一、引言
在我国物权法的制定过程中，2002年1月28日的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》第18章以8个条文首次规定了居住权制度，并被完整地移植到2002年12月17日公布的《中华人民共和国民法(草案)》之中，2005年10月20日的《中华人民共和国物权法(草案)(四次审议稿)》第15章则以12个条文进一步完善了居住权的规定。与此同时，居住权制度在学者们所提出的系统的物权法草案建议稿中，有的一直否认之， [1]有的经历了从无到有的过程， [2]有的则将居住权与用益权、使用权规定在“人役权”专节之下。 [3]就居住权制度，仅是立法建议的文本争议之大，由此可见一斑。在民法理论上，学者们也一直意见不一，就其体系结构、历史渊源、可转让性等基本理论问题聚讼纷纭，而这些讨论显然是围绕着居住权的制度价值所展开的。据此，未来中国物权法或民法典中应否规定居住权制度这一问题，尚有必要进行深入的理论探讨。
二、居住权制度价值的理论争议
就居住权制度的价值定位，可以将学者们的观点分为肯定说和否定说。而肯定说中也有多种不同的观点，具有代表性的如：
第一种观点认为，(1)居住权有利于房屋效用的发挥。(2)居住权是发挥我国家庭职能的要求。(3)居住权是与典权相对应的权利。(4)居住权有利于房屋利用的利益平衡。 [4]
第二种观点认为，(1)可以满足需要房屋的人的需要。(2)可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。(3)有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。(4)有利于实现对房屋的最大化利用或使用。(5)可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。 [5]
第三种观点认为，(1)保护弱者的权益是社会性居住权的功能。(2)满足人们利用财产形式的多样化的要求是投资性居住权的功能。(3)居住权能更好地体现和贯彻所有人的意志。 [6]
第四种观点认为，在物权法中确立居住权制度的必要性为，(1)保护弱势群体，实现社会扶助功职能。(2)完善关于房屋用益物权的立法。 [7]
在肯定论者，部分学者的研究视角比较独特，比如有的从离婚判决中女性的居住权问题出发，建议物权法规定居住权的一般规则，婚姻法规定居住权在婚姻家庭领域的特别具体适用规则，以保障离婚妇女的居住安全; [8]有的则从役权的现代价值出发，虽然否认了我国建立用益权制度的必要性，但认为中国物权法必须规定限制的人役权制度; [9]还有的认为由于我国用益物权体系的疏漏和物权法定原则的采用，居住权在实践中还将承载一些额外的、本应由其他制度所负担的功能，以弥补其他类型的人役权的缺失所导致的立法缺陷。 [10][page]
从上述观点可以看出，规定居住权可以满足人们尤其是家庭内的需求、促进房屋利用、完善用益物权体系，并且我国已经有了居住权的司法经验， [11]是居住权肯定论者的主要理由。与此同时，肯定论者的观点遭到了反对者针锋相对的、激烈的批评和质疑，否定说中代表性的如：
第一种观点认为，(1)在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系，是否具备立根的制度环境值得深思。(2)各国规定居住权制度，其历史的和传统的原因要比科学的原因多。我国经济的、历史的、文化的传统背景与日本等国相差无几，是否有必要重新拾起这一古老的、西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，颇有商榷之处。(3)无论国内或是国外，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代，遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代，家庭抚养、养老问题越来越多地由社会福利、社会保险等完成，并且我国婚姻法已规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的义务，居住权的功能可以而且实际已被其它制度或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择。(4)从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统的居住权制度丧失了效率效益，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。该学者最后建议借鉴英美法系的“终生地产权”、“租赁地产权”。 [12]
