2002年《物权法》征求意见稿首次提出了居住权的概念，2005年的《物权法草案》第四次审议稿规定了居住权制度，但该《草案》在向社会广泛征求意见的过程中，学术界、实务界和民众围绕居住权问题展开了激烈的讨论，立法机关最终放弃了该项制度，在2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》没有将居住权作为一项单独的物权予以规定。由于居住权问题在审判实务中大量存在，笔者拟结合居住权所产生的争议，探讨在我国设立居住权制度的现实性和必要性，为今后设立和完善居住权制度做一铺垫。
一、居住权制度概述及比较研究
(一)居住权制度概述
理论上一般认为居住权是指以居住为目的，对他人享有所有权的房屋及其附属设施享有占有、使用的权利。居住权起源于罗马法，最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，是作为人役权的一种形式而出现的。在渊源上，居住权产生于其它人役权之前，居住权与用益权、使用权一起构成了罗马法上完整人役权法律框架体系。最初设立该制度的初衷在于当时“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又丧失劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[1]
居住权虽与用益权、使用权同属于人役权，但又有其自己的特点。用益权是指无偿地使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利，享有权利的人为用益权人，所有权人则被称为虚所有权人。[2]用益权人的权利内容是按标的物原有或约定的用途使用、收益为内容的，其目的在于维持用益权人的日常生活需要，故其标的可为动产或不动产。用益权可因用益权人的消灭或因用益权人的不适当履行义务而消灭。使用权则是指特定的人因其个人及家庭的需要，对他人所有的物正常使用的权利。[3]使用权人的权利义务，基本上与用益权人相同，但使用权不具有收益的权能，并且不能转移其权利。居住权，则指非所有人居住他人房屋的权利。罗马法论述为：居住权是受遗赠人终身享有的权利，不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭;另外，享有居住权的人在一定条件下，也可以将居所出租给他人。[4]居住权的客体仅仅只限于他人所有的住房，而用益权与使用权客体的范围则比居住权宽泛得多;但与使用权相比，居住权人享有在一定条件下的出租权，使用权人只能无偿地使用标的物却不能用来出租。尽管这三种权利在某些方面存在着不同，但三者的关系大致可以概括如下：居住权属于使用权的一种，而使用权又是用益权的一种。[page]
(二)居住权制度在世界主要国家的立法情况
世界上主要的大陆法系国家的民法典都继承了罗马法的人役权结构体系，保留了居住权制度并对其作了一些改进。法国民法比较完整地继承了罗马法上的居住权制度，由于受历史的影响，其规定的居住权制度主要以契约方式设立，而罗马法中的居住权主要以遗赠方式设立。德国设立了几种不同形式的居住权以扩大其功能：一是民法典中的传统居住权;二是《住宅所有权法》上的长期居住权。这两种居住权具有不同的性质，前者不可转让和继承，而后者则可以独立的转让和继承，二者在不同方面发挥着重要的社会功能。
日本民法虽然移植于德国民法，但未采纳居住权制度。我国台湾地区《民法典》虽然也是以欧洲大陆法系各国民法为参考的，但也没有规定居住权制度。为何东亚国家在立法时都以欧洲大陆法系国家民法为参考，却都没有规定居住权制度呢?对此，我国台湾地区有学者给出的解释是：“欧洲诸国民法于地役及人役皆设规定，惟东西方习惯不同，人役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[5]
二、居住权制度在我国的立法争议
我国在2002年《物权法征求意见稿》中首次提出了居住权的概念。2005年的《物权法草案》第四次审议稿较为详细地规定了该制度，在体例上专设一章，分十二个条文予以规定。分别规定了居住权的设立方式，居住权人的权利、义务，期限以及居住权的消灭等条款，《草案》规定居住权制度的目的在于保护社会中弱势群体的基本住房权。但是2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》却删除了该制度，理由在于居住权制度在我国仍然存在较大的争议，理论界和民众的意见不统一，立法机关在各方意见不统一的情况下，决定在我国物权法中暂不设立居住权制度。
