公权“守护”下的矿业权流转
文/李显冬 中国政法大学国土资源法律研究中心
文/刘志强 中国政法大学民商经济法学院
在我国，矿产资源专属于国家所有。这种所有权在早期表现为高度集中、政府计划授予且无偿开采的利用形式。这就往往会产生某种难以彻底遏制变的对国家资源浪费的放任，以及资源配置效率低下的局面。目前，我国物权制度正在经历从归属到利用的转变，国家作为所有权人将一部分矿产资源的勘查和开采权出让给其他民事主体，收取出让金和相关补偿费用，并通过对矿业权交易市场收取一定的税费，让市场调节资源配置，这同样也是国家所有权的一种重要实现方式。
在我国，矿业权包括探矿权和采矿权。新颁布的《物权法》将此种国家矿产资源所有权的实现形式规定在了“用益物权”中，让其准用“用益物权”相关规定，自然这仅仅是原则性的规定。认可矿业权是具有公法属性的私权，就是注意到矿业权需要大量的、系统的私法规范和公法规范综合调整，这也意味着还得有专门的矿产资源法律规范系统来对矿业权进一步予以具体化的规定。
我国《矿产资源法》颁行20余年来争论最大的地方，应是矿业权的属性，如何理解其中公权与私权的冲突，以及由此衍生的矿业权的转让市场规制等问题尤为突出。这与矿业权在整个权利体系中应该如何归类，《矿产资源法》在整个法律体系中如何定位，以及矿业权流转市场如何进行规制等一系列根本问题，都紧密相连。
“矿”所意味的是公法调整的必然性，“业”所包含的是私权性和流转性，而这无疑也体现着我国《矿产资源法》修改完善的方向——将两种性质不同的法律调整手段相结合，让公法规制和私法规制相协调，逐步建设和完善公法规制下的矿业权流转法律规范系统。只有这样，才能使《矿产资源法》成为一部适应建设资源节约型、环境友好型社会要求的法律规范系统，最终实现和谐的矿产资源开发管理秩序。
两个市场的守护神
按照我国《矿产资源法》的现行规定，矿业权的取得方式有两种，一种是通过国家的出让行为取得，形成矿业权一级出让市场;另一种则是通过矿业权人的转让行为取得，构成所谓二级市场。而后者由于是矿业权在各个平等的民事主体间流转，更强调应遵循私法规则，所以一定程度上可以说，矿业权转让才是真正的矿业权市场的主要内容。
自我国于1986年颁布第一部《矿产资源法》以来，出台了大量的法规、规章，矿业权制度不断完善，但同时也存在着一些问题，矿业权流转市场的法律规范系统亟待完善。[page]
在矿业权一级市场中政府机关具有双重身份
在我国，国家是矿产资源的所有人，政府作为国家的代表行使着矿产资源所有人的相关权利，但政府机关同时又是国家行政事务的管理者，其既是公权力的代表者，又是民事权利的设定人。这一双重身份往往会使代表国家出让矿业权的政府机关，有时不能使矿业权完全依照市场规律为最经济的民事主体所获得，进而使得所有的矿产资源都物尽其用，反而是在追逐政府机关现时利益最大化冲动的诱惑下，产生只考虑短期经济利益，而忽视资源的合理利用的执法偏差。
在政府垄断一级市场，矿产资源日益稀缺，经济利益巨大的情况下，要有效地制约政府这种垄断性质的决定权，就要求政府适当地退出对矿业权的直接经营，当好市场的守护神，最大程度地减少权力寻租的可能。这便是调整一级市场的法律规范系统之核心所在。
而政府对拥有相同资质的企业一视同仁也十分重要，不能再因为企业的投资主体不同而实行差别待遇。平衡不同主体之间的利益格局，不能靠把中央政府的垄断变为地方政府的垄断来解决，而是通过诸如税收等公法手段来解决市场调节后果失灵时必要的实质公平。
虽然我国法律法规都已规定，矿业权的出让可以采取招投标，各省市(区)也都尝试着运用市场运作方式进行矿业权的有偿出让，但缺乏公权有效监督的市场化出让方式依然会在一定程度上，既难以完全保障程序的真正公平，也难以真正始终保证国家利益的最大化，特别是政府机关一旦角色错位，有些做法实际上就会在一定程度上明里暗里实行地方保护，以权谋大私小私，偏离实现资源合理利用的既定目标。
在矿业权二级市场应做到公权的“恰当”规制
矿业权行使的制度保障是矿业权市场有效运作的前提，公法在对此私权的规制中，只是充当市场运作的守护神。但我国实践中的公法所保障的采矿权的期限很短，甚至有的只授一年，而且个别地方政府还以各种理由将民事主体合法取得的矿业权任意收回。没有“恒产”，就没有“恒心”，我国粗放经营的矿业生产方式其实与矿业权的此种事实表达密切相关，短期性必然带来了对矿产资源开发的急功近利。
这种不确定性也严重地影响了我国矿业权的引资，世界范围内每年有50亿美元矿产勘查资金在国际间流动，但只有数百万美元流入中国，这与改革开放以来引进数千亿美元形成巨大反差。同时，世界上目前有800亿～900亿美元投入大型矿产开发项目，发展中国家占3/4，而我国尚无一例，形成巨大反差。[page]
