价值，立法者必须进行价值选择，价值判断是立法者利益衡量无法回避的问题。
对海域使用权和渔业权进行利益衡量的前提，是明确权利主体的利益关系。在海洋权利行使中存在以下各种利益：海域所有权人的利益、海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益，与海域利益相关的其他群体利益，国家对海洋管理需要的制度利益等方面的利益。
首先是制度中的各私权利益的关系，即海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益如包括海域使用权抵押人、海域使用权受让人等利益。从民法角度讲，国家作为海域所有者可作为海域使用权原始出让人，也应是各私权利益关系中的主体。这其中海域所有权主体利益是最主要的、基本的，其他权利的衡量则应该从价值的视角研究。
其次是国家对海洋管理的制度利益与个体利益和群体利益的关系。在利益衡量时往往需要保护一种利益去克减另一种利益，但是在保护一种利益是否构成对另一种权利本身所包含的利益的侵犯，单纯的利益比较容易导致一种误解，即多数人的利益总是大于个体的利益，因而在进行利益衡量时，极易陷入仅仅是比较利益大小的泥潭。制度利益的设计也是为了平衡权利人之间的利益关系，但在我国海域使用管理和渔业管理立法为主旨的前提下，制度利益设计也是为国家作为最大的利益主体而设计的，政府作为这一利益的实施者受到最直接的保护，因此现有的最大利益需要调整。[page]
再次，社会利益与个体、群体利益的关系。海域使用和捕捞、养殖权利的行使对与海域有关联的社会群体产生利益互动，进而形成利益冲突。
用利益衡量方法平衡海域使用权和渔业权的冲突
如何构建合理的海洋权利机制，使现有的海洋权利和利益的享有者对海洋权利的行使冲突减弱，拟考虑以下两个问题：其一，如何在海域使用权人、养殖权人、捕捞权人和海域所有人和其他海域原权利享有者之间的利益实现平衡。其二，如何达到把特定海域作为特殊物合理开发和使用的社会功能，不至于因兼顾各方利益而造成对特定海域的破坏。因此，这种利益机制的构建须用利益衡量的方法，从立法层面对海洋权利进行合理配置。
首先完善立法平衡权利人之间的利益关系。海域使用权人与渔业权人之间的利益衡量，更多体现在捕捞权与海域使用权的利益衡量。从以往的一般经验来看，渔业权的权利主体一般被认为是渔民，渔业权作为渔民的基本人权，是渔民所具有的固有权利。在与海域使用权的权利主体的对比中，无论是从人数上还是从地位的弱势状态上来看，渔民的权利优先配置当为合乎情理，更何况在实践上产生的政府部门权力扩大化的现象，导致有关政府部门滥用行政权力、侵犯渔民权利的情况经常发生。但从现有的法律制度来看，我国尚未制定渔民特别法之时，渔民的特别保护则可能会造成对利益认定的简单衡量。如果确认养殖权与海域使用权整合，则实际上从事渔业生产的不只是渔民单独主体，而享有海域使用权的也有“失海”渔民从事运输等其他海洋利用的行为，以及其他公民、法人为了生存而进行的海域使用活动，其中的海域使用权的行使也体现出为了生活的需要的这种活动。
因此，对于渔业权的讨论不能从渔民特有的主体视角出发，更应从其权利本身入手，否则会陷入误区。从权利取得角度看，渔业权和海域使用权都是国家行政机关颁发相关证书后取得的。但海域使用权属于新出现的权利品种，而渔业权从历史上看是随着渔业的产生就产生了，可以被视为一种历史悠久的固有权利，其权利产生早于海域使用权，因此按照物权设置的先后顺序看，在理论上渔业权应优先于海域使用权。
其次从国家海域所有权利益和社会利益的维护角度出发构建权利平衡制度。渔业权和海域使用权的权利衡量，也应在对社会公共利益和制度利益综合考量中进行评判。由于两种利益面对的是海洋这一利益客体资源，因而是十分有限的，而利益主体的利益需求具有多样性和无限性[8]，就必须要使两者在有限的利益争夺中达到平衡。运用综合利益衡量的方法，从立法层面设计我国海域使用权和渔业权的利益平衡制度，可从以下3个方面加以明确，以便在立法和现有司法实践中参考。[page]
一、从社会基本价值观角度进行协调
