法律总是一定生活的反映，并随着生活的变迁而不断被调适，但这种调适似乎又总要慢些节拍，往往落后于充满变动、问题不断涌现的生活，这对正处于转型时期的我国来说尤其如此。或许正是在这种意义上，歌德说过“法律是苍白的，而法律实践之树常青”。如何使法律的发展跟上生活的节拍，充分发挥其效用，及时弥补法律的保守、迟滞与生活的飞速前进之间的罅隙，使权利的保障、义务的行使处于一种更为有序的状态，始终是横亘于立法者和司法者面前无法跨越的门槛。
无法否认，无论是在历史还是现实中，民法的精神都深刻影响着社会，并不断得到修正和“重生”，以更加融于生活，而物权法作为民法中最重要的部分之一，堪称其“脊梁”，自然也经历着历史的风雨和现实选择的变迁——难以想象，在一个崇尚信用，交易顺畅，追求市场经济的社会能离开物权法的支撑，而相应地，随着物权法制度设计得越来越精细、完善，对物权法的理论研究也逐渐从浅显走向深入，从粗犷走向细腻，——这种细腻也体现在我国物权法理论发展的整个过程。
尽管对我国来说物权法是舶来品，但对其在我国制定的必要性恐怕已无人质疑，对物权法的研究也正在从物权定义、基本原则等最基本问题、概念以及理论架构的探究和争鸣，到越来越多的关注更加具体的权利、制度乃至细节，制度的设计也日趋精细化。当然，物权法草案的制订和修改也几经沧桑 ，而每一次进步，每一个理论的认同，每一个制度的引入或设计几乎都要经历无数次学界的争论，——但有一个问题却似乎被各种理论的纷争不经意地忽略了，——在我国物权法草案征求意见稿 中，“居住权”制度似乎是不声不响就占据了一隅，而在之前并未牵动很多学者的视线，几乎成了学界一个“被遗忘的角落”，尽管也曾见于学者笔端 ，但大多都是一掠而过，缺少对它应有的体系化的探究。是其早已不合时宜，抑或在物权法体系中它只是锱珠琐屑而并无多少讨论的价值?还是这一问题相对简单，学界已达成共识?我国物权法中究竟是否应当认可居住权、又应当如何具体设计居住权?……本文正是试图梳理并给出一个思路。
“人一降生到这个世界上，就需要吃喝的食物，御寒的衣服，需要基本的生活保障，而这最基本的生活保障无论如何不可能离开物质性的生活资料。” 为了获取更多物质，我们总是倾注更多热情和努力，对物质资料的追求或许就是物权法发展的最早根源。按大多数学者的观点，“现代社会，一般所说的财产权利，最常见的就是以所有权为核心的物权”， 而所有权最初正是产生于不动产，物权法的重心也正是如何规范不动产 ，早在罗马法中，就将物作了细致划分，其中动产和不动产是最为基本和重要的一种划分，它凸现了土地及其附着物房屋等不动产因其价值较大和与人类生活的息息相关而在物权法中所占据的极其重要的位置。大多数国家都采纳了这种区分，尽管对二者的定义和划分范围不尽相同，但土地及其附着物——房屋显然无例外的都被视为不动产。而不动产物权的发展，也从以规制静的财产归属关系为主，向以物的利用为中心转化，对物的利用也从几乎完全以对土地的利用为主，而随着经济的发展，房产交易的增多，将触角越来越多的伸向房屋等其他不动产及其相关权利的研究。居住权便是对他人所有的房屋一定范围内进行利用的权利。哲学家罗素曾说过“人在世上只干两件事，移动自己或者移动物体的位置”，但不论如何迁移，居住显然始终是人生存之根本。哪怕是流浪者——即使他是“真的一无所有”——也需要有一个栖身之地，市场经济的勃兴，城市化潮流的涌动，使城市越来越成为一个个庞大的水泥丛林，这使居住权问题越来越引人关注。[page]
“居住”两个字，其实我们并不陌生，但本文所要探讨的并非是仅作为人的生存之基或者说基本人权的居住权，而是其在民法中被赋予了怎样的法律意义。事实上，我们在学者笔端发现的“居住权”往往都是它一闪而过的身影，而且从婚姻法到继承法，从宪法学到社会学，甚至到环境学，居住权似乎在极为广博和冗杂的领域诠说着不同的涵义。——这种广博和冗杂使全面地对物权法中的居住权的梳理和正确定位变得困难 ;而反观司法实践——或许发现的结果反倒是更为令人惊讶的，因为与学界对居住权的淡漠态度相比，司法实践中却早已先行一步，在法律尚未引入或设置居住权制度的时候，便已在大量案例中援用“居住权”，为当事人“设定”权利，成为保障弱者权益的常用路径，比如在离婚案件中为没有住房而生活困难的妇女设定居住权来加以保护。那么，司法实践中采用的居住权是否与物权法草案中规定的居住权制度性质上完全契合?物权法草案中居住权制度的引入是否正是对司法实践缺少立法依据的支撑和弥补，是法律对事实或者说生活变迁需求的一种适应?其引入究竟是否具有妥当性和必要性，草案中的设计又是否尽善尽美?
对上述问题的思考，正是本文将目光锁定于居住权制度的缘起。
第一章 居住权制度的起源与发展
实际上，居住权一词在我们的生活中并不陌生，是一个“已经被广泛使用而含义迥异的概念”， 但生活中恐怕很少有人去细细品味这样一个词。可是在物权法的世界里，它却是有特别含义的，沿袭自某种古老的权利或制度并不断演绎。从罗马法到法国民法典，从德国民法典到瑞士民法典都可见它的踪影，而我国澳门民法典也将它置于物权法中独立的一章，凸现它的份量。
但它的含义究竟是什么?承载着怎样的法律思维、发挥着怎样的法律功效?
