[摘 要]居住权是大陆法系民法典中的一项重要的物权制度，但东方国家由于固有的家族功能以及养老育幼的传统观念的存在，在西法东进的过程中抛弃了包括居住权在内的整个人役权制度。但是中国近年以来，由于某些社会现象的出现，使居住权的制度的设立问题有重新得到了重视。笔者认为，尽管居住权在当今社会上存在一定的价值，但是并没有设立的必要。笔者将从居住权设立的立法背景，逻辑形式以及适用空间三个方面阐述中国的物权立法中无须设立居住权制度的理由。
[关键词]居住权 人役权 物权法
前言居住权，即非所有人居住他人房屋的权利，是传统大陆法系国家民法典中的一项重要物权制度。但在西法东进的过程中，包括居住权在内的整个人役权制度都被东方国家的立法者所抛弃，原因在于东方国家固有的家族功能以及养老育幼的传统观念使人役权没有设立的必要。然而随着社会、经济条件的变化，有一部分学者就中国目前的现状提出了设立居住权的必要性以及可行性， 在法工委物权法草案的征求意见稿中第十六章专章规定了居住权说明这种观点也开始得到立法者的认同。关于居住权是否设立的问题在学界也存在两个极端的争论，即设立还是不设立。赞成设立居住权的学者们理由主要集中在四个方面：
<一>、现代社会的进步导致传统的历史观念的改变，家族功能以及养老育幼的思想开始瓦解。
<二>、在形式逻辑上，居住权可以顺应我国传统的用益物权以及担保物权的他物权划分方法，列在用益物权之后，得以融入我国物权法体系之中。
<三>、婚姻状况的日趋复杂性，保护特殊的老人、儿童以及离婚时的弱势一方导致了居住权设立的迫切性。
<四>、设立居住权有利于房屋的有效利用。然而居住权是否真的如某些学者所罗列的理由那样具有可行性以及紧迫性，笔者认为事实并非如此。下文笔者将详细阐述居住权不宜在我国设立的理由，以期能为物权立法尽一份绵薄之力。
反对居住权设立的四点理由
一、从立法背景来看，中国没有设立居住权的立法土壤
<一>古罗马、法国以及德国设立居住权的立法背景
1、古罗马设立居住权的背景
居住权作为人役权的一种，最早起源于罗马法。人役权的出现主要是基于当时无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多。其设立的初衷是为了在家长亡故时，通过遗嘱将某项财产的收益、使用权遗赠给需要照顾的人，使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得基本的生活场所的保障，使他们生有所靠、老有所养。[page]
古罗马的市民资格受到严格限制，市民与非市民所享有的权利是不同。非市民、异邦人在罗马法上是不享有权利的。古罗马帝国在早期就开始将市民法中的一部分权利授予其邻居—拉丁人，也被称为拉丁权。这种介于市民与非市民之间的权利包括贸易权、通婚权和遗嘱权。此后到了共和国的末年，罗马市民籍的授予已经向整个意大利扩展，但市民资格的严格限制仍然没有什么改变，直到元首制末期才开始有所放松。 但之前的严格限制市民资格的做法就造就了一批无夫权婚姻，一部分子女不处于父亲的支配权下。
此外，古罗马的继承制度上首要的原则是：遗嘱传给死者的子女。而当中的子女的母亲如果是无通婚权的异邦女子这些子女是无权继承父亲遗产的。 罗马法中妻子与丈夫之间没有相互继承遗产的权利。当时的罗马人认为，如果妻子处于夫权之下，她就是丈夫的自家继承人;如果她不处于夫权之下，她则是她父亲的自家继承人，虽然她根据市民法无权要求继承，但有权作为子女之一实行遗产占有。这种制度直到《帝国法律汇编》中才规定：允许丈夫和妻子相互继承。
可以说，罗马社会对市民资格的严格限制，影响到了当时的婚姻制度，也影响到了继承法中的具体设置。所以，包括居住权在内的人役权制度的出现，解决了当时的一些社会问题。
2、法国、德国设立居住权制度的背景
《法国民法典》中，沿袭了古罗马法的人役权与地役权的二元结构，在人役权中设立了用益权、使用权和居住权。法国民法典中设立居住权一方面基于罗马法当时对其的影响，另一方面也来源于其当时未实现男女平等的具体情况。法国民法中的继承制度，不承认夫妻相互间的继承权。
《法国民法典》第731条的规定：“遗产，依下列规定的顺序和规则，归属于死者的子女及其直系卑血亲、直系尊血亲及旁系血亲”。据此规定，丈夫去世，遗产由子女及孙子女继承，没有子女的，由丈夫的父母及兄弟姐妹继承，妻子不享有任何权利，不能继承任何遗产。