第二种观点认为，(1)我国住房困难的问题已经基本解决，个别案件中离婚女方的居住问题难以解决的，法院完全可以继续采用过去的老办法，判决她有权在男方的房屋中暂时居住，直到再婚为止。(2)法国民法规定居住权的原因在于其继承制度不承认夫妻相互间的继承权，未实现男女平等。根据我国继承法和婚姻法的规定，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不发生任何的问题。(3)使用保姆的家庭只占少数，而在使用保姆的家庭中，准备给保姆永久居住权的更是极个别的情形，并且完全可以通过遗嘱的方式来实现以遗嘱人的遗愿。 [13]
第三种观点认为，(1)从居住权的立法结构来看，居住权不能脱离人役权的框架独立建构，而我国《物权法(草案)》并未规定人役权;(2)从居住权产生的社会基础，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关，而我国养老问题大多由家庭解决。(3)从居住权的功能来看来，其功能与物权法的功能相违背，且可以为其他制度所取代;(4)从居住权的存在价值来看，我国没有设置居住权的现实需要。[14][page]
三、居住权制度价值之争的评析
就居住权制度价值的理论争议，笔者认为否定说有诸多之处值得商榷，肯定说的某些支撑理由也还有必要进行深入反思。下面提出的个人浅见谨供学界参考。
第一，人役权和地役权的二元结构，用益权与使用权、居住权的框架体系并不是一成不变的。
虽然比较法学家沃森先生提醒我们， “罗马法的传播，往往是个别规范群(individual blocks)的传播，而非整体性的传播。规范群是移植的重要单位，对继受新制度产生影响的是规范群，而非个别法律条文。” [15]罗马法的体系效应(block effect)表明，罗马法经过自身的组合以后形成一系列规范群，每个规范群自成一套制度单元，罗马法的移植即按一项项制度单元植入域外的法律中去。 [16]但是，从近现代各国或地区的立法实践来看，日本民法典和台湾地区民法物权编就舍弃了人役权制度， [17]而只规定了地役权制度，显然人役权和地役权的二元结构在这里遭到了否认，但我们却不得不承认这另类的物权体系的形式理性。 [18]同时，德国民法典上的役权包括地役权、用益权和限制的人役权。有学者认为，“在立法上，限制的人役权，或称为人的限制役权可以说是一种介于地役权和用益权之间的权利，因为它具有这两种权利的一些共同内容。但是这种权利的性质更像是地役权的一个具体类型……”， [19]但不能由此就认为，作为限制的人役权特殊形式的居住权也具有地役权的性质，基于用益权的民法规定对居住权的准用性(第1093条第1款第2句)， [20]实际上居住权具有浓重的物上用益权色彩，但是，德国民法典中并无使用权的规定。瑞士民法典第二十一章第一节规定的是地役权，第二节规定的是用益权及其他役权，即用益权、居住权和建筑权， [21]瑞士民法典同样没有规定使用权，反而将类似于传统民法中地上权的建筑权作为了一种役权。可见，役权包括人役权、地役权， [22]人役权又包括了用益权、使用权、居住权，这一肇始于罗马法的基本权利结构和体系并不是一成不变的，其在不同的国家或地区遭到了程度不同的增删，而我们也似乎难于从这种权利体系的损益之中发现一定的规律，作为当前我国立法应该遵循的原则。
俄罗斯联邦民法典第274、275和276条是关于地役权的规定。其第292条规定了住房所有权人家庭成员的权利， [23]从权利的实质内容来看，该条规定的“住宅使用权”(第2款的用语)和“住房权”(第3款的用语)，即为大多数国家谓之“居住权”者。 [24]在俄罗斯联邦民法典中，居住权具有法定性、人身性和排它性，并强调对未成年家庭成员的特殊保护。俄罗斯的立法实践表明，脱离用益权和使用权的概念体系，单独就家庭成员的居住权在物权法中进行规定也是可行的，它依然保证了权利体系上的融洽性， [25]居住权的嫁接在这里顺理成章而无断章取义之感，俄罗斯这种独树一帜的立法动向对固守罗马法传统者不无冲击。[page]
第二，就居住权的渊源、流变及其中断原因的描述、解释，要客观、全面。