在探讨其移植于我国的合理性之前，这是我们必须面对的首要问题。这种权利，它并非所有权，似乎是对房屋所有权的限制，却又享有所有权的某些权能;与租赁或借用貌似，却又大相径庭，其在被设定之初是出于怎样的构想?为什么最终历经千年仍能获得德国和法国等国家立法上的支持，而其理论却只散落于学者的片段著述与言论之中?再次重提居住权，是否它已失落在历史的井里，再没有打捞的必要?……在此之前，我们首先还是应做一次回眸，因为它曾经的繁华与没落、发展与羁绊，或许能为我们的思考提供一些启示。
一 、居住权的起源[page]
民法中的许多理论，似乎总能从罗马法中追根求源 。居住权最早同样是滥觞于罗马法，这在许多学者的著述中都已提及并在对罗马法的研究中得到论证。当然任何一种法律制度都是随着社会需要而产生，随社会发展而变化的。在罗马社会中，物权的产生和发展也是一个随社会发展而逐渐演变和扩展的过程。居住权并非一开始就存在，而是在物权发展到一定阶段才出现的，并深植于罗马其时的历史土壤之中。而探究这一发展路径更有利于明晰居住权在当时产生的背景和根基，以及这一根基在现代社会中是否已经缺失，居住权是否还有存在之必要和承袭之价值。
(一)罗马法上的居住权制度及其简要评析
1、内容及评析
按照《法学阶梯》的规定，人役权包括用益权、使用权和居住权三种， 用益权是在不毁坏物的实体的情况下使用他人之物并收获其孳息的权利，其标的物范围几乎包括了所有的不动产和动产 。用益权是从所有权分离出来的，除了终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收，而所有人则只享有所谓“赤裸所有权”。用益权通常被家长用作处分其遗产的一种手段，家长通常以遗嘱的方式将其遗产的用益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活得到保障，而保留虚有权给其继承人 。至于“使用权”，则是指需役人(特定的人)于其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。使用权不具收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利 。至于居住权，简言之就是非所有人居住他人的房屋的权利，设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养”。
罗马法役权的种类繁多，充分说明了罗马法中用益物权已相对发达，初具后世雏形。但就罗马法律对居住权的论述来看，条文简单，内容显然也并不是很详尽，仅规定“居住权是受遗赠人终身享有的权利;不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭” ，由此可知：1、限于当时法律发展的程度和法律技术，罗马法当时尚没有抽象出非常完整的居住权的概念，或者也许更可以说明，居住权在罗马法中的设定，并非是理论抽象的结果，而只是为解决现实中出现的问题，更多的是一种实务的结果。2、就居住权的内容来看，罗马法的规定简单的几乎可以几笔带过，缺少关于居住权人义务的设置，并且居住权的设定方式也基本上限于遗赠。一方面说明居住权在当时所适用的情形较少，当仅限于解决家父支配之下的遗妻与奴隶的基本生存问题，居住权的设定也是家父绝对权威的一种显示，只有家父才有权设定。但另一方面，我们也可以发现，居住权自产生伊始，就与用益权、使用权几种权利纠葛在一起。相比居住权，用益权和使用权的规定就详尽的多，内容也较为完整，那么在罗马法中是否因为居住权是用益权或者使用权的一种，因而对其规定相对简单，可以参照用益权和使用权的规定?这些权利之间有着怎样的渊源?或许对更深层次的问题的探讨，将有助于更准确地把握、清楚地界定居住权。[page]
按照有学者的看法，如果对罗马法作进一步考证，用益权、使用权和居住权其实并非同时产生的，用益权早在公元前5至3世纪之间就已经存在了 ，公元2世纪的罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中也只有用益权的规定，此后经过几世纪的发展，使用权、居住权才被确立 。那么，至少在时间上，用益权确实是最早产生的。其次，用益权产生发展的最初目的，也是“使某些有继承权的家庭成员，特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿以遗赠用益权的方式，使之有可能取的一种供养。” 可见居住权的性质、立法功能，和用益权一脉相承，都是人役权的一种，有着高度的人身性。而由用益权的内容来看，用益权是在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利。相对于所有权而言，除了最终的处分权之外，几乎囊括所有权其他全部权能，其权利内容相当广泛，除了可以使用和收益之外，甚至还可以出卖和出租;而且其标的物范围也几乎包括了所有的不动产和动产。与之相比，使用权和居住权就减缩的多了。使用权仅限于对物的“使用”，居住权又突出了对“房屋”这一特殊之物的使用和占有。可以说，使用权和居住权正是由用益权发展、分离而产生的。使用权实为限制的用益权，那么居住权又是否不过是“使用权的变化形式”呢?