《法国民法典》第767条规定：“如死者未遗有按其亲等得为继承的血亲，亦未遗有非婚生子女，遗产归属于未离婚而尚生存的配偶”。 依据本条，妻子只有在死去的丈夫未留下子女、孙子女、父母、兄弟姐妹，并且连非婚生子女也没有的情形，才可能取得遗产。那么这样的规定使得丧夫的妻子取得遗产的可能性是非常微小的。以上的情况说明，在法国设立居住权是为了解决寡居妇女的居住问题，这在当时也是必须的。
德国的情形也与法国类似，基于男女地位的不平等，妻子不能继承丈夫的遗产而设立居住权。[page]
3、从中国的历史和现状来看，没有设立居住权的必要
中国虽然有几千年的男尊女卑封建文化的影响，但在继受西方法律的过程中男女平等的观念却得以鲜明的体现在立法中。《中华民国民法》第1144条规定：“配偶，有相互继承遗产之权”。按照该条的规定，在有第一顺序继承人时，配偶的应继份与其他继承人均等;在有第二顺序或第三顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的二分之一;在有第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产的三分之二;在无第一至第四顺序继承人时，配偶的应继份为遗产之全部。此外，中国自古就没有严格的市民资格的限制，因此，在中华民国民法，当然也就没有规定居住权的必要。
自新中国成立以后，关于男女平等的理念贯彻的更加彻底。《继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。第10条规定：“遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。” 由上述规定可知，夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人。《婚姻法》又有关于“婚姻关系存续中取得的财产属于夫妻共有”的规定，如果丈夫去世，首先应当从夫妻共有财产中，分出属于妻子的一半财产，剩下的另一半财产才属于丈夫的遗产。该遗产由妻子与子女及丈夫的父母继承。此外，《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然必须解决父母的居住问题。可见，在我们的社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。
上述分析也就是表明，中国自古不存在市民资格的限制，现代社会中男女地位平等，夫妻间相互享有继承权，养老育幼的传统美德仍然扎根于社会之中，居住权制度的设立也就没有必要了。
二、从逻辑体系上看，无人役权制度而单独设立居住权，难以融入物权法体系
<一>大陆法系国家居住权制度在法典中的地位
优士丁尼在《法学阶梯》中将为特定人利益而设立的使用他人之物的权利概括为人役权，并将人役权划分为用益权、使用权以及居住权三种。用益权是指无偿使用、收益他人之物而不损坏或者变更物的本质的权利，除了终极处分之外，几乎所有权权能全部都被用益权所吸收。物的所有人只享有“虚有所有权”。使用权是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具有收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务则与用益权相似。在《法学阶梯》中主要对居住权设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布朕的决定，朕允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。” 关于役权的体系安排，罗马法采用了人役权与地役权的二元结构划分。在人役权制度中，居住权列在用益权及使用权之后，也说明了居住权实际上是用益权和使用权的变相。[page]
《法国民法典》在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设立专编规定用益权、使用权和居住权，可以说这种模式几乎完整的移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系。《法国民法典》在第632条、第633条以及第634条对居住权做了如下规定：“对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权时其本人尚未结婚亦同。居住权人仅以享有此项权利的人而与其家庭居住所需为限。居住权不得转让，亦不得出租。”