在罗马法(公元前6世纪——公元7世纪中叶)上，最早产生的役权是耕作地役。到了共和国末叶，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠、老有所养。这些权利，优帝一世时统称为人役权。据考证，由遗嘱授予居住和奴畜使用权远在其他人役权产生之前，最初仅作为受遗赠人享有某种利益的事实，优帝一世始把它们正式列入人役权。 [26]此后，1804年的法国民法典、 [27] 1857年的智利民法典、1907年的瑞士民法典、1942年的意大利民法典、 [28] 1960年的埃塞俄比亚民法典、 [29] 1975年的阿尔及利亚民法典、 [30] 1995年的俄罗斯联邦民法典(第一部分)以及1999年的澳门民法典， [31]均继受了居住权制度。而这种物权性质的居住权，在德国则存在于多个法律文本之中，除了1900年的德国民法典， 1951年的《关于居住所有权及长期居住权(Dauerwohnrecht)的法律》(简称为《住宅所有权法》)也有规定。 [32]为了履行欧共体指令第94/47号指令，德国于1997年制定了《分时段居住法》，并被纳入到民法典第481条及其以下条款中。 [33]而日本民法典施行于1898年，台湾地区所适用的民法典则是南京国民政府时期于1929年至1930年分编分期公布与实施的。由上可见，只是以罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典、瑞士民法典为例来考察居住权的源流，这种做法并不严谨。在时间序列上，居住权制度在民法中的出现其实是时断时续的，并且从主流的情况来看，其间或中断了之后，又迅速续起，颇有“春风吹又生”的态势，我们似乎不应将居住权在日本和台湾地区的中断作为一种历史的必然性来理解，德国一而再、再而三地健全和完善居住权的规定就充分表明了这一点。另外，当我们要从历史的印迹中去寻找居住权在日本和台湾地区中断的原因，似乎更不应该忽略其在中断了之后又迅速在各国或地区续起的原因。
虽然日本和台湾民法都没有继受人役权制度，但有些学者对此进行了程度不同的反思，并非所有的学者都认同这种做法，这至少表明人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。我妻荣先生指出，不少人认为，他人企业财产之使用收益权有必要受到物权性保护。而法律仅就作为不动产使用收益权之租赁权谋求物权化，这种态度显然是不够的。此时，“人役权”制度，大概还有被利用的价值!德国民法承认限制的人役权和一般的人役权，这很值得参考。 [34]我国台湾学者史尚宽先生、 [35]谢在全先生基本上持与我妻荣先生同样的观点。 [36]郑玉波先生认为：“惟日本民法以´人役`一项该国无此习惯，且复有碍于经济流通，故仅取地役权。我国虽非无此习惯(我国各地常有指定某项土地之收益，作为嫁奁或养老之费用者，即属人役权性质，又刘志敏先生主张我国典权亦有罗马法人役权之性质)，然仍仿日本立法例，仅设地役权，盖着眼于人役权之有碍于经济流通，故舍之。” [37]这种观点，与我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由所称“台湾地区习惯亦与日本相同”， [38]恰好相左。陈朝壁先生认为台湾民法第1204条其实类似于人役权制度。 [39]谢在全先生也认为，“´民法`虽不采人役权之制，但在法律与实务运作上，不乏人役权色彩之权利出现”， [40]并以 “民法”中的典权、“行政法”实务上所承认的通行公用地役权、“森林法”第19条、第20条所规定的权利为例来论证其观点。 [41]苏永钦先生则明确地指出，“和这些大陆法系国家比起来，我们民法上的役权就没有道理的少了很多”，“其中最明显的漏洞就是存在于大多数国家的住居权(属于一般的人役权或单独规定)，以致这方面的需求到今天仍只能用租赁方式来满足，籍民法物权效力的特别规定，乃至土地法对承租人的保护规定来补强，但公示性既不够，使用人也无法取得完全的物权地位。” [42][page]
可是，有的学者把居住权中断的原因绝对化了，而认为居住权制度是“古老的、西方特有的，带有诸多缺陷” 的观点更是值得商榷。 [43]事实表明，居住权制度虽然产生于古老的罗马法，但同样存在于近现代的经典民法典之中;居住权制度不惟西方国家所独有，东方国家也有这一制度;任何制度设计都难于保证十全十美，居住权制度在其产生之初确实存在一定的缺陷，但其在各国继受的过程中渐次被改进和完善。尤其值得一提的是，澳门民法典经过本地化程序，于1999年12月20日之后继续在澳门施行，其第三卷第三编是关于“用益权、使用权及居住权”的规定。澳门的回归使居住权制度在20世纪末的大中华法域已然扎根，面对这一事实，倘若中国学者仍然认为居住权制度与我国法律毫不相干，显然这种视而不见的态度并不科学。