就标的物范围而言，使用权显然是广于居住权的，它不仅限于房屋，还包括其他不动产，乃至动产。也就是说在居住权产生之前使用他人房屋的权利很可能就已经存在，只是后来把这法律现象凸显分离出来，加以特别的保护和强调，设定为另一种独立的权利——居住权。但尽管可以说“它们是次第产生的”，但是使用权仅允许权利人对标的物加以单纯使用，而且原则上以使用个人需要为限，而居住权人则除占有、使用房屋外，尚有一定限度的出租权，所以仅通过简单相比，就得出居住权不论是“其效力范围均窄于前两种权利”，或者是“大多学者所认为的那样——窄于用益权而宽于使用者”的结论，未免过于牵强和随意。笔者认为，尽管居住权从用益权和使用权发展或者说“蜕化”而来，并与之有着无法割舍的联系，但缘于一方面房屋这种不动产价值较大，性质较动产尤为特殊，并关及人之生存根本，另一方面居住权既然从用益权中脱颖而出，从地位上看，就应“既不被认为那是使用权，也不被认为是用益权，而是作为一种专门的权利” 。 但居住权似乎并未能完全走出用益权和使用权的视线，这或许是因为罗马法中居住权的概念模糊，相较于其他权利，规定又过于简单，内涵与外延不够明确，致使居住权始终纠缠在与用益权和使用权“欲说还休”的微妙关系中，难以获得自己的独立地位。而且这种关系还一直影响到后世，直至今天。[page]
罗马法中居住权的产生路径和制度的设计，显然既并非是法学家之“奇思妙想”，也并非立法者随意而为，其产生和存在乃至发展有着其必然性，或者说有着自己独特的根基，并对后世产生巨大的影响，这种影响显然不是单纯源于传统的继承或历史的延续，那么，更深层的究竟是什么?
2、人役权与地役权二元结构
罗马法的他物权制度可以说是建立在人役权与地役权二元结构之上的，役权的拉丁语为Serritutes，其本意是奴隶状态、奴役，引申为束缚。“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。” 最初地役权是罗马法他物权的唯一形式，随着罗马人对土地和物的利用越来越丰富，人役权才随之出现，二者合称为役权。地役权是指为了自己便宜使用土地而使用他人土地之权利，是一种为增加自己土地的利用价值而支配他人土地的他物权。
与人役权相比，它们都是由所有权人以外的其他人享有，都是附加于所有权之上的负担，限制着所有权人对自己权利的享用，是与供役物“相关”的物权，并且可以相对于整个外界获得承认，成就为独立的一种物权。但二者之间也存在明显的区别：一是主体方面，人役权授予某个人，而不问他对某物是否拥有所有权，它们归他个人享有，并且是不可转让的。二是在客体方面，人役权中只有供役物，没有需役物;供役物既可以是动产，也可以是不动产，比如用益权的对象可以是一名奴隶、一群牛或者一块农田。三是人役权在数量上只有四种，并且有期限上的限制，一般为有生之年，或者更短;地役权在数量上则不受限制，并且原则上是永久的。四是这两种类型的役权具有完全不同的功能。地役权的作用在于由某一所有权承受负担，使另一所有权的内容获得长期之加强;而人役权的作用则在于勉强地对单一所有权实现时间上的分割，而不可能作内容上的分割。
由此可见，与地役权相比，人役权的目的在于提供生活与养老(或曰生活安置)，这一目的使其具有了以下几个方面的特点：一是人身性。人身性是指人役权是为了特定人的生存而存在，不能与权利人相分离，故权利人死亡，则权利消灭。由此可见，人役权是一种具有高度的人身性的用益物权。这实际上就规定了人役权的期限性和不可让与性。所谓期限性，是指人役权多以期限届满或者以权利人的终身为限。不可转让性是指物仅为本人所享有，不得让与他人或者继承，否则即有悖于人役权的本质，但人役权人可以转让其在一定时间内对用益物的收获权。二是无对价性，人役权一般为具有某种感情关系的人之间设定物权利用关系，以无偿为基本特征，具有恩赐或慈善的性质，权利人无需为设定人支付对价。三是相对独立性。人役权一旦设定后，即获得对抗所有人和第三人的效力。如用益权中所有权人的使用或者收益权限则被分割，仅剩下处分权限，故又称为“虚有权”或“赤裸所有权”，人役权人的使用或者收益权限独立于虚有权。[page]
罗马法中居住权的设定正是以人役权和地役权的二元结构体系为理论基础的，它被作为人役权的一种，自一开始就具有极强的人身性。也正因为人身性太强，缺少流通性，又总是与一定社会的独特历史背景相交融，因此给人留下浓厚的固有法印象，这一印象似乎至今仍挥之不去，致使总有人认为它更是历史或传统的产物，而非科学的结果。
(二)居住权制度的产生背景
1、理论基础：所有权权能分离
在罗马社会，家族群体的解体从很早就使所有权成为个人的，但其本质上并非真正的个人所有权，尽管家长是控制家庭财产的实际上的所有人，但并非为一己之私，而是为家庭的存续和福利对整个家庭财产进行“信托管理” ，要式物和略式物的分类，也正是缘于当时财产的团体占有，尚不存在生产资料个人所有 。但随着商业的发展和交换的频繁进行，新型财产的不断产生和增多，帝政后期 废除了这种区分，而将物分为动产和不动产 ，土地则是最为重要的不动产。当然这样的迁行并非是一蹴而就的，但正如大多学者所认为的，所有权的真正形成，可以说正是在对不动产尤其是土地的共同共有和个人所有的发展过程中形成的 ，从某种意义上说，地产是私有财产的第一个形式 。
