目前正值我国物权法的起草过程之中，专家学者们对物权法中的每项制度设计都进行了激烈地、详尽地讨论。这里仅就居住权的设置问题谈谈看法。
一、 居住权的立法渊源及其一般特征居住权最初起源于罗马法中的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法中的人役权包括：用役权、使用权、居住权等。在罗马法上居住权的指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于，“随着无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此丈夫和家主就把一部分财产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”在此后的《德国民法典》、《法国民法典》中也规定了居住权。在德国，居住权主要是用来解决男女双方在离婚是房屋所有权归属男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住的权利的问题。而且在德国，农民生前把自己农地转让给继承人，但为了终身在该土地上居住，而设定限制人役权，即居住权。一些日本学者也认为：“居住权是一种把他人土地上的全体建筑物或者其中的一部分作为居住来加以利用的限制性的人役权。”《瑞士民法典》776条规定：“称居住权，指可以居住于房屋或住宅的一部分的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用于关于用益权的规定。” 一般认为传统意义上的居住权具有以下几个特点：第一，居住权的客体具有特殊性。居住权是设立在他人房屋之上的权利，但对于房屋的理解不应当局限于土地上的房屋等建筑物，任何能够用于居住的场所，包括可供居住的船舶或结构物等等都可以作为居住权的客体。第二，居住权的主体具有特殊性。居住权的是为了特定自然人的生活用房需要而设的，享有居住权的主体只能是自然人。而且居住权一般是基于赡养、抚养和扶养的需要，往往涉及家庭成员的利益，因而居住权的主体具有一定的身份性。第三，居住权的内容具有特殊性。居住权仅限于对他人房屋的占有和使用，而不包括对房屋收益和处分。第四，居住权具有无偿性。居住权不同于租赁权，租赁权是有偿的，而居住权是无偿的，主要体现为一种扶助救济的性质。第五，居住权一般具有长期性。取得了居住权，一般就取得了终身居住的权利，房屋所有人不得以任何理由收回房屋，这也与租赁权不同。第六，居住权具有不可转让性。由于受居住权性质和目的的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。虽然居住权不可以转让，但是居住权的行使却可以转让。[page]
二、我国物权法中规定居住权的必要性在物权法中是否应设立居住权这一制度是一个颇具争议的问题。事实上，居住的权利早就引起了我国立法界和司法界的重视。在我国现有的法律制度中，也存在“居住权”的影子。如《婚姻法》42条规定：“离婚时，如一方居住困难，另一方应从其住房等个人财产中给与适当的帮助，具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”随后最高院对《婚姻法》若干问题的解释中的27条规定：“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或房屋的所有权。”此外，《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》和《老年人权益保护法》等都从赡养或扶养的角度较模糊的反映了对这些弱势群体居住权利的关注。由于这些规定过于笼统，在司法实践中缺乏可操纵性，因此应在民法物权法中对这一项基本的民事权利予以明确的规定。
(一) 居住权的设立符合当代物权法的发展趋势随着现代市场经济的发展，对物的利用方式的多样化，法律对权利的保护的中心已由所有转向利用。但权利保护中心的转移并不意味着权利的放弃，坚定不移的保护公民的合法财产权益仍然是我国物权立法的指导思想。事实上，自己利用他人的财产以及他人利用自己财产的情况越来越普遍，因而出现了越来越多的用益物权，且被法律所承认。这无疑表明了财产利用效率的提高，也意味着所有人可以用更多的方式去利用自己的财产来为自己赢得更多的利益，进而促进整个社会经济的发展。而居住权的出现恰恰是法律对使用他人房屋以及其他附着物予以承认的体现，可以使既存财产——房屋得到高效率的利用。
(二) 居住权的设立是社会发展的必然要求
1. 从居住权的立法渊源我们可以看到，承袭罗马法的居住权制度的国家都集中在欧洲，亚洲各国几乎都不存在此项制度，这其实是东西方的历史文化差异所造成的。在亚洲一些国家，封建制度存在的时间一般都比较长，家长制、家族制的观念使得未成年人和妇女都依附于男人，这些弱势者无独立的法律人格，更谈不上什么基本的民事权利。而进入现代社会，封建的宗族观念、宗族关系已经彻底瓦解，在法律面前人人平等，都有权要求自己的合法权益受到法律的保护。这就为居住权的设立提供了社会背景。
