一、从历史沿革看居住权与租赁权的差异
居住权制度最早出现在罗马法中,其上位概念是人役权。人役权是所有权人为特定人的利益而设定的,赋予该特定人为了自己的利益而使用和收益特定物的权利。罗马法上的人役权包括三种权利:用益权、使用权和居住权。①用益权是从所有权中分离出来的,除了终极处分权外,几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收,因此用益权人享有广泛的权利,既可以自己使用收益物,又可以将物之用益给与他人或者出租、出卖给他人。至于使用权,则是指需役人及其家庭在需要的范围内,对他人之物按其性质加以使用的权利。但是,使用权不具有收益的权能,与前两种权利不同,居住权的客体是受到限制的——仅限于房屋,而赋予居住权人的权能也比使用权人要宽泛一些但同时又比用益权人的权能要窄一些——权利人不仅可以在他人房中居住,而且有权让其他相关人员享有该房居住权或者转租给第三人。由此可以看出,虽然三种权利的权能不同,但因为用益权和使用权的客体是不受限制的因此这三种权利的客体都有可能是房屋。我国物权法(草案)》规定了“居住权”，并将其定义为：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。由此可见,罗马法上的居住权概念与我国物权法草案中界定的居住权概念还是有一定出入的,草案中界定的居住权对位于罗马法中的概念应当是所有以房屋作为标的的人役权。它具有人身性，是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。
租赁指当事人约定一方以物租于他人使用收益，他方支付租金之契约。德国将租赁分为使用租赁和用益租赁，日本将其称为赁贷借。我国民法将其称为租赁。租赁作为一种契约，一种债权债务关系，在早期的民法上，承租人只具有向出租人本人主张对租赁物的使用、收益的权利。罗马法对于租赁契约的效力这样阐述：“在物的租赁中，承租人只是持有物，换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。”即承租人不能直接针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反让其平安无扰地享用物时，也同样如此。承租人不能针对买受人要求得到保护(买受人可以得到权利)，他只能针对出租人提起有关的诉讼。出租人通常应当在买卖契约中要求买受人尊重租赁人对物的租用，但是，如果买受人违背这一条款，却只能针对出租人提起诉讼。这种情况曾经被扼要地表述在中世纪的以下谚语中：“买卖使租赁终断。”
[page]承租人只能向出租人本人主张对租赁物的使用、收益，租赁权不能对抗第三人，这种权利配置反映了重视所有权，相对轻视使用、收益权的观念，该种观念的产生是由当时社会经济发展状况所决定的。由于所有权的优越性，承租人地位甚为脆弱，约第一次世界大战时各国多制定特别法，以补充民法之不足。虽然各国对特别法的规定不大相同，但大体上均在强化承租人的地位。主要体现在租赁权的对抗力上。租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受让人租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同。租赁权作为一种债权，其逐渐向物权发展的立法趋势，现已为许多国家所采纳。我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 《担保法》第四十八条：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》一百一十九条：‘私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”从以上规定可以看出，我国租赁权物权化的立法趋向。