古老的土地所有权理论与制度，构成了早期所有权制度的核心，使得至今，不动产制度对物权法结构形成的影响仍是巨大的，若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色 。发展起来的罗马法的所有权，其最高成就在于“摆脱了原始的合有或共有色彩，开始确认财产上的独立的、排他的、绝对的权利” ，并成为了物权的中心。各种权能皆由其衍生，从而可以他人之物为自己设定物权。
古罗马土地的完全私人占有使罗马法形成了“绝对所有权”，将其定为“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰 ” ，但所有权的绝对性一开始便导致了土地的占有和利用的矛盾，法律对土地所有权界定的同时也必须担负起有效使用土地资源的经济功能。因而，“完全自由的土地所有权不仅意味着毫无阻碍地占有土地的可能性，而且意味着将其出让的可能性。” 这种绝对性实际上是相对的，在保留所有权的同时给他人在私有土地上设置他物权便成为古罗马人的创造，古罗马因此在不动产上形成了所有权与他物权的独特构造体系。 。正因为所有权存在这种权能分离的特性，使得使用他人之物成为可能，也因此，用益物权，即关于物或权利的利用的制度，又称为“物权的利用权”制度，作为他物权的一种，随着所有权的发达而逐步繁荣起来， 如土地所有权与使用权、收益权分离构成永佃权;建筑用地的所有权与使用权分离形成地上权;基于相邻不动产使用的便利形成地役权。居住权也应运而生。[page]
2、产生的路径 —— 与日耳曼法相较
正是不动产权能分离的诸种方式，构成了罗马法完整的用益物权体系。在罗马社会，用益物权的发展过程大致表现为：从地役权到人役权，再到永佃权和地上权的过程。地役权是罗马最早出现的一种役权或他物权，又可区分为城市地役(建筑地役等)与田野地役(耕地地役等)，形成两种地役权。而人役权则是在地役权之后，产生于家庭和法律制度不能解决家庭成员的生存问题之时 ，甚至正是从地役权中分化出来的，“……直至优帝一世时，为特定人的利益而设立的使用他人之物的权利才被‘人役权’这一新型的权利类型概括之……” 。居住权最初也正是作为人役权制度的一种，由房屋的所有权和使用权分离而产生的。
这与日耳曼法显然是不同的一种思路。可以说，罗马法物权制度是以个人为本位，极力推崇个人的绝对所有权，而相反，日耳曼法土地总有的制度使其更多的倾向于另一种具有社会本位的路径，“古代日耳曼土地制度是整个中世纪所有一切公共制度的基础和典范，它不仅渗透到德意志的全部生活，而且渗透到法兰西北部、英格兰、瑞典、挪威和丹麦的全部生活” 。甚至有学者认为日耳曼法的所有权并非纯粹的私法上的权利。不同的财产权利构造注定了两种不同的法律构造。古代日耳曼人从游牧社会进入到农耕社会以后，为适应农业社会的需要而建立了所有权制度，因而其所有权观念是完全基于对土地的占有而形成的。早期日耳曼马尔克公社又存在一种总有制度，土地主要由公社和家庭占有，团体则给予成员某种使用收益的权利。马尔克公社依据对物的利用的具体形态来确定各种权利，在土地上最早产生了所有权观念的萌芽。但由于日耳曼人强调不动产只是团体成员通过具体占有使用而获得某种收益的源泉，因而不存在统一的“所有权”概念。日耳曼法中所有权源于占有，不仅可以进行量的分割，还可以进行质的分割，个人所有权内在的受到团体的限制，而且无排他性，和他物权并无多大差别，这使得日耳曼法中的所有权自始就不具有罗马法中的绝对性和中心地位，也因而未依循罗马法中自物权与他物权相对的二元结构，——而这种二分结构，或许正是居住权得以产生的理论前提。但尽管是两种不同的思路，却都体现了对物的利用自一开始就得到了关注。
在原始社会，财产实行共同占有、使用、收益、处分，所有权与其权能不可能明显地分开。而私有制成为罗马社会的基本经济形态后，被尊崇到至高的位置，这就提供了所有权与其权能相分离的客观条件。居住权的产生，是以绝对所有权为前提，所有权权能相分离的结果。——而这所有权，主要是家父对物和奴隶的个人所有权。有限的家父权转化为对物的完全控制权，其产生的过程实质是罗马土地公有制与私人所有的斗争过程。家长制可以视为罗马法中所特有的东西，在整个真正的罗马时代，罗马私法就是“家父”或家长的法。 在罗马法语源上，财产作为有独立意义的只是服从于家长权的家族和被允许持有财产的奴隶的特有财产、妻子的自持财产和继承财产。所有的财产都是家长的权利，融入家长权的支配领域，而财产只不过是家长的人格属性。 家父的权利不仅对于财产，还及于奴隶和家子，因为家父有权决定居住权的赋予，同时，在尚武的罗马人当中，妇女的社会地位比在希腊高得多，但是，她们的权利能力却在很多方面比男人低。在早期，自权人妇女受到永久监护，她们的“法定继承”的权利受到限制，甚至没有遗嘱继承的权利。[page]
居住权正是植根于罗马社会中这种典型制度，为解决没有继承权、又不享有房屋所有权的妇女和奴隶的最基本居住权问题，适应当时的社会现实和人们的需要而产生的，实际上它也是衡量家主、继承人和用益权人利益之间的平衡所做的一种制度安排。这也说明，居住权关及人的最基本的生存权利，自其肇端开始，就带有强烈的人身依附性，但同时也体现了对弱者的关注，所以说，有学者认为“罗马法是以人为中心，所有的权利都可以归结为人。” 而这一点，恰恰也是民法的人法、权利法精神之体现。那么，这样的一种权利，又是怎样契合了大陆法的精神，并经历了怎样的演绎?是否还继续顺从于传统的惯性力量，其功能与价值究竟是日趋萎缩还是在得到修正?