放眼于历史的长河，居住权制度源远流长，在大陆法系民法典中具有持久、顽强的生命力，自被罗马法确立以来，延续达数千年之久，其间虽有所增删、损益，但与其断然理解为一种废弃、否定，不如“同情式”地理解为一种扬弃、发展、改进和完善。
第三，居住权制度具有其无法为其他制度所替代的独特功能。
其一，就养老功能，保留居住权的房屋买卖不能被附条件的房屋买卖或抵押贷款所替代。辨析它们之间的差异的关键在于，附条件的房屋买卖或抵押贷款中附的是何种条件?在我国现行法律框架中，可资利用的有保留所有权的房屋买卖。在保留居住权的房屋买卖场合，出卖方获得房屋价款来养老，同时保留居住权，并将所有权让渡给买受方;而在保留所有权的房屋买卖中，出卖方保留了所有权，买受方仅获得房屋债权而已。由此，买受方在前者中处于所有权人地位——虽然仅是虚所有权，在后者中处于债权人地位，基于物权与债权的不同，买受方在这两个不同的场合中将受到迥然不同的法律保护。而“附条件的抵押贷款”这一说法本身就令人费解。抵押人贷款的目的是为了养老，所贷之款将用于生活消费，这基本上注定了抵押人到期将无法履行其还款义务，抵押权的实行效力必然要及于房屋，抵押人在此后就面临无房可住的问题，因此抵押贷款中所附的条件只能是抵押人在有生之年均得居住其房屋——这其实就是以契约的方式约定保留居住权的条件，舍此条件根本无法保障抵押人的居住利益，因为抵押贷款中不可能保留抵押人的房屋所有权，而这个条件在将抵押房屋折价、变卖和拍卖之前，对抵押人并没有实际意义，因为他作为房屋所有权人的地位没有改变，仍能居住于该房屋;在将抵押房屋折价、变卖和拍卖时，这个条件才显现了其约束力，但此时却又转变成保留居住权的买卖问题了——最终未能绕过保留居住权的买卖。故，要达到与保留居住权的房屋买卖同样的功能，附条件的房屋买卖或抵押贷款中的条件必然是保留居住权，而这样的话，后二者除了与前者称谓不同，根本就无法否定，反而正借助了居住权的制度功能。[page]
其二，遗嘱遗赠设定居住权不能被附条件的遗嘱或遗赠所替代。在这里，同样的追问依然不容回避，即附条件的遗嘱或遗赠中附的是何种条件?与上文的分析思路和基本结论一样，要达到同样的目的，所附条件只能是为第三人设定居住权，这不是所谓的“殊途同归”，本质上走的就是同一条道路。
其三，居住权不能被物权化的租赁权所替代。在现代民法中，由于“买卖不破租赁”、承租人的优先购买权和共住人的继续承租权等方面的规定，租赁权渐次获得物权性。 [44] “债权物权化”的趋势使得 “非此即彼”的择一式抽象概念思考陷入了困境，法学上开始承认这种基于债权关系而生的、相对的占有权利作为“相对的支配权”。 [45]但无论如何，物权和债权的概念区分仍是民法财产法结构的支撑点， [46]作为物权的居住权与作为债权的租赁权具有明显的区别：一是设立不同。租赁权因合同而设立。居住权除了通过合同，还可因时效、法律规定、法院裁判等设立。二是效力不同。居住权具有优先效力和绝对的对世效力，可以对抗第三人，居住权人还享有物上请求权。而租赁权作为债权，是相对权、对人权，一般不得对抗第三人。三是权利内容不同。租赁合同是有偿的，但居住权可以是无偿的;出租人对其出租物负有维修义务，但虚所有权人对居住权标的物一般仅有大修义务;居住权人对住房的改良或改善不为侵权，只不过一般不享有返还请求权或赔偿请求权，但承租人擅自对租赁物进行改善或增设他物，是为侵权行为，出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。四是可转让性不同。经出租人同意，承租人可以进行转租。但有的国家明文规定居住权不得租赁或让与第三人。有的学者赞赏澳门民法典第1648条规定的法定租赁权， [47]这种租赁权由法官依职权设定的，租赁合同的条件也由法官确定，故法官的自由裁量权较大——这正是以这种方式解决离婚一方的居住问题的不妥当之处，同时也背离了债权法作为任意法的性质。而居住权需遵循物权法定原则，其内容被固定化，可以避免法官的擅断。另外，法国虽然将长期租赁权归类为物权，但同时也承认居住权在法国物权体系中的独立地位，长期租赁权与居住权是并存关系。 [48]