《德国民法典》将役权划分为用益权和限制的人役权。其中限制的人役权规定“排除所有人而将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可设定为限制的人役权”，即居住权。《德国民法典》在其第1093条对居住权做了如下规定：“(1)在排除所有人的情况下，将建筑物或者建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利，也可以作为限制的人役权加以规定。该项居住权，准用第1031条、第1034条、第1036条、第1037条第1款、第 1041条、第1042条、第1044条、第1049条、第1050条、第1057条、第1062条关于用益权的规定。(2)权利人有权将其家庭以及对符合身份的服侍和对护理来说必要的人员接纳入住宅中。(3)居住权被限制于建筑物的一部分的权利人可以合用制定供居住者共同使用的工作物和设备。” ，《德国民法典》中尽管对居住权只在1093条中做了明文规定，但是，居住权准用于用益权的规定。，如此一来，居住权制度的设立、变更、消灭以及当事人的权利义务就十分的清晰明确。
<二>、中国设立居住权制度的设置及质疑
中国自移植大陆法系国家法律以来，就没有采用人役权制度，更无需说居住权了。目前我国法工委的《物权法草案》中在第十六章用十一个法条专章设立了居住权，而这种单独移植的立法体例能否得以融入我国物权法体系，确实十分困难。有学者认为，尽管居住权与用益权、使用权存在千丝万缕的关系，但并不意味着脱离人役权、地役权的结构划分的土壤，居住权就难以生存。每个国家立法都应当优自己国家的特色，特别是物权法。我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益权和担保物权的框架之下，将居住权归于用益物权一类也是合乎逻辑的。笔者认为，这种说法甚为不妥。一是，无论是罗马法还是《法国民法典》、《德国民法典》中都对用益权做了详细的规定，，而用益权本身就拥有庞大的规则体系，权利义务设立非常详尽，而居住权总是存在于用益权-使用权-居住权这样一个权利梯队之中，他们之间的包含与被包含的关系使居住权难以逃脱这一范畴而独立存在。我国法工委《物权法草案》中没有对用益权进行规定，只用了十一个条文对居住权的设立、变更、消灭以及当事人的权利义务进行规定，这种单独移植的立法体例要融入我国的物权法体系是相当困难的。其二，用益物权包括地役权、基地使用权、农地使用权、典权等，这些权利都是为经济目的而设立的，如果将带有浓厚人情味的居住权置与用益物权之中，则会显得不伦不类。[page]
三、从实质内容来看，居住权的适用空间不大，并可为其他制度所取代
一部分学者考虑在我国设立居住权制度，其目的就是为了保障未成年人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆一类人的权益。未成年人、离婚时弱势一方、老年人以及保姆一类人作为居住权的适用对象，给人造成一种假相，即认为居住权适用的空间很大，实际上并非如此。现笔者将针对这四中类型的人进行分析，以说明居住权在我国实际上已经没有设立的必要。
<一>、未成年人
虽然现代社会婚姻关系复杂化，非常态的亲子关系增多，但无论是婚生子女、非婚生子女、继子女还是养子女，其合法权益都会受到法律的保护，作为未成年人总是会有他(她)的监护人，无论是父母、近亲属还是国家。《民法通则》第十六条、第十八条对未成年人的监护人以及监护人的职责进行了规定。在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中“关于监护问题”对未成年人的监护人的职责作了进一步的规定。此外，我国的《婚姻法》、《继承法》以及《未成年人权益保护法》中均对未成年人的权利进行了设定。在《中华人民共和国刑法》中，第二百六十条、第二百六十一条所规定的“虐待罪”、“遗弃罪”。这些法条的规定实际上从两种不同的调整方式对未成年人进行了保护，未成年人的居住权实际上也就隐形在这些法条当中。任何导致未成年人流离失所的行为都是已经触犯了法律的行为，也必将受到法律的制裁。