三、继受与发展：大陆法系的相关规定
自东罗马帝国灭亡，罗马法日趋衰微，沉默了几世纪后于11、12世纪开始复兴。罗马法所蕴涵的私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国更是其典范，并进一步影响了世界其他国家。
(一) 立法例概览
1、法国
《法国民法典》几乎可以说完整移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，其第二卷“财产以及所有权的各种变更”分成四编，除带有物权法总论性质的“财产分类”编及所有权编外，用益权、使用权和居住权作为一编与“役权与地役权”编几乎平分了秋色 。
而法典中对于非所有人因居住而使用他人房屋的权利，也基本上承袭了罗马法。但作为自由资产阶级法的杰作，法国民法典显然不可能仅仅是所谓“罗马法的现代翻版”，首先1、就体例设置来看，法国民法典第三编共59个条文中，第一章用益权就占据47条，而使用权、居住权同置一章，也只占12条。仅从条文数量和用益权前置的体例便可看出，和罗马法一样，法国民法典对用益权倾注更多热情，对使用权和居住权则基本上除凸现其各自独特之处外，其余部分均可援用用益权之规定。而条文内容更加说明了这一点。2、内容上该法典从用益权的概念、设立的方式、种类和对象直到其消灭，尤其是用益权人的权利义务均作了详尽的规定，对使用权和居住权，则规定不仅“依用益权相同之方式设立与丧失”，并且“与用益权之情形相同，事先未提供保证并且未对财产做成现状说明书与制作盘点清单，不得享有使用权和居住权” 。3、法典明确于第578条规定了用益权的概念：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”这一概念与罗马法关于用益权的界定如出一辙，可以看出，“除处分权外，用益权人具有与所有人相同的权利”， 对象括及动产与不动产，权利内容极为广泛。而使用权被界定为用益权之一种，只是对象仅限于动产，权能也基本上限于使用且“仅得为其本人与家庭请求所需之部分” ，而居住权基本上可适用使用权的规则，只是内容上比使用权受到更为严格的限制。除“仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限”，还与使用权一样都不得将权利让与和出租，因而从性质上讲，居住权又是使用权的一种，可以说是“在效力上减弱了或者是范围减缩了的用益权”。所以，在法国，使用权又被称为“小用益权”，居住权则又有“小使用权”之称。[page]
可见，法国民法典关于居住权的规定，尽管与罗马法一脉相承，但至少体例设计清晰，概念相对明确，摆脱了罗马法当时三种权利交互纠缠，地位难以界定的复杂混乱局面;制度设计也更为完整详尽，规定居住权的设定方式增多，且为居住权人设定了义务，“应以善良管理人之态度享用其权利”，并负担“房屋之维修”等责任，力图解决因所有权人和居住权人均消极对待房屋状况，使物难尽其用的情形。同时，《法国民法典》终究是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”无不渗透到居住权等人役权中，如改变了以遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式;权利义务可由“确立此种权利的证书”约定等。《法国民法典》的这一制度模式通过传播扩展到了法国支系民法国家中。
《意大利民法典》便承继了《法国民法典》做法，在“所有权”编中设专章规定了用益权、使用权和居住权。但“用益权的规定比后者更加理性抽象”，而对于居住权除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外，几乎完全一样 。但其还规定了居住权人应当承担正常的修缮费和其他费用 。
2、德国
《德国民法典》尽管同样承袭罗马法，以地役权与人役权二元结构为基础，但体例又有所不同，其役权一章分为地役权、用益权和限制的人役权，把限制的人役权看作是种介于地役权和用益权之间的权利 。“和地役权相比，限制的人役权强调该权利为某个人利益，即为某一特定的人设定的役权，而不是为了土地的利益;和用益权相比，限制的人役权具有只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定的特点。” 而且“特定的人”不仅可能是自然人，甚至也可能是法人。也就是说，在德国法中，摒弃了法国民法典中所谓使用权之概念，但在限制的人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权” ，此即居住权。
不仅如此，德国民法典中用益权的设定也更为缜密，将其进一步细化为物上的用益权、权利上的用益权和财产上的用益权 ，并针对不同的权利客体分别加以规定，以适应情形的特殊和复杂性。就其中物上用益权来看，包含居住权某些精义，因而居住权相当部分要准用其中规定，而这些规定较之罗马法乃至法国法又有所演绎。1、概念、制度设计更为细化和可行，如居住权的设定及取消均及于房屋的从物，居住权人有占有和使用房屋、在其中居住之权能，但无改造和明显变更之权利，不仅如此，还对居住权人的通知义务、保持和一定程度上的修缮维修以及容忍所有权人的修缮行为的义务作了规定，对所有权和居住权的关系也有所触及 。2、该法典晚于法国民法典近一世纪，社会经济生活发生了变迁，物权法理论得到了更新，法典中的居住权制度也部分映射出时代的精神和要求以及德国的特色，如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险等责任的规定。3、另外，值得一提的是，与法国的居住权不得转让和出租不同，德国民法典中对居住权的不可转让性有所松动，于1935年制定了关于用益权及限制的人役权让与的法律，认为对于用益权及限制的人役权之专属性应有例外。而1951年又颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，创设了“继续居住权”(又作“长期居住权”)概念，系以居住于土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权。继续居住权的期限可由当事人约定，并不限制，而且逐渐取得了可继承性与让与性 。且不论该权利的性质如何，仅就其所表彰的功能来看无非是想修正传统居住权不具流通性的弊病，同时又实现特定人对他人房屋居住的要求。[page]
迟于德国民法典产生的《瑞士民法典》，深受大陆法影响，同样确认了居住权，但并未采用“限制的人役权”之概念，其体例更直接分为所有权和限制物权两大部分，集用益物权和担保物权于限制物权之一统，充分说明自物权与他物权二元体系理论对其产生的深远影响，其在“用益权及其他役权”一节中专门规定了居住权，把居住权作为“其他役权”之一种直接规定在用益权后，并明确规定在“本法无相反规定时，居住权适用用益权的有关规定” 。虽然体例不同，但其内容与德国法中之规定几无差别。