其四，居住权制度不能被住房社会保障制度所替代。为了保障公民的基本住房权利，解决一些中低收入家庭的住房问题，我国逐渐建立起了多层次的住房社会保障制度，提供经济适用住房，启动安居工程，提供廉租住房。 [49]但是，这几项住房社会保障措施都是以城镇家庭为关注对象，这种居住利益是通过公法和社会法由国家有偿提供，具有明显的社会性。而民法中的居住权制度，法定居住权局限于家庭成员之间相互享有，这种居住利益是通过私法由家庭内部成员无偿提供，具有家庭的伦理性;而意定居住权则主要是以市场交易的方式获得的。 [50]因此，居住权与住房社会保障的制度基础、取得方式、当事人的权利、义务等方面都不同，二者是并行不悖的，后者将取代前者的说法难以成立。还有的学者主张，保护弱者的权益是社会性居住权的功能， [51]居住权具有社会扶助功能。 [52]笔者认为这些观点也值得商榷，其实民法中的居住权并无社会救助功能。即使是婚姻家庭法中的法定居住权，严格地说也不是“社会性”的，而是“家庭性”的，其理论基础在于家庭伦理，发挥的是一种家庭救助功能。[page]
其五，居住权制度不能被婚姻家庭法律制度所替代。我国婚姻家庭法已规定了一定亲属间的抚养、扶养和赡养的义务，但是不能以婚姻家庭法的规定来否定法定居住权，更不能否定非家庭领域的意定居住权。家庭成员间的法定居住权其实是相关婚姻家庭法上的义务的逻辑延伸和实证化要求。我国婚姻法第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释(一)第二十七条进一步规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”我国司法解释采用了“居住权”的概念，而舍弃了过去司法实践中的“暂住权”和“居住使用权”的提法， [53]这就清晰地展示了居住权在我国法律中的实证化的历程和逻辑。但这一个条文和司法解释中仅涉及离婚时生活困难者的居住权的设定，而居住权人可否将房屋出租?居住权人有无修缮义务?房屋受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响?居住权何时终止?居住权消灭的原因有哪些?大量的内容尚付阙如。另外，婚姻存续期间夫妻的居住纠纷如何处理?儿童、老人的居住权益如何保障?显然，法律仅原则性地规定义务人的抚养、扶养、赡养义务是不够的，为保障抚养、扶养、赡养义务的切实履行，还要尽量清晰地界定权利的主体、客体和内容，明确地规定权利的产生、变更、消灭以及权利的救济，以避免当事人之间发生纠纷，也为法官的司法裁判提供法律依据，并设定其自由裁量的界限。我国住房问题依旧伴随着养老、离婚、丧偶这些社会现象而广泛存在， [54]居住权是一个科学的、行之有效的、发展成熟的概念，我国应承认其制度价值，借鉴其有益的规范体系，将实证化的逻辑一以贯之。居住权与婚姻家庭法上的相关义务，不是对反关系，而是相辅相成的关系。
第四，居住权制度并未放弃对效益价值的追求，要辩证、发展地理解居住权的不可转让性。
居住权人一般只能在自己或家庭生活需要的限度内享用住房，这是居住权的目的性限制条件，由此也导致了居住权的权利内容一般不包括收益权和处分权，居住权也具有不可转让性，但这并不意味着居住权制度完全不关心效益价值。关于居住权人能否把标的物出租给第三人的问题，罗马法学家曾有争议，不过，优帝一世时作出的是肯定的规定，他在《法学阶梯》中指出这是鉴于其实用性或是为了事物的功利，并在致大区长官尤里安时认为这是“最人道的做法”，因为受遗赠人自己使用它，与将其出租给他人以获取租金并无区别， [55]但权利人不得将其权利转让给他人，或以标的物供他人无偿使用。《法国民法典》第634条禁止居住权的出让和出租，但这仅仅是补充性规定，用以弥补当事人约定之不足;法国民法典为当事人的意思自治提供了相当广阔的活动舞台，当事人可依第628条自由决定权利范围的广狭，我国《澳门民法典》第1412条和第1414条、《智利民法典》第814条和第819条第1、2款做了与法国基本相同的规定，这都充分说明了居住权的不可转让性不是绝对的，其可因当事人的约定而改变。《智利民法典》还以但书第816条第3款肯定了居住权人因其技艺或交易的必需可以享有收益权，第819条第3款规定居住权人对其能合法消费的孳息享有处分权，这种收益权和处分权的制度安排较为灵活，有利于实现效益价值。《瑞士民法典》第776条、《埃塞俄比亚民法典》第1357条均禁止转让和继承，但即使依体系解释也得不出完全禁止出租的结论，因此，在这一点上，瑞士和埃塞俄比亚复兴了罗马法的精神。而《阿尔及利亚民法典》第856条规定“有明示的条款或重大理由”作为居住权不可转让这一规则的例外，则相当独特，它不但尊重了当事人的自由意志，而且依事理的性质适度变通了法律的禁止性规定，闪烁着智慧的火花。相比之下，《意大利民法典》的规定确实有些僵硬，其第1024条禁止居住权转让或出租，而由于准用第979条，故居住权因权利人的死亡即告终结，居住权也不得继承。[page]