<二>、离婚时弱势的一方
在离婚时夫妻中的任何一方，都有可能成为弱势的一方。(尽管，妇女从生理上以及社会传统观念上来看，居于弱势一方的可能性比较大。而且我国《婚姻法》也倾向于对妇女的保护)我国《婚姻法》第四十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干意见的解释(一)》第二十七条均明确的规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。
一方面，根据国务院《关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》(国发[1988]第11号文)，目前我国商品房几乎取代了公房。在房屋商品化之前，我国的公房制度，规定通常是男方分房(也有部分企业是女方分房)，当职工闹离婚时，法院要将房子分一半给女方，男方单位由于房屋是自己的财产而干涉，于是实务的做法就是，判决房屋归男方，但女方可以仍在属于男方的房屋居住，直到女方再婚为止。这是在中国当时没有商品房的公房制度下产生，且不允许永久居住。现在，这一历史条件已不存在，公房制度已经废止，实行了住宅商品化的政策，只要有钱就可以买到住房。离婚时房屋可以在离婚协议或者法院判决上确定其所有权的归属。[page]
另一方面，公房仍然不可避免的存在，那么司法解释第二十七条所规定的“离婚帮助”就可以解决这类问题。倘若对感情已经破裂的离婚双方硬性的规定居住权制度，也并非明智的选择。从伦理情感上来看，双方既然感情已经破裂显然无法继续永久性的生活在一起。
因此可以说，我国《婚姻法》中的规定已经足以解决离婚时弱势一方所处的尴尬境地，特别为之设立居住权没有必要。
<三>、老年人
居住权的养老功能是自其创设开始就存在了，鉴于目前老龄化社会的来临，也成为了拥护居住权设立的最有利的说服理由，特别是关于以房养老已经不婚同居的老年人对居住权的要求。现笔者将对这个问题作详细的分析，以说明我国设立居住权制度对于老年人的作用实际上也是微乎其微的。
首先，为以房养老的养老模式设立居住权制度并不可取。以房养老的基本设想是利用生命家庭周期和住宅的生命周期的差异，依据个人家庭拥有资源在个人家庭的一生予以最优化的配置的理论。将住房这种不动产通过一定的形式和机制，实现价值的流动，以对家庭的养老保障事宜发挥相应的功效 .很明显，这种养老模式符合一定条件的老人，保留房屋的使用权在其余生内继续保持居住。笔者认为这种带有社会保障性质的以房养老模式完全可以由附条件的房屋买卖来完成。物权法设立的价值虽然从传统的确定物的静态归属，从而达到定分止争界定产权的作用转变为现代对动态交易安全的维护，但社会保障以及养老育幼不可能成为其立法的价值追求。况且，现代社会房屋已经开始成为一种投资方式，以房养老中的“房”是一个居住期限不明确、所有权受到限制的房屋，投资这样的房屋明显与现代社会资金高效流通相矛盾。再者，现代文明程度的逐步提高以及社会保障体系的日趋完善，可以改善社会弱势群体的处境，没有必要在物权法中加以设立一个使用和适用范围都很狭窄的居住权去解决这样一个养老的社会问题。
其次，老年人的不婚同居现象中在生一方老年人居住权问题有其他法律解决。由于财产分割以及子女和社会压力，很多老年人选择结伴不结婚的生活方式，这种同居方式又被称为“同居不婚”，已经成为世界性的话题。我国目前法律不承认事实婚姻，这对搭伴养老也就因为没有合法婚姻的存在导致再生一方伴侣的权益受到损害，特别是像房屋这样具有很大 经济价值的不动产而言，在生一方伴侣很难取得居住权。但是，仔细分析居住权在这种情况下也没有设立的必要。
第一，在未婚同居的老年人中，在生一方有一部分是自己已经拥有房屋所有权的，他们(她们)不是居住权制度所要保护的对象，因此，这部分人无需考虑设立居住权的问题。[page]
第二，没有房屋所有权的一部分在生的老年人，由于自己有子女，由《民法通则》、《婚姻法》以及《刑法》所规定的子女对父母的赡养义务决定了子女要保障老年父母的基本生活，不得虐待和遗弃父母。由此也保障了老年人的基本生活场所，使其老有所依。