3、小结：比较与收获
投视欧陆各国近现代民法，几乎均承袭了居住权的规定，但社会终究处于不断变动之中，相距古罗马时代已远，在传统与发展、固守与舍弃的的撞击中，居住权制度是否已经时过境迁，物是人非?沿着历史的脉络，对居住权在各国的沿袭和流变重新作一次审视，或许我们会有所收获，或许会发现在居住权演绎的过程中存在着的微妙的规律。
对罗马法的继受。各国对罗马法的居住权制度的继受，笔者认为更多地是基于本国现实需要的存在，而绝非“最主要的原因还是在于这些国家是以罗马法作为蓝本而制定本国民法典的，在罗马法直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情结。” 我们很难想象一个国家的法律，尤其是民法典这样的深植于法律生活土壤、与市民社会息息相关的重要法律，会仅仅出于惯性而作出继受的抉择。各国制定民法典时沿袭了罗马法中的居住权制度，应是源自其各自政治经济条件和社会、文化、传统的背景对该制度的需要。当然近现代各国民法典以及它们与罗马法之间具有很多共通之处，从居住权制度毕竟同出一源的历史现实可以部分解释这个问题，但其中可能还隐含着某种规律性的东西，也正是由于这些规律性的东西才使得居住权虽历经变迁而仍保持极大的相似性 。
这些规律性首先在于，尽管各国在结构体例安排上不尽相同，但均是以地役权和人役权的结构划分为前提，把居住权视为人役权之一种，并且往往与用益权有着割舍不断的联系。随着德国首次创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度，并将其置于物权体系之中的新体例，而瑞士更是将用益物权和担保物权明确在法典中置于“限制物权”体系之下，可见大陆各国基本上都是在依循罗马法自物权与他物权、地役权与人役权的二分结构的传统前提下，设置了居住权，并不断使他物权制度的内容和体系沿着日臻完备的方向迈进。[page]
对罗马法的发展。正因为作为人役权的一种，居住权无法摆脱其人身属性，它总是为特定人的利益而设定，——这正是其与地役权的最大不同，但这也恰恰是居住权得以存在的制度价值，——能够得以弥补某种不足，使得弱势群体同样能处于“民法那慈母般的目光中”。当然，居住权的人身特定性，也往往导致了其封闭性和不具流转性，——如不得转让和继承，原则上也不得出租等等。这似乎成了其最易招致质疑和批判的软肋，认为“用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业社会)的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。” 罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。这一古老的功能仍然为各国所保留。
但是，由于社会、文化、传统的差异，各国在继受罗马法的同时，更多地是融入了当时社会的需要和时代的特征，而如果说《法国民法典》是典型的自由资本主义时期的民法典，那么反映垄断资本主义市场经济的民法典则当推《德国民法典》 。其沿袭了罗马法的传统，借鉴了《法国民法典》的经验，立法技术高超严密，充分适应了资本主义垄断市场经济的需要。而居住权的发展也充分体现了这一变化：1、人身依附性的逐渐淡化;2、流通性的加强，居住权，在德国是确保居住权人终生居住在建筑物中的一种手段。不过，在同时规定了住宅所有权和永久居住权的德国民法体系上，该居住权已在相当程度上丧失了往昔的意义。德国《土地登记法》规定：土地等级簿册，不得登录建筑物。所以何栋建筑物或建筑物中的哪一部分上设定了居住权，由土地登记簿册是不能知悉的。建筑物灭失时，居住权消灭。3、权利和义务的设定更为详尽4、内容种类在变化。各国不同程度的扩张了居住权的适用范围，使其带有现代的特征。主要包括以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖;以及为实现供养与抚养而保留居住权的赠与行为和生存配偶的居住权等。但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有温情脉脉的人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已。
而如果我们对罗马人设置用益权制度的初衷或出发点略加考察，就会发现它们的目的不外乎是要解决财产归属与利用之间的矛盾冲突，在解决这一冲突时，罗马人把握了财产的最实质意义，即它的社会经济价值和充分实现这种价值的方法，以此出发，其不是拘泥于财产归属的确定，而是充分利用财产，因而就能够想象并且规范所有权的分离和空虚所有权的合法存在，同时构成种种他物权概念。其中对公地或行省土地的用益权，就是罗马人当时用以解决土地归属与其充分利用之间矛盾的最成功范例。作为罗马法的后继者，德国等国家对罗马法有关立法思想的完全接受，不光是处于传统的力量继受了前者，而在很大程度上取决于其社会经济活动需要。一言以蔽之，无非也是要尽可能的从既有之物上获得最大利益，实现物之最大价值。所以德国等对罗马法的继受并不是偶然的。[page]
罗马法不但影响着大陆法系，对英美法系同样也是有着千丝万缕的联系，英美法学者谢尔曼所说“英美法的基础(即令不是起主导因素)正是罗马法”之语并非言而无据。尤其是在法的一般分类、概念、术语等方面，英美法其实多承罗马法之惠。比如说物权方面的所有权理论和役权理论 。那么，英美法系中又是采用何种思路解决此类问题的呢?或许英美法独特的制度设计，正是我国物权制度设计需要借鉴的，至少我们可以在大陆法的物权体系框架中融入一些英美法的因素，使我国的物权体系更接近于完善。
(二)另一种思路：英美法系中的类似制度
严格的说，英美法系并不存在源自罗马法的大陆法系中典型的自物权与他物权二元结构体系，但按照某些学者意见，英美法中实际上也有着类似于大陆法的他物权概念，比如其中的非地产权利益，即对他人之土地的权益，可以视为英美法中的用益物权。它包括：地役权、许可权、获利权和限制性契约 。而这类土地权益是与地产(estate)相并列的，又称为非地产权财产权或视为“他物权”，因为其都具有一个共同点，就是都不占有客体物，而只享有土地上的某种权益，而地产权，即使是将来才能实现占有的附条件地产权，也被认为是一种以占有为内容的 。两种权利判然有别，而且英美法中显然根本没有人役权的规定，更没有居住权制度。