从两种权利的历史起源、变革看，居住权与租赁权的设立有不同的价值取向，居住权有其独立的价值。首先，设立居住权制度是他物权优位化的必然结果,是促进房屋有效利用、缓解住房紧张的重要手段，在居住权制度下,居住权人在不能取得或不必取得房屋的所有权时可以通过居住他人的房屋而获得居住保障。其次，设立居住权制度是填补我国民事权利空白点,为特别法立法奠定基础的必要手段。由于我国现实中对居住权制度的需要并不是近一两年的事,因此,实际上我国实务界早已开始使用居住权或类居住权概念,这一点在婚姻法领域表现得尤为明显:由于历史与现实的原因,我国有不少妇女在离婚后不能拥有房屋的所有权或公房租赁权,在这种情况下,法院在离婚判决中经常会使用“居住权”、“居住使用权”、“暂住权”等字眼赋予离婚妇女在其前夫享有所有权的房屋或租赁的公房中居住的权利。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的第27 条更是明确规定“离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”然而,由于我国民法中并没有设定居住权,这就导致了不仅有“法官造法”的嫌疑,而且在执行过程中也必然面临种种难题无法解决。再次，居住权制度有利于发挥我国家庭的职能，为保障妇女、老人、未成年人、无生活能力人的利益,赋予他们法定居住权是必要的。例如,可以设定未成年子女对其父母所有房屋享有居住权,不享有任何房屋所有权、房屋居住权的父母对成年子女所有的房屋享有居住权,夫妻离异后若一方不享有任何房屋所有权、房屋居住权,则对另一方所有的房屋享有居住权,等等。[page]
二、居住权与租赁权法律特性的差异
居住权是物权而非债权，通过合同设定的居住权与租赁合同设定的租赁权有相似性，但法律性质具有根本的差异。
物权的特征一是直接支配性，一是保护的绝对性。物权所涵盖的所有效力都可以由两个特性引申出来。②前者体现了物权的积极效果，即无需他人意思或行为介入，即能以自己意思对标的物直接进行管领、实现权利内容;后者体现了物权的消极效果即除权利人之外的其他任何人都负有不得侵害该权利的消极的不作为义务。③而债权则是指特定主体之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权的区别是显而易见的：物权是绝对权，除权利人之外的一切人均负有不作为的义务，债权是相对权，其效力仅指向特定的义务人，不能对抗第三人;物权是支配权，权利人权利的行使无需借助他人的行为，债权是请求权，债权人权利的实现取决于特定债务人义务的履行，债权人无权直接支配债务人的财产。物权通过规定人与物之间的关系体现人与人的关系，而债权直接展示人与人之间的关系，物权与债权是内涵完全不同的两种权利，“物权可以定义为对某物的独立支配权，这意味着：对该物的权利行使以及对其不同程度的享用均独立于同一定人的关系。”④这里所指“同一定人的关系”也就是债的关系。
居住权是因居住而使用他人房屋的权利。它以他人所有的房屋为权利客体，以排他性的占有、居住为权利内容，包括所有权人在内的其余任何人都不得非法干涉居住权人在权利范围内行使居住权，对于任何妨碍权利行使的行为居住权人都可以直接向其请求排除妨害。可见，居住权是一种以对他人的物的占有为前提、由特定人对他人所有的物进行用益的权利，是一种用益物权。
由于居住权可以通过签定合同设定，其与房屋租赁合同设定的租赁权具有一定的相似性。房屋租赁权(简称租赁权)是指承租人基于房屋租赁合同取得的对他人房屋进行使用、收益的权利。它同样以他人所有的房屋为权利客体，权利人在合同约定范围内对其享有占有、居住、收益的权利;各国普遍设有“买卖不破除租赁”原则，使得承租人能都够以其租赁契约对抗新的房屋所有权人，被称为租赁权的物权化。租赁权的物权性与居住权的物权性是有相同之处的，二者都构成了对所有权限制，效力不仅及于所有权人，还能对抗所有权人之外的第三人。在有关现行法规中规定房屋租赁应当进行登记备案，其可行性暂且不论，但租赁权一旦登记即应具有对抗效力。[page]