(一)反对居住权立法的几个理由
在反对居住权立法的理由中，以下几种最具有代表性：
1、在我国物权法体系中居住权难以融入现有的制度框架。我国物权法中并没有规定人役权或用益权，在这种情况下单纯的规定居住权，不仅会破坏人役权的权利结构，而且会使居住权失去存在的根基。[6]我国《物权法(草案)》在缺失居住权的上位制度人役权的情况下，把居住权规定在用益物权编中，而且只用十二个条文予以粗略规定，这样的规定使居住权难以融入物权法体系结构中。
2、居住权的设立已不符合现代社会的需要且不符合“物尽其用”的原则。居住权主要以保护弱势群体为目的，然而具有几千年历史的家庭养老观念在我国依然盛行，并且由于经济的快速发展和社会保障体系的逐步完善，居住权所担负的社会救助功能在立法上不具必要性。反而由于居住权制度不得转让、不得继承的特性已不能适应现代社会有关经济效益的基本观念，与《物权法》“充分发挥物的效用”的目的相违背。[page]
3、居住权问题在我国现有法律制度中已能得到很好的解决，专设居住权制度立法成本过高。以梁慧星先生为代表的学者观点认为居住权所要解决的主要是弱势群体的居住问题，在居住上处于弱势群体的主要是三类人：一是父母，二是离婚后暂未找到居所的前夫或前妻，三是保姆。就父母而言，我国《婚姻法》、《继承法》等法律中有夫妻互有继承权，父母是子女第一顺序继承人以及子女有赡养父母的义务等规定，父母居住问题在法律上没有障碍;对夫妻一方离婚后暂未找到居所的问题，梁慧星先生认为我国现阶段实行住房商品化，可以通过买房来解决，并且夫妻感情破裂达到离婚的程度，自无必要创立居住权，设立了也不具可行性。对于保姆，在我国家庭雇用保姆的情况还不具备普遍性更无适用居住权制度的必要。因此，为了极少数人的问题创设一种新的物权和一个新的法律制度，是不合逻辑的，也是不合情理的。[7]
(二)赞成居住权立法的几个观点
1、居住权具有排他性的物权效力可以更为有效的保护弱势群体。居住权可以以其特有的物权效力确认居住权人对房屋的使用权，为这些弱势群体终生使用该住房的需要提供法律依据。[8]虽然现实生活中存在例如租赁、借用方式而利用房屋进行居住的情形，但其效力都不及居住权，因为租赁、借用在性质上属于债权范畴，其效力不及居住权的物权效力。通过居住权制度，居住权人可以直接地支配房屋，并具有排他的优先效力和物上请求权，保障居住权人对于作为其权利标的物住房的独立支配权。
2、居住权有利于所有权人对房屋进行利用和使用的最大化。对财产进行最大化利用是现代社会人们追求的最终目标，效能是立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。设立居住权可以有效地将房屋的所有权和使用权进行分配，使房屋得到最好的利用。
3、有利于保证房屋所有人对其所有的财产进行自由处分。房屋所有人可以通过遗嘱、遗赠以及合同方式为他人及自己设定居住权，同时将房屋所有权留给其继承人继承。居住权既可满足所有权人生前对其财产进行有效利用，而且在所有权人死后还能够通过处分控制财产的归属，使所有人的意志贯彻在各个方面。
(三)居住权制度立法之争的评析
就居住权制度的立法争议，笔者认为否定说有些观点值得商榷，肯定说的某些理由也还有必要进行反思。
1、人役权体系缺乏不能成为不确立居住权制度的理由。虽然居住权与使用权、用益权之间存在一定的联系，但并不意味着脱离了人役权、地役权二元结构体系，居住权就不能存在。人役权和地役权的二元结构，用益权与使用权、居住权的框架体系在一个国家立法中并不是一成不变的。台湾地区民法物权法编和日本民法典舍弃了人役权制度，而只是规定了地役权制度，很多学者以此作为舍弃居住权制度的理由，但换个角度讲，这也表明在民法中只规定地役权是可行的。同理，如果从纯粹的法律移植角度出发，民法中只规定人役权之下的居住权也是可行的。一个国家的立法不能照搬他国的法律制度，而要适合本国国情。随着经济和法制的发展，我国已经形成了国有土地使用权、集体土地承包经营权、典权、地役权等多种用益物权类型。创设这些制度时我国的法律制度也不完善，但这些制度在实践中也发挥了重要的规范和保护的作用。我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划分为用益物权一类也是合乎逻辑的。[9][page]