那么英美法系又如何解决此类问题?在大陆法系中，用益物权不仅涵盖英美法系中地役权等非地产权财产权，还包括人役权、永佃权和地上权等，而这些用益物权在英美法中则被认为是地产权，是属于自物权范畴。其中用益权非常类似于英美法中的终生地产权，而有学者所称的租赁地产权大致类似于永佃权。
英美法中将所有归属于某主体或有某主体支配的东西，总括为财产(property)或财产权，而没有大陆法那样细致的关于物的划分。对于动产，无论是英美法还是大陆法，所有权都是对客体物的一种完整支配权利，不存在所有权的分割或分立问题。尽管在动产的利用上两大法系还存在着一些差异，但这种差异不具有实质意义，所以动产主要不是纳入财产法进行规范的，而是由合同法、侵权法调整。最大的差异主要是来自于不动产。
两大法系对不动产权利性质的认识并不相同，其建立各自不动产体系的基础也不一样。大陆法系的所有权是以对事物占有为直接内容的支配权，不仅将所有权定位于有形物上，而且使占有直接表现所有权，所有权人与地产之间并无抽象的概念隔开，充分体现了一物一权原则。而英美法中没有大陆法中关于不动产的所有权概念，因为与形成过程中英国的封建土地分封和让与体制相关，所有的不动产名义上都是国王所有，而在其下又有层层的土地所有者，直到实际土地占有者。除国王外，拥有土地仅被认为是持有，而非所有，但事实上相当于所有人。这样便在历史上形成了许多所有权人对同一物上有不同利益的分割理论，后来并创立了对土地抽象的权益，即地产权(estate)，表示特定主体在特定时间对某块土地所拥有的权利。可见其所有权人与地产之间并非直接对应的关系，而是以地产权这一抽象的土地利益取代了实物性质的土地。在此意义上英美法的不动产物权是种抽象的权利。[page]
由于这种权利纯粹是法律抽象出来的，因此两个主体先后拥有的权利可同时存在于同一个时间，在事先确定的时间和范围内享有不动产的权利。即具有可分割性，彻底克服了大陆法的一物一权主义。有学者更是认为英美法的地产权制度，相比大陆法的等级结构，是一种平等的制度设计 ，使他物权与所有权都处于平等的基础上，没有孰高孰低。
当然英美法也处于不断发展过程中，但发展至今，包括自主所有地产权和租赁持有地产权，而前者便相当于大陆法的不动产所有权，它又可以分为继承地产权 和终生地产权。继承地产权最接近于所有权，权利很广泛，而所谓终生地产权是土地上的自有持有利益，其不可继承，仅限于持有人或其他人终生。由于最早的封建体制下的地产权，即是限于持有人终生，因此终生地产权的创设没有任何障碍。它一方面可以控制在持有人死亡后谁可以取得地产，另一方面又更适合信托管理。而且它总有一个相应的期待地产权，当终生地产权终止时，期待地产权就生效。这种地产权的拥有人有复归权或残留权 。
由此可见，在英美法中终生地产权，租赁地产权等均被视为Estate，纳入自物权地产体系，与其他更完整的地产权处于同一个层次。本就没有他物权与自物权的二元结构得划分，但二者之间的差别只是理论和结构上的，而不是功能上的。“尽管历史上、理论上、结构上不同，但在大多数案例中，大陆法和普通法却是倾向于对日常生活问题作出极相类似的解决办法。比较一下终身地产权与用益权的功能，可以得出这一个例证：这两种制度虽然从不同的大前提出发，但实质上达到了相同的主张。” 但正是这种“大前提”的不同，使我们与大陆法有着更为深厚的渊源，而我国的物权法已建立起自物权与他物权的物权体系，尽管在他物权内容、种类等方面还不尽完美，但抛却大陆法系的理论基础，转而采用英美法中的所谓地产理论，显然困难更大。但是英美法中更为灵活，更易于流转，更注重持有与利用的物权法的思维于我们不无启示。
三、在我国——向隅而立?
1、澳门法的相关规定
我国澳门民法典在第三编中专门规定了用益权、使用权和居住权，其体例和内容基本上和法国雷同，显然深受法国民法典的影响，但其该编第二章使用权及居住权中首次极为明确规定了使用权及居住权各自定义，“使用权系指权利人及其亲属的在本身需要限度内使用他人之特定物及收取有关孳息之权能”，而将居住权更是明确定位，廓清为“设计住房之使用权，称为居住权”;同时还对居住权人的亲属范围作了详细规定，意指“包括配偶、受权利人扶养之子女、以及其他应有权利人扶养之血亲”，并将“与权利人有事实婚关系之人，以及基于为权利人服务或为本条所指之人服务而与权利人一起生活之人，均等同于权利人之亲属。”还规定不得出租或以其他任何方式在其权利上设定负担，但却又规定了一定的收取孳息的权利 。除澳门以外，我国台湾和大陆均无居住权之规定。[page]
2、大陆与台湾法中的缺失
不管最初是出于主动还是被迫承受，我国法律在渊源上应该说与大陆法系更为接近，吸收其较多传统，役权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一，但在西法东渐过程中，几乎完全秉承大陆法衣钵的台湾法却只吸收了地役权，而将人役权弃之不用。因而不仅其中用益权“消失”了，居住权制度更是不见踪影。
究其缘由，台湾地区民法物权编的立法理由书中称，“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”，郑玉波先生也认为 “人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。” 诚然，上述理由具有一定的说明意义，即立法不能一味照搬外国的东西，但他们并未诠释“习惯”的具体含义，以及在习惯背后潜在的更深层次的因素。有学者因而从立法当时经济基础和社会背景挖掘，认为台湾民法制定于自然经济的农业社会，保留了浓重的封建色彩，物权立法完全以土地关系为中心而轻视房屋问题，而且东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念的影响，使得这种主要为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设的居住权在当时的现实中确无存在之必要。
而居住权在我国大陆更是一个“熟悉又陌生”的概念，言其陌生，是因为居住权“这个词语本身并不陌生，但作为一项物权制度，特别是其明确的内涵和外延还是比较陌生的” 。其在学界始终处于“寂寞开无主”的境地，在物权法草案之前法律体系中也从没有为之留一席之地，有学者称我国建国后物权法状态一则源于《六法全书》的废除导致了我国法制的断层，二则是深受前苏联民事立法思想的影响。在全盘废除旧法体系的同时，过于强调物权制度的阶级性，这就难免造成一些混乱和与其它外国法律制度的“绝缘”，更不用说当时只存在于资本主义国家的居住权等人役权制度。但这种局面在逐步得到改观，近些年我国的物权法理论得到长足发展。说其熟悉，则一方面是因为居住权作为人役权的一种，相当古老，另一方面则是因为居住权制度在我国近些年的司法实践中却并不陌生，当然大多是存在于离婚案件中，那么，这一权利在我国究竟命运如何，能否引进并一路走好?