社会基本价值观念系指一定社会意识形态当中占据主流地位，并已发展为成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向及行为模式。从社会基本价值观角度看，渔业生产者的主要群体还是渔民。近年随着捕捞区域的缩减、渔业资源的衰退、海域工程建设等原因造成了部分渔民“失海”现象，并沦落为新的弱势群体。法律的一般观念是保护弱势群体，而相应的海域使用权经营者大多具备一定的经营实力，因此在权利配置时对相对弱者的优先配置也属于符合社会基本价值观范畴。
二、考虑既定法律秩序
不同利益混凝的现象增加了我们对各种利益定位的难度。利益衡量方法在司法实践的应用中通过个案的处理来对不同的社会利益进行位阶式的判断，本身即为司法的任务之一。同样，一个成熟的法律秩序内必然事实上存在法律位阶制度。一个法律只有与上位阶法协调一致的时候才是有效的。立法的位阶促使立法在权利设置时也存在位阶。上位阶立法明确的权利适用高于低位阶立法的权利设置。
渔业权是渔民固有的生存权利，属于渔民的基本人权的范畴;这种权利作为渔民的固有权利，作为基本人权，属于第一位阶的权利，其设定不可能也不需要以低位阶的其他权利作为依据或基础。渔业权历史悠久，在历史上渔民一直享有渔业权，而且这一权利是世界上公认的;渔业权在漫长的历史进程中基于渔业本身的需要而获得了其天然的正当性，渔业权不是割据国家所有权而产生的。渔业获得物对于社会来讲也是人民的必要生活资料，乃人类第一需要之物品，间接讲渔业权是为人类的生存而存在，该权利当属于第一位阶权利，高于一般的海域使用权的行使。
三、公共政策
在现代社会，公共政策已经成为一种权威性的社会价值和利益分配方案和手段，公共政策被视为政府为了既定的目标所做出的相对恒定而持久的决策。它是推动社会进步的总杠杆，成为激励民众、振兴国力、民族自强的催化剂。
国家历来十分重视农村政策问题，并通过立法赋予农民长期而有保障的土地使用权，以维护农民的合法权益。农村土地承包法和农业法、草原法都对农民的土地使用权，包括牧民的草原使用权做了明确的规定。但尽管中国的渔业人口居世界第一，渔业也是大农业的重要组成部分，而其法制建设还远未跟上市场经济发展的速度;特别是对渔民权利的保护，不管是从制度上还是从现实上都是非常薄弱的。如关于渔民在特定水域的渔业权，即对特定渔业水域的使用权问题，目前仍没有明确的规定;农村土地承包也没有涉及到渔民对公共水域承包的问题。[page]
发展海洋经济，促进海域合理开发也是国家经济发展战略的重要体现。海洋管理制度的相对落后使我国在和邻国海洋权益争夺中处于劣势，我国正拟订国家海洋发展战略，同时加强近海海域的开发与管理，这对于国家主权和未来发展都具有战略意义，其社会利益十分重大，比较而言显然高于渔民群体利益的价值追求，因而在制度重构时须全面考量。此外，衡量社会利益和制度利益还可以从社会舆论、社会习惯等方面进行研究和比较，从综合层面解决我国的海域使用权和渔业权的冲突。
从以上分析可知，海域使用权和渔业权都属于国家和社会所不可缺少的权利，少数学者通过承认海域使用权否定渔业权的存在是不可取的，用这种方法来避免两者的权利冲突只会损害渔业权的权利主体的利益，进而否定社会的基本价值理念，与制度价值背离。海域使用权在涉及国家海洋权利时主要体现为国家主权利益，其权利利益是最高的，任何其他权利都应予服从;但当海域使用权在涉及个体利益和部分群体利益之经济权利时，如与渔业权冲突时，应服从于渔业权的需要。立法设计理应对以上观点重新审视，法官也可以用利益衡量方法在司法判决中加以实践。
参考文献：
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[4]李永军. 海域使用权研究. 北京：中国政法大学出版社，2006：202
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[6]关涛. 海域使用权研究. 河南省政法管理干部学院学报，2004(1)
[7]崔建远. 海域使用权制度及其反思. 中国政法大学学报，2004(1)
[8]张斌. 现代立法中利益衡量基本理论初论. 国家检察官学院学报，2004(6)