2、社会保障制度的完善与设立居住权制度不发生冲突。社会保障是指国家通过立法和行政措施设立的，旨在保证社会成员基本经济生活安全各种项目的总和。[10]社会保障是一种国家职能，是在公共层面上为满足社会成员基本生活需要而设计的一种制度，具有公共性。而居住权作为物权制度，属于私法范畴，二者在不同领域对社会成员的基本生活提供保障，在不同层面发挥作用，居住权和社会保障对于权利人的生活保障是并行不悖的，并不存在谁取代谁的问题。即使在经济发达的西方国家，公民在年老或由于失业导致生活发生困难时，既可以享受国家提供的各种社会福利以保障其基本生活，但同时，由于某些国家在物权法规定了居住权制度，些人也可通过私权来解决养老问题。
我国现阶段社会保障不健全，特别是在广大农村地区，由于社会保障的缺失，在短期内解决弱势群体的基本生活问题较为困难，养老问题还主要依靠家庭，这必然涉及到如何有效保障当事人合法财产权益的问题。我国《继承法》规定的是当事人死后财产如何处理的问题，而现实中存在这样一些情况：父母年老时为了子女的生产生活，把自己的房屋提前分给子女;然而又要与子女“约法三章”，在分房时以口头或书面的方式约定某间房屋由老人居住至过世。但由于是以契约方式规定的居住权，产生纠纷时法律的保障显得苍白无力。还有就是夫妻一方死亡后生存配偶的住房问题，由于配偶、子女、父母均为第一顺序的法定继承人，一方死亡后，其遗留的住房由享有继承权的继承人共同继承，生存一方的住房问题往往因为存在多个继承人主张权利可能受到严重威胁。如成佳镇街道刘泽容与王德虞2000年再婚，二人居住的房屋系婚前王德虞出资购买，王德虞再婚前有六个成年子女，王德虞于2004年死亡后，刘泽容与其他六个子女因继承问题发生纠纷诉至法院，按照《继承法》的规定，刘泽容只能继承王德虞遗产的七分之一，七分之一的房屋在实践中根本无法分割，如果依照现有法律判决，由于刘泽容无力购买整个房屋，只能由王德虞的其他子女分得房屋而对其进行一定的货币补偿，刘泽容其他无房的情况下必然出现居住问题，由于居住权制度的缺失，刘泽容的居住权得不到法律保障，好在法庭最后通过调解方式结案，房屋所有权归王德虞的子女，由他们对刘泽容进行补偿，但同时保证刘泽容居住到死亡或再婚前。
3、立法成本过高与解决少数人的问题创设新的物权制度不发生冲突。首先，为了避免抑制人们创设物权的诱因，必须将人们可能创造的物权都规定在法典内，以最大限度的保证人们能够实现自己的权利，世界各国都规定了物权法定原则。[11]如果当事人自行创设居住权，由于该物权得不到法律的承认而自始无效，当事人权利在法律上得不到保护;其次，立法应当兼顾效率与公平并重的原则，不能因追求效率而忽视公平，以立法成本过高为由不为少数人的问题创设新的物权制度是明显的追求效率而忽视公平的表现。同时应当注意的是，对居住权的需求在我国并不是少数人的问题，所以更应以立法的形式规定居住权制度以保障权利人的合法权益。[page]
4、我们可以看到赞成居住权制度的观点，大多数都将居住权的功能定位于保护弱者这一个目的上，不可否认，这样对于居住权制度适用范围的限定，必然将带来诸如“不利于充分发挥物的效用”等诟病。如果居住权的适用范围果真如此狭窄的话，的确应该认真反思设立居住权制度的必要性。为此，笔者觉得我们应该拓宽现有的研究视野，努力找寻居住权更为重要的适用领域和立法需求。
5、对于居住权制度不利于“充分发挥物的效用”的观点应辩证地看待，任何一项制度的设立在给人们带来便利的同时，也可能存在不利的因素，不能因为追求物的价值最大化而忽视制度对人权的保护。同时，由于经济的快速发展，人们对财产利用方式的多样化，居住问题因为土地资源的有限以及建筑成本的昂贵等特性，不可能都通过所有权制度来解决。而居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。[12]居住权的适用范围，要充分发挥居住权的功能，使得其更能有利于人们对财产的利用。通过对一些事例的分析，可以得出在我国建立居住权的必要性。例如，通常情况下合资建房是由双方共同出资，共同享有对房屋的所有权，但并不排除可能出现双方在合同中约定，由出资较多的一方完全取得房屋所有权，出资较少的一方仅仅取得房屋在一定期限进行居住的权利。这种约定属于债权性质，债权人仅具有债权请求权，当出现房屋所有权或其他物权发生转移的情况下，债权请求权不能对抗物权，当事人的居住权可能会受到侵害。如果明确将居住权写进法律，因其具有物权效力，可以在所有权变动等情形下保护各方当事人的利益，有效避免类似情况发生。合资建房购房在我国比较常见，通常是由父母出一定资金帮助子女购房，房屋所有权归子女，父母只是享有居住的权利。如果设立居住权，不仅可以保护父母的合法权益，又鼓励他们进行投资，实现了人们投资和居住的双重需要，这样的制度在中国难道不具可行性吗?