2. 具体来看我国的实际情况，近几年来，我国的住房制度改革使得住房分配制度逐渐向住房商品化转变。对于城镇居民而言，住房已成为居民个人最重要的财产。然而我国的人口庞大，建设用地资源远远不足以满足每个人的住房需要。因此，如何充分的利用房屋资源，就成为现代社会的一个重要的社会问题、经济问题、政治问题，居住权的设立，则为有效利用房屋资源提供了一个重要的法律手段。[page]
3. 保留居住权的买卖为房屋所有权人和受让人都提供了一种新的选择。现在我国的独生子女越来越多，将来可能很少有成年子女与父母居住在一起，因而很多老人都可能在没有子女照料的情况下度过晚年生活。居住权在此则提供了一种新的法律路径 ，老人可以在自己有生之年保留房屋居住权的同时，通过出售房屋所有权来获得相应的购房价款，并用此价款来改善自己的晚年生活。由于出售的房屋所有权上附有居住权的负担，受让人也会以相对较低的价款得到房屋的所有权。随着我国逐渐进入老龄化社会，这种新型的房屋买卖方式具有重要的现实意义。
4. 居住权的设置还对再婚者的居住问题有重要的作用。很多再婚者都会有这样的顾虑，如果自己死亡在先，是让自己的配偶继承房屋的所有权，还是让自己的子女继承。现实生活中也常常出现继父母与继子女就房屋的居住及所有问题发生纠纷的情况。如果规定了居住权制度，那么房屋的所有人就可以用遗嘱的方式为自己的生存配偶设定居住权，而所有权仍由自己的子女来继承。这样保留居住权的遗嘱继承既可以解决生存配偶的居住问题，也可以满足子女对房屋的继承权，并减少了家庭纠纷。
(三) 现行的法律制度不足以完成居住权制度的历史使命在我国现有的法律中，是用租赁、借用(使用和借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系的，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。然而，在租赁关系中，承租人的使用权并不是对房屋的直接支配权,而是通过对出租人的债权间接产生的权能，承租权本质上是一种债权，因而其效力不如物权。而且租赁关系是由当事人依其自由意志确定其内容的，没有物权法定主义那样最低限度的保障。此外租赁是一种有偿的法律行为，不能完全适用于家庭关系、夫妻关系中调节房屋居住关系的要求。借用关系虽然是无偿的，但借用人的权利在效力上更为弱小，并且借用具有暂时性。因此，通过居住权的制度，居住权人可以直接支配房屋，并有排他是优先效力和物上请求权。虽有学者认为“人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方，其流弊在于妨碍了标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益来看，这种状态不应任其永续。”但这里对物的改良利益的牺牲，是出于家庭关系，养老育幼的需要而做出的。
三、我国物权法中建立居住权制度的具体构想我国人大法工委的物权法草案中首次规定了居住权制度，表明立法者已经意识到了居住权的现实意义和迫切要求。从居住权的源流来看，规定居住权的国家都存在完备的人役权概念和制度体系，立法的方式都是详细地规定了用益权的内容后引出使用权和居住权的规定。由于居住权的很多内容都可以参照用益权的规定，所以居住权的条款设计得比较简单。而我国的物权法中还没有人役权的制度体系，因此物权法草案中对居住权的规定就显得比较简陋。试举出以下几个方面予以说明。[page]
1. 草案208条对居住权的定义是“居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。”此概念界定居住权的客体是他人住房以及其他附着物。我认为这里可将客体扩充为他人住房的一部或全部以及其他一切为人所能居住的结构物。此外，居住权本人当然可以居住，但是居住权的家人也应当可以居住。居住权虽然不可以转让，但居住权的行使可以转让。
2. 209条的第一款规定了居住权的取得方式，只列举了遗嘱、遗赠和合同三种。明显规定得不全面，参考国外的立法例，还应当包括时效取得、法院判决、法律规定。第二款规定了居住权的设立应当向县级以上的登记机关申请居住权登记，立法明显采用了登记生效主义。因此如果双方达成了居住权的合意，但没有登记的话，居住权就不成立，不利于保护居住权人的利益。而且居住权的保护对象主要是老人、未成年人和妇女，这些弱势群体的维权意识不强，可能认识不到将权利进行登记的重要性，因此采用登记对抗主义更符合居住权设立的初衷。
3. 208条规定了居住权人和房屋所有权人的权利义务。在权利义务的设置上要充分考虑到居住权设立的目的是无偿地满足自然人的生活用房需要，是一种福利性质的权利，以此来平衡当事人之间的权利义务关系，而不能采用市场经济等价交换的原则来衡量。草案对居住权登记费用的负担没有明确的规定，国外立法一般都规定由居住权人来承担。