德国为满足居住人物权性法律地位的追求，设计了多种形式的居住权以供选择。作为限制的人役权的居住权，其不可转让、继承和出租，但经所有人同意可由他人行使(《德国民法典》第1092条第1款)，对此，德国法学家认为，在终老财产范围内，这种时间以及人身上的限制，当然完全有其意义;但在建筑造价补贴的场合，居住权的不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。 [56]在笔者看来，居住权行使的转让的效果似乎与居住权转让本身相差不大。由于德国于1951年的《住宅所有权法》规定了长期居住权，从而在德国法律上，实际存在着两种虽均具用益物权性质但又本质不同的居住权，民法典中的居住权是有附属权利性质的人役权，而住宅所有权法中的长期居住权是作为土地的负担而规定的一种特殊的限制物权， [57]是独立的物权，这也反映出了二者在权利主体上的差异。在权利客体方面，长期居住权是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的使用权， [58]是住宅所有权(即区分所有权)制度的重要组成部分。在权利内容方面，长期居住权可以转让、继承和出租——这就使得居住权的不可转让性要求渐为松弛。《德国民法典》第481条及其以下条款中的分时段居住权，虽然在法律性质与法律构造上尚未统一，存在多种选择的可能性，如物权性的权利(又有住宅所有权按份共有、长期居住权和实物负担等可能)、信托、社团成员资格或合作社成员资格、债权性的使用约定，但德国法学家和联邦最高法院都认可长期居住权的模式。 [59]不过，由于德国居住权制度这种设计上的叠合，德国学者对其合理性有所怀疑， [60]中国学者对长期居住权的实践意义也有截然不同的认识。 [61]笔者认为，从发展、动态的角度来理解德国现行法上的三种居住权(即作为限制的人役权的居住权、长期居住权、分时段居住权)，它们不是“三不像”的关系，恰恰反映了居住权制度广泛的社会需求，不同时期的立法意在改进原先居住权制度的不足，以适应社会生活和经济发展的需要。倘若将德国经过长期实践而发展出来的三种居住权理解为“三不像”，片面地强调作为限制的人役权之居住权的不可转让性，而全面放弃我国对居住权制度的立法设计，这种因噎废食的做法不可取。我国作为法治化进程中的后发国家，完全可以汲取德国的经验和教训，进行一步到位的“三合一”立法，承认居住权的可转让性。
法律发展史的考察表明，在各国的继受过程中，罗马法上的居住权不可转让性规则逐渐被突破，只有意大利坚持得最为彻底，德国则由最初的坚持立场改为部分突破。毕竟，事物的性质是由其主要矛盾和矛盾的主要方面决定的，从总体上不难判断，居住权制度渐而褪去了人身的色彩，不可转让性成了第二性的，而当事人的自由约定性是第一性的。就居住权的发展轨迹，它实际上也经历了一个“从身份到契约”的过程， [62]各国在重“人”之时更为重“役”(即使用)。因此，有些学者所担心的“居住权有碍于经济流通” 问题已基本上获得解决。[page]
第五，英美法系的居住权制度而不是地产权制度，对我国居住问题的解决具有借鉴意义。
虽然英美法系中的终身地产权(life estate)与大陆法中的用益权具有异曲同工的作用， [63]但用益权(以及与其相关的所有权观念)体现着民法法系的基本特点，它实际上能够用来作为该法系的识别标志，而财产(estates)理论则是普通法系的标志。 [64]建议我国不设定大陆法系传统的居住权制度，而借鉴英美法系的“终生地产权”、“租赁地产权”， [65]这种观点看到了居住权制度和地产权制度原理上的共性——即一人拥有所有权，让另一人享有对物的利用权利，但我国属于继受大陆法系传统的国家，从路径依赖的角度来看，弃前者而取后者似乎有些舍近求远;而忽略前者解决不动产房屋的利用问题，后者解决不动产土地的利用问题， [66]则明显是张冠李戴。充其量，我们只能说英美法系的地产权制度带来的是一种启示——其尊重了所有权人的意志，体现了私权神圣的理念， [67]但是不能生搬硬套用以解决居住问题。