三、居住权在我国的制度设计构想
基于以上关于居住权制度是否具有立法需求的讨论，笔者认为立法机关在物权立法过程中由于过于保守，仅仅以一些片面的理由就确认居住权制度在我国不适用，因而没有在立法上规定居住权制度，这不得不说有些遗憾。我们应当正确分析居住权制度在我国的立法需求，把视野放于更高的层次，跳出传统人役权的围栏，对居住权制度进行功能转型，从而建构兼顾所有权人和居住权人利益，并集传统保护弱者功能和投资功能于一体的居住权制度。笔者对此的构想如下：[page]
(一)居住权的概念及其性质
1、居住权的概念。我国《物权法(草案)》180条对居住权的定义是：居住权人对他人住房及其他附属物享有占有、使用的权利。对于这个定义笔者认为不够明确，因为居住权强调的“居住”这一特点在该定义中并不够突出，反而与其它的用益物权以及某些债权如租用等区分不是很大。因为租用同样也是对他人所有的房屋进行占有、使用但并不一定用于居住。有学者建议如此界定：“居住权，是指在他人所有的房屋及其附属设施上享有的进行居住的权利。”[13]笔者同意这个定义。
2、居住权的性质。首先应明确界定其为物权，具有物权的对世效力和排他效力。其次，《物权法(草案)》第183条规定，居住权不得转让和继承，这是目前我国较普遍的看法。该规定的渊源来自于罗马法上的人役权制度，人役权是为特定人的需要而设立的，具有很强的人身依附性，故该权利只存在于特定人之中。应当如何看待居住权的不可转让与继承的性质呢?首先，有人认为，传统居住权的不可转让、继承的性质不利于“充分发挥物的效能”，因此极力反对设立居住权制度。但当从实务上进行分析，我们会发现对居住权制度的需求有以下几方面：一是针对弱势群体居住问题而具有社会扶助性质的居住权;二是为了满足人们理财形式的多样化要求而设立的，具有投资性质的居住权[14].第一种居住权是为特定人而设立的，具有强烈的人身依附性，从性质上讲是不可转让的。第二种投资性居住权主要是为满足人们对不动产的投资而设立，不具有人身依附性，应该允许其转让，以促进财产的流转和增值，符合“充分发挥物的效能”这一原则。
(二)居住权的主体范围
根据居住权所具有的功能即社会扶助性和投资性两种不同的功能，其主体的范围也有所不同。具有社会扶助性的居住权主体只能为自然人，因为此种居住权具有强烈的人身依附性，只能由自然人享有。这种居住权主要基于婚姻、家庭关系而产生，居住权虽然表现为某个人享有，但与居住权人共同生活的家庭成员及所必须的生活服务人员，也应该享有居住权利益，即可以同居住权人一起居住该房屋。
对于具有投资性质的居住权，申卫星先生认为诸如合资建房、分时度假产权等投资性的居住权，居住权人不限于自然人，对于投资性的居住权，其权利也可以为法人。另外，对于投资性居住权应允许其转让，那么作为受让人的法人也自然可以成为继受的居住权人。[15]
(三)居住权的设定的方式
[page]《物权法(草案)》第181条规定，可以根据遗嘱或遗赠，也可以按合同约定设立;设立居住权应当到登记机关申请居住权登记。对于此条，笔者认为该规定较为简单，因为物权上有登记生效主义和登记对抗主义两种模式，法律应当明确采用何种具体形式，笔者建议应采登记对抗主义，如果没有登记，只是不能对抗善意的第三人，以确保某些未登记的居住权人的利益。
(四)居住权人的权利和义务
1、居住权人的权利
《物权法(草案)》第180条、第183条、第184条、第185条、第189条规定了居住权人的权利，总结归纳一下，具体为以下几项权利：(1)对特定房屋的使用、居住的权利;(2)将具有居住权的房屋出租的权利;居住权原本不可转让，但当事人约定的事由发生时则除外;(3)物上请求权，居住权人有排除所有权人和第三人妨害的权，这是来自居住权属于物权这一特性而得的。(4)获得补助的权利，在居住权人居住的房屋受损使居住权消灭，而所有权人获得补助的情况下可以获得补助。除以上四项权利外，笔者建议规定居住权人享有优先购买权。所有权人对房屋进行转让所有权的行为，应优先告知居住权人，要居住权人做出是否要购买该房屋的意思表示，若居住权人做出要买的意思表示，则在同等条件下可以优先购买该房屋。这样做可以减少因所有权转移而引起的受买人与居住权人之间的纠纷。由于居住权是所有权的负担，而优先购买权的赋予将会保护居住现状，同时也可以有效的促进投资。