租赁权在法律上“仍是具有物权性质的债权，其债权的色彩仍然十分浓厚”，不仅涉及到租赁权本身存在的前提，而且是由法律设立一项制度的社会目标以及物权制度的基本要求决定的。当权利直接针对一个物发生作用时，这样的权利被称作物权;而当权利的拥有所针对的是另一法律主体，后者有义务为权利拥有方履行一定的行为，这样的权力即构成债权。“租赁契约之承租人仅能先请求出租人交付租赁物，非经出租人履行租约，交付租赁物，容许承租人用益后，承租人不能支配租赁物”。⑤这是因为租赁权并非直接对于物为支配的独立的权利，而是对于出租人允许承租人为使用的债权所附从的权利，是允许使用房屋这一债权“所生之反射效果”。⑥也就是说租赁权不只是包括对房屋为使用收益，还必须以请求出租人交付房屋占有为前提，在出租人转移占有之前如果他不依合同将标的物转移与承租人而是转给他人使用，那么承租人即丧失租赁权，无权要求出租人交付该房屋以保证租赁权的行使，而只能以合同约定请求对方承担违约责任。这是与居住权最明显的区别。居住权是一项独立的权利而非其他权利的附随后果，不以交付为前提，根据严格的登记要件主义，居住权的设定必须以登记为条件，而一旦设定，不论房屋是否已经现实地转移了占有，居住权人都对该特定房屋享有了排他性的权利，对于任何对该权利的行使造成妨害的行为居住权人都可直接对抗，无需借助原设定居住权的合同的效力，这无疑比要求所有权人承担违约责任支付损害赔偿金更能有力的保护居住权人的利益。另外，法律制度的设立必须达到这样的目标：于该制度所带来的社会效益相比，同时增加的社会成本是微不足道的。
对于社会生活中的私房出租行为，法律并未强制性的规定必须进行登记(虽然这样的登记仅仅具有行政管理的意义)，而且对于频发的短期租赁行为来说，由于成本的巨大，登记几乎是不可能。而公示公信原则作为物权制度下的基本原则要求不动产权属的变动必须以登记作为公示手段，基于严格的登记要件主义制度，不登记则权利不发生转移。因此不经登记权利人的利益无从保障，仅能以有效成立的合同请求债的保护，这样的保护无疑是不利于承租人的。所以，在不改变租赁权本身所具有浓厚的债权性的前提下，由法律基于对合法占有这样一种事实状态的保护而赋予其物权上的效力，以保护承租人利益，稳定社会秩序，这样的立法手段显然更能适应社会的现实需要。而居住权是从家庭关系和夫妻关系的角度出发，为他人或自己设定居住权，并将房屋所有权转让给第三人，其发生的范围仅限于特定的社会关系，而且对于这一类社会关系仅凭债的约束力往往不能对其提供有效可靠的保护，需要由法律直接作出规定，依靠物权法的强行性进行强有力的保护。由此可以看出，居住权具有的对抗第三人的效力是居住权当然的、与生俱来的、固有的属性，而租赁权之对抗第三人的效力则是租赁权的效力强化以后的结果，二者是有差异的。[page]
三、从居住权与租赁权所衍生权利分析两者的差异
基于现实的与学理上对租赁权与居住权两种权利的分析，我们可以进一步将两种权利的区别具体化。首先，租赁权的行使以支付租金为必要。“承租人应当按照约定的期限支付租金。”当事人一方取得标的物的使用权是否须交付租金，为租赁合同与借用合同的根本区别。当居住权通过合同设定的时候可以约定一定的对价，但这一对价不为取得居住权的必需;而在因遗嘱、法律直接规定、乃至时效取得居住权的情况下，更无对价可言。其次，在签订租赁合同的情况下，承租人受让的是所有权人房屋的使用权，承租人负有不得随意转租的义务，即不经所有权人同意，承租人不能将该房屋转租他人。“承租人未经出人同意转租的，出租人可以解除合同。”而居住权基于其作为一项人役权的性质虽然不能让与，但权利的行使则可以被转让，在居住权由他人行使时并不改变居住权应有的权利状态。⑦也就是说，如果居住权人将部分房屋出租以解决生活之需，应是法律所容许的，所有权人不得干涉，更不能因此而单方解除当初设立居住权的合同。再次，我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”出租人有义务向承租人提供适合使用的房屋，承租人自行维修的，维修费也由出租人负担。而对于居住权人来说，在其居住期间对房屋进行必要的维修应为其居住的题中之意，房屋所有权人除必要的大修外不负有维护房屋以供居住权人使用的义务，这是由居住权作为一项用益物权所必然具有的性质。最后，居住权虽具有时间性，但由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限。从这个意义上讲，居住权的期限一般是永久的、终身性的。依照我国现行法律规定，租赁权的期限一般不得超过20年。