其实，英美国家也存在类似于大陆法的居住权制度，比如有关离婚当事人居住权的判决和规定。 [68]《英国家庭法》(1996年)是英国法律制度中相对独立的重要组成部分， [69]在第四章“家庭住宅与家庭暴力”中依次规定了“婚姻住宅居住权”、“居住令”、“互不妨害令”、“关于居住令及互不妨害令的附加条款”等问题。相对应于大陆法系，该法关于婚姻住宅居住权和居住令的规定即是英美法系居住权的范式立法，其第30条第(8)款规定了一方配偶享有婚姻住宅权的条件，第33条至第41条是关于居住令的规定，第62条是关于法律关系主体的规定，第63条第(1)款和第(4)款涉及的是婚姻住宅居住权的客体。与大陆法上的居住权制度一样，英国的婚姻住宅居住权制度也涉及权利的设定、主体、客体、权利内容、相关的义务、权利的消灭等方面的规则，其中不乏相通之处。笔者认为，在宏观上，英国的居住权制度给我们带来了重要的、值得借鉴的经验。其一是其家庭法的立法模式。英国的居住权规定于婚姻家庭法中，权利主体是配偶、前配偶、同居者或前同居者，权利客体是婚姻住宅，这种居住权具有法定性、人身性和无偿性，这就与大陆法上的居住权明显不同，后者基本上是规定于物权法当中，虽然物权法上的居住权也具有强烈的人身属性，并且有利于满足家庭居住的需要，但其毫无疑问已经溢出了婚姻家庭法的狭隘范围，而进入到更为广阔的并受意思自治理念引导的物权法领域。妥当安排居住权的体系结构至关重要，因此，未来中国的居住权制度应规定于亲属编抑或物权编?颇值思考。其二是其“程序先于权利”的理念。英国法奉行 “程序先于权利”原则，意味着普通法上的权利完全有赖于实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利”。 [70]婚姻住宅居住权的被授权人应向法院申请居住令。同时，法院在决定是否行使其权力及(如果行使)以何种方式行使时，应考虑各当事人及相关子女的住宅需要及来源、各当事人的经济来源、不作出指令或决定对双方当事人及相关子女的健康、安全和幸福的影响，以及双方当事人与对方的有关行为或其他行为(第33条)。因此，英国法上法定居住权的产生有严格的程序保障，我国完全可借鉴其经验，明确承认法院的裁判是居住权的设立依据之一。[page]
第六，在绝大多数情形之下，保姆在居住权法律关系中是间接受益人，而其作为权利人的情形很少。
我国数10亿的农民中基本上不大可能雇用保姆，城镇居民中雇用保姆的也只是少数，在雇用保姆的家庭中为保姆设定居住权的情形确实微乎其微。因此，如果为解决保姆的居住问题而创设居住权制度，这种立法目的无疑是有问题的，从这点出发而反对居住权立法的观点颇有说服力。 [71]但在我国有些场合，由于法律宣传和理解的以讹传讹，“雇主可不可能为保姆设定居住权”问题，转换成为了“雇主应不应该承担老保姆的居住权的义务”问题，最终引发了“要不要通过物权立法来保障老保姆的居住权”的讨论， [72]居住权在当代中国的想象与其在范式民法典中的经典形象相去甚远。如果我国承认居住权，雇主基于其财产自由当然可以为保姆设定居住权，此时保姆为意定居住权的权利人，但正如前文所述，发生这种情形的可能性极小;而让雇主承担老保姆的居住权的义务，则将雇主设定居住权的自主权利改而定性为雇主的强制义务，一旦这种义务被物权法所法定化，保姆就成为了法定居住权的权利人——这种立法设想恐怕会让居住权制度不堪其负，过分泛化了其制度价值。在域外居住权的范式立法中，法定居住权由具有婚姻家庭关系的人之间享有，法定居住权的主体界定是很清晰的，保姆与雇主之间无姻亲或血亲关系这一伦理性基础，所以保姆不得享有法定居住权。并且法定居住权规定于婚姻家庭法之中，而物权法中规定的是意定居住权。
不过，在居住权法律关系中，保姆还是有一定的法律地位，保姆因居住权人生活所需而与居住权人的家属(有的国家使用“家庭”或“亲属”)同样享有居住利益，各国法律基本上都承认类似于保姆这种人的间接受益人法律地位，在罗马法上，居住权人可在房屋中招待客人，与其妻子、子女或卑亲属、被释自由人和像他的奴隶那样供他使用的其他自由人一起居住。 [73]法国民法典第633条、智利民法典第815条第4款、德国民法典第1093条第2款、瑞士民法典第777条第2款、意大利民法典第1023条、阿尔及利亚民法典第855条、埃塞俄比亚民法典第1354条、澳门民法典第1413条第2款的规定都大同小异，但他(她)只是间接受益人而已。居住权人作为权利主体是直接利益主体，其家属、保姆是因居住权人而间接受益的，家属、保姆仅仅是居住权的间接受益人，质言之，居住权法律关系首先反映的是所有权人与居住权人之间的外部关系，其次才是居住权人与其家属、保姆之间的内部关系。并且，居住权人的家属、保姆的间接受益人地位尚可被约定而排除(如阿尔及利亚民法典第855条、瑞士民法典第777条第2款)，从这个角度来观察，意大利民法典对居住权的定义比澳门民法典的定义更为准确， [74]因为在语法上，后者将权利人与其家属置于同一的主语位置。[page]