第三，也就是既没有子女又没有房屋所有权的在生一方老年人的居住权问题的解决。对于这种类型的老年人可以通过附条件的遗嘱或者遗赠给予对方居住权，即使没有设立附条件的遗嘱或者遗赠，亦可以由法院判决将之作为死者生前负有扶养义务的法定继承人取得合理分额的遗产，如果取得的是实物而非居住权，那么我国对于这类老人也是有着特殊保护的。《中华人民共和国老年人权益保障法》在第二十三条中对于无劳动能力、无生活来源、无赡养人和抚养人的，或者赡养人和抚养人确无赡养能力和抚养能力的城市和农村老年人给予救济，以保障其最基本的生活
<四>、保姆类
江平教授在2001年5月28日物权法草案的专家讨论会上说：“我以前提过居住权，现在设想一下，我的保姆，我让她永久居住，而不给予所有权。有什么办法?”，居住权设立的讨论也是以此开始的。
保姆实际上只是一种通俗的说法，中国劳动和社会保障部已于2000年8月将“保姆”这一行当正式定名为“家政服务员” 。如今，随着人们生活水平的提高，对生活品质有了更高的要求。越来越多的上班族为摆脱烦琐家务事带来的困扰，请家政服务员帮忙料理已成平常事。据不完全统计，目前全国城市有7000多万个家庭，已有超过70%，即5000万以上的家庭，需要保姆及其他家庭服务。 面对保姆类如此大的需求量，为之设立居住权是否由必要呢?粱彗星老师在清华大学关于《物权法草案的几个问题》中谈到：“中国幅员辽阔，大多数人口在农村，虽然没有统计，但可以估计使用保姆的家庭在家庭总户数中只占少数，在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的恐怕更是少之又少。为了极少人的问题，而创设一种新的物权，创设一个新的法律制度，这不合逻辑!即使出现了要给予保姆终身居住权的情况，仍旧可以按照法院的做法，在继承人的房屋所有权上设一个负担来解决。所以我认为这个居住权完全没有存在的必要。”
笔者也认为现有的要为保姆类人设立居住权的情况少之又少，一方面如粱彗星老师所言，另一方面现代社会对于在其家庭服务的保姆实际上是存有戒心的居多，社会上出现的保姆虐待小孩，盗窃等案件也是时有发生。因此，雇主如果对于保姆实在是有深厚的情感可以以遗赠的方式将房屋所有权赠与保姆，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留居住权。[page]
结语
在进行上述分析之后，笔者并非认为居住权一无是处。相反，居住权制度本身即使在当今社会中也存在一定的价值。但是，国家既然已经规定了可以代替居住权的法律，从法技术结构上来讲在居住权制度与附条件的房屋买卖、附条件的遗嘱、遗赠以及相关法条的规定来看，既然已经采用了后者，前者就可以舍弃，以避免立法资源的浪费。而且，从台湾地区、日本对其民法典的多次修正来看，仍然没有采用居住权的意思，尽管当时的立法理由主要是认为东方国家无此习惯○11，更在于居住权制度日益缩小的功能和作用，这些即使是在法国民法典和德国民法典中也得到了体现。
注释：
1、巴里。尼古拉斯著，黄风译，罗马法概论「M」，法律出版社(第二版)，2004年
2、〔古罗马〕优士丁尼。 法学阶梯〔M〕。 徐国栋。 北京：中国政法大学出版社，1999
3、罗结珍译，《法国民法典》「Z」，北京：中国法制出版社出版，1999.9，
4、陈卫佐译注，《德国民法典》「Z」，北京：法律出版社，2004
5、粱彗星，中国物权法研究：上册「M」，北京法律出版社，1998 6、陈华彬， 物权法「M」，北京：法律出版社，2004 7、陈信勇等编 物权法「M」，杭州：浙江大学出版社，2004
8、孙宪忠，中国物权法总论「M」，北京：法律出版社，2004
9、屈茂辉，论人役权的现代意义「J」，金陵法律评论，2002年春季卷
10、钱明星钱关于在我国物权法中设立居住权的几点问题点J」，中国法学，2001(5)：13-22
11、钱明星，我国用益物权体系的研究「J」，北京法学学报(哲学社会科学版)，2002(1)
12、温世扬、廖焕国，人役制度与中国物权法「J」，时代法学，2004(5)
13、刘阅春，居住权的源流及立法借鉴意义「J」，现代法学，2004(12)：154-160 14、陈信勇、蓝邓骏，居住权的源流及其立法的理性思考「J」，法律科学，2003(3)
15、柴效武、蒋徐娇，养老售房-一种养老新思路的提出「J」，浙江社会科学，2004年(1)