由于在矿业权流转制度中公权规制的内容既不全面也不系统，仅零散地规定在《矿产资源法》和一些行政法规、部门规章中。而且对于矿业权作价出资、矿山企业承包等实践难以回避的问题也有所遗漏。只是在国务院《关于在山西省开展煤炭工业可持续发展政策措施试点的意见》中规定：“按照现代企业制度的要求，加快煤矿企业股份制改造。煤矿企业股份制改造过程中，要按照国家有关规定，对煤炭矿业权合理评估作价，防止资源资产流失。”当然这实际上业已允许在特定的情况下，可以将矿业权作为对企业的出资了。
同样，我国有关法律并没有明确地将矿山企业排除在合法存在的承包制度之外。事实上，作为对自发性制度创新的事后认可或者临时措施的定型化，全国各地相当普遍地实行着这样那样的矿山企业承包制度，并逐渐得到了地方政府的认可。
实践中，矿业权转让、矿业权出资等流转行为大量存在。很多企业通过采矿权转让、公司重组上市融资等矿业权流转方式，获得了很好的经济效益。所以《矿产资源法》无疑应对改革中大量业已存在的市场行为予以谨慎的概括和抽象，使之成为行之有效的临时措施的定型化。这样做，不但体现了公法对这些矿业权流转方式的全面干预，而且也只有形成一个层次性、功能性兼备的矿业开发管理法律规范系统、才能使矿业权的流转更加按照市场经济规律运行，最终实现矿产资源的优化配置。
完善守护之路
在我国，部分地区总是难免矿难频发，矿产资源粗放型开采且生态环境受到较大破坏的情况下，矿业权流转无疑离不开必要的公法规制。作为矿业权体制改革的中心环节的矿业权市场之确立，即矿业权的有偿取得与依法转让制度也显得尤为重要。故进一步肯定及认可矿业权出资的各种法律形式，即将矿业权折价注入公司作为注册资本，出资者由此取得股份，享有股东权益。将矿业权用货币估价，依法转让作为股东出资，均已被新公司法所允许，而“折价入股”的字眼也随之在诸多地方性法规、规章中习以为常。
矿业权的公法规制说到底就是依法行政。要改变沿袭而来的那种过分强调行政化管理的思维定势，彰显保护公民合法财产权益的理念，尊重和保护公民依法所获取的矿业权。
政府作为国家利益的代表，应在矿业权市场中强化自己的管理者角色，淡化经营者身份。政府管理的职责定位是维护社会公共利益、促进矿产资源合理利用，培育和规范矿业权市场。政府承担的市场监管、社会管理和公共服务的职能，自然都必须依法进行，受到“越权无效”规则的严格限制。追逐个体利益的最大化，是一切私主体的本能。政府混淆两种职责的定位才是一切乱而不治的根本原因。[page]
完善公权的守护之路，首先是矿产资源主管部门要依法规范自己的出让行为，真正做到客观评估，公平竞争。其作为公权力的行使者应根据矿产资源的具体情况，依法行政、分别管理，协调好中央地方利益，坚决抑制权力寻租，防止贪污腐败的发生。
其次，矿产资源管理部门要依法规制矿业权的行使和流转市场。在矿业权出让上，政府要做出科学规划，如矿业权的取得应有条件限制，并对申请人的资质进行严格审查;矿业权人权利的行使要受行政机关的监督;特别是要与环境污染等生态问题相联系，把矿山开采后的土地复垦和环境恢复予以规定等等。这些本质上事关公共利益的事务自应遵循公法规则进行。
最后，在市场配置资源的方面，促使公法私法化是矿业权法律规范系统修改完善的核心。公法私法化是指，将市场作为资源配置的基本方式，将过去国家一统天下的管制，尽可能通过以私法规范为主导的商品市场来调节，即“管中有放”。与其相对，私法公法化则要求政府对市场进行宏观调控，对市场行为进行一定的必要干预，即“放中有管”。我国在计划经济体制时期，政府全面管理经济，经济领域充斥着大量的公法规范，这就使得我们在矿业权流转市场的法律规范系统的完善过程中，公法私法化的任务异常突出——这需要改变过去国家一统天下的管制，将市场作为资源配置的基本方式，尽可能通过以私法规范为主导的商品市场来调节。这种公法私法化的趋势一方面体现在政府公共服务职能的定位，另一方面则体现为在公共领域渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念，将契约式的管理广泛地运用到公共管理和服务中。
在弱化政府经营角色的时候，培育诚信、自律、公正、公平并承担相应责任的中介机构意义也尤其重要。但目前我国的矿业权中介机构多为事业单位，业务范围狭窄，社会化的中间机构尚不发达。经验证明，中介机构可以通过参与政府市场调节的前置程序，来减少公权力过分干预经济生活情况的发生。所以，我们一方面要鼓励将一部分矿业权中介机构与政府脱钩;另一方面，还要鼓励各类主体投身矿业权流转的市场，积极履行中介结构的职能。