在居住权法律关系主体方面，埃塞俄比亚民法典第1354条的标题提出了“权利的受益人”这个概念，并从该条至第1357条一律使用“受益人”，从这些条文的实质内容来看，埃塞俄比亚民法典中的“受益人”与“权利人”的内涵相同。其实，将“受益人”与“权利人”混用并不妥当，在居住权问题中区分“受益人”和“权利人”两个概念是相当必要，因为利益与权利并非同一，有些人虽非居住权的权利主体，但却可能是受益主体，致前者较后者的外延要大。澳门民法典第1412条第2款规定居住权不得在受益人死后继续维持，此处“受益人”概念的使用同样不当;但该法在第1411条、第1413条、第1414条和第1415条使用的是“权利人” 、“使用权人”或“居住权人”，则严格区分了不同的法律关系主体，值得肯定。
总之，在通常情况下，我们既不应该把保姆这种间接受益人当作为“权利人”，也不应该把居住权人等同于“受益人”。
第七，健全我国用益物权体系，有必要确认居住权制度。
动产与不动产的划分，是法律上对物进行的最重要的分类。动产相较于不动产来说，其种类繁多，价值往往较小，一般对当事人没有生存与持续的意义，并且由于其可移动性，所以导致人们对动产的利用方法异于不动产，人们通过购买、借用、租赁等方式即可获得可资利用的动产，而不会就动产设定期限长、效力强、必须登记公示的用益物权。所以，在我国物权法理论和实践中，用益物权的客体严格地限定为不动产。 [75]而物权法重点规范的不动产应是土地和房屋，健全的用益物权体系则应尽量提供多样化的、灵活实用的土地和房屋利用方式。从而，一方面，不得允许就动产设定用益物权，传统民法中的用益权概念及其规范体系有所不当，我国不应全盘移植。 [76]另一方面，不动产之用益物权体系不能重土地而轻房屋。然而，我国民法学界提出的用益物权体系基本上都是围绕土地展开的，涉及房屋的只有典权和居住权。在当前的物权法制定过程中，虽然学者们再次要求恢复原草案关于典权的规定，但该建议未被采纳，只保留了居住权的规定——这一立法背景让我们对居住权的取舍建议不得不格外小心!在这种局面下，倘若不规定居住权的建议被采纳，势必造成我国未来的用益物权体系很可能只针对土地，而无房屋的一席之地，我国奠基于土地与房屋这二种不动产之上的用益物权体系将有名无实，相关的理论也将与立法实践完全脱节。尤其是由于物权法定原则的实行，物权类型的固定意味着禁止当事人自由创设物权法以外的物权类型，如果物权法不继受域外相当成熟的居住权制度，不为当事人提供多种房屋用益物权类型，这在立法政策上很不妥当。[page]
有的学者提出,“用益权制度最早产生的原因在于满足权利人生活的必需，同时又不妨碍遗产继承人的财产继承权，是为了解决某些没有继承资格的家庭成员的生活养老问题。近代各国立法的用意也大致相当。” 并认为“用益权作为一种与西方社会经济文化体制相适应的物权制度，与我国国情并不相适应，在我国物权法中并无体现的必要，可以不予规定。”同时主张我国应借鉴德国的做法，在物权法中先规定不得转让、继承的限制的人役权，等时机成熟，再适当放宽设定方式和可转让性，将居住权从限制的人役权中分离出来。 [77]其一，笔者同意其不规定用益权而规定居住权的观点，但论据不同，笔者的着眼点在于我国用益物权客体的定位。其二，该观点将用益权定位于婚姻家庭领域发挥功能，与各国的用益权的制度价值不符——其同样在物权法领域通过市场交易发挥作用。其三，如果该观点关于否定用益权的认识成立的话，则其实同时也否定了引进居住权制度的必要性，因为在国外，一般而言，居住权只是缩小了或效果减弱的房屋用益权。其四，我国不应将德国克服立法缺陷的发展进程当作成功的经验加以模仿，而应借鉴大多数范式民法典通行的做法，一步到位地赋予居住权可转让性。
四、结语
民法居住权制度源远流长，在大陆法系民法典中具有持久、顽强的生命力，自被罗马法确立以来，延续达数千年之久，其在发挥保障家庭生活秩序的传统功能之外，又能契合意思自由和物尽其用的现代要求。并且英美法系中的居住权制度也颇具借鉴意义。脱离人役权的概念体系，在物权法中单独规定居住权也是可行的。人役权制度的废弃并非铁板一块的绝对真理。居住权制度具有无法为其他制度所替代的独特功能，它并未放弃对效益价值的追求，要辩证、发展地理解居住权的不可转让性。保姆不得享有法定居住权，在绝大多数情形之下，保姆在居住权法律关系中是间接受益人。
因此，居住权制度有其存在的现实性和合理性，未来中国民法典对其应予确认，并且可以从概念、要素(即主体、客体和内容)和变动(即设立、变更和消灭)三方面进行规则设计。