2、居住权人的义务
居住权人应该具有以下义务：(1)按遗嘱或合同约定对房屋合理使用的义务。居住权人应以善良管理人的原则要求享受其权利，并以权利取得人及其家庭居住所必要为限。居住权人行使使用权时，须依房屋的用途，在不毁损房屋本体或其性质的情形下对房屋加以利用。[16]如果房屋及其权利有毁损、灭失的风险时，居住权人应当及时通知所有权人。(2)承担房屋日常费用的义务，包括按比例承担房屋的日常维护费用和物业管理费用。(3)返还房屋的义务，在居住权消灭后，居住权人有返还房屋的义务。
(五)居住权的期限和消灭
1、一般情况下居住权的期限可以在合同、遗嘱中约定，没约定的或约定不明的，以居住权人死亡时为止。在有两个及以上居住权人时，应以最后死亡的那个人的死亡日期为最后期限。在某些因离婚产生的居住权的期限可以规定为一方再婚时止，理由是如果享有居住权的人再婚后，还居住在原来的房屋中，根据中国的传统，容易产生新的纠纷。
2、居住权的消灭。根据区分居住权的功能，两种不同功能的居住权在消灭的原因上可能有所不同，故居住权消灭的原因可以从以下几个方面规定：(1)可因居住权人放弃该权利而消灭;(2)因约定期限届满而消灭;(3)因与所有权混同而消灭;[17](4)因约定的解除条件而消灭;(5)因住房因不可抗力而消灭;(6)因居住权人死亡而消灭。[page]
居住权在我国是一个争议较大的问题，作为法律工作者应当将视野放于更高的层次，把传统居住权制度为解决弱势群体居住问题这单一的功能，扩充为同时解决弱势群体居住问题又兼顾满足人们自由处分财产进行投资的需要，这样可以发现居住权在我国存在很大的需求空间，笔者完全赞同设立居住权制度，并提出了相关的设计构想，以期在今后的物权立法中得以吸收并加以完善，形成具有中国特色的物权法结构体系。
注：
[1]周枬：《罗马法原论》(上)，北京，商务印书馆1994年版，第361页。
[2]同[1]，第368页。
[3]同[1]，第375页。
[4] [古罗马].优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第145页。
[5]王泽鉴：《用益物权.占有》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。
[6]房绍坤：“居住权立法不具可行性”，《中州学报》2005年7月第4期，第72页。
[7]梁慧星：“不赞成规定居住权”，《人民法院报》2005年1月12日B1版。
[8]牛丽云：“论居住权的社会价值”，《攀登》(双月刊)2006年第3期，第122页。
[9]刘阅春：“居住权的源流及立法借鉴意义”，《现代法学》，2004年12月26卷第6期，第157页。
[10]贾有士、樊启来著《社会保障法》，法律出版社1997年版，第28页。
[11]郭新梅：“论物权法制定中的居住权问题——法社会学的角度”，《和田师范专科学校校报》2006年第26卷第四期，第29页。
[12]申卫星：“视野拓展与功能转换：我国居住权必要性的多重视角”，《中国法学》2006年第5期，第83页。
[13]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第295页。
[14]投资性居住权最早由申卫星先生在“视野拓展与功能转换：我国居住权必要性的多重视角”一文中提出。
[15]崔建远：《我国物权立法难点研究》，清华大学出版社2005年版，第225页。
[16]钱明星：“关于我国物权法中设置居住权的几个问题”，《中国法学》2001年第5期，第21页。
[17]崔建远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第230页。