第二章、物权法中居住权引入之必要性与可能性
一、 两个案子
案例一：郭全保与江银娣于1983年结婚，婚后居住在郭全保租住的市区一套两居室公房里。1986年5月，双方因感情破裂，经人民法院判决离婚。婚姻关系存续期间双方共同居住的两居室，仍由郭全保租住。但考虑到江银娣孤身一人，没有居住条件，法院判令江银娣租住其中的一室，承担相应的房租，期限为至其再婚时止，双方对此均无异议。1999年初，根据国家房改政策，郭全保个人出资购买了房屋产权。后郭新交女友，准备结婚，便以其享有产权，并准备结婚为由，要求江银娣搬出，但江银娣坚决不同意，认为自己根据法院的判决享有暂住权。两人协商不成，再一次燃起了战火 。[page]
案例二：84岁的乐某某与丈夫共生育子女8人，本市某弄某号私房系乐某某丈夫祖传房产。1981年1月，经法院某民事调解书调解：上述房屋中底层后客堂、灶间、二楼前间、后间、亭子间产权归乐某某与丈夫共有。底层前客堂产权归大儿子所有。1987年1月，根据乐某某与丈夫的意愿由次子书写了一份遗嘱，遗嘱上有乐某某的签名及其丈夫的盖章。遗嘱主要内容为：乐某某及其丈夫去世后，该房二楼前间归长子所有;亭子间、后楼归次子所有;厨房间、底楼后客堂及晒台归长子、次子二人合用。1990年乐某某丈夫去世，乐某某尚健在。子女之间为了分割乐某某丈夫遗产产生纠纷，诉至法院 。
这实在只是两个再普通不过的案子，如果夹杂在报刊、杂志那形形色色成堆的信息里，也许它们只会不经意地，掠过许多人的视线，相信即便是在司法实践中，这样的案情,这样的裁判结果也并不乏见。但当我们“拂去轻尘”，以冷凝和细致的态度深究下去的时候，却会发现就在这样两个“简单的案子”中有诸多问题存在。
就案例一而言，房屋，可以说是离婚时所涉及到的财产中几乎最重要的部分，法律也往往在依循公平的前提下，倾向于维护弱势群体的利益。如果房屋属于双方共同财产，那么按照一定的规则或原则进行财产分割即可，但问题在于，首先，正如本案中，房屋若属一方单位公房或租住房 ，双方均无产权，而另一方又确实无处可居，一旦离婚就意味着无家可归。按照以往的司法实践，往往裁判其可拥有所谓“暂住权”，但这种暂住权究竟是何性质，效力如何?一旦房屋变更或情况出现变化比如单位收回房屋、产权转移，这种权利还能否持续?这种保护显然是暂时的、脆弱的;其次，按照以往的司法解释：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋或其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产” 。也就是说，即使房屋系婚前一方所有，那么经过8年后也会转变为夫妻共同财产，这使婚前无房产的夫妻一方也能因此在离婚时不至于居无定所，但这一条已经被新的婚姻法所修改，也就是意味着，除非当事人另有约定，否则属于夫妻一方所有的财产，不再因婚姻关系的延续而当然的转化为夫妻共同财产 。这或许是约定财产制度发展的必然，是对自由意志和个人所有权的尊重，但也为婚姻中弱者的权益保护留下一段空白。那么，对房屋只属于夫妻中一方的，如何对无房产的一方进行保护?
新的婚姻法规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”[page]
而司法解释进一步明确“一方离婚后没有住处的，属于生活困难。”并且，“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。” 在这里，居住权以一种“帮助”权的面目借助婚姻法而非物权法浮出水面。
暂且不论将居住权视为帮助权是否妥当与有效，但至少我们因此获知，此类关及居住权的问题在实践中确实是大量存在的，并且其实还不仅限于离婚时对弱者的保护 ，还存在老人的养老问题，——案例二即为一例。老人能否以遗嘱的方式，对自己所有或与配偶共有的房屋为其配偶设定居住权，既能按自由意愿在生前即处置自己的财产，又能保障配偶在其死后得以居有定所?另外还有残疾人的特殊照顾，未成年人的保护等等，法律实践已经率先向我们提出了问题，上海为知青子女在上海的居住权问题专门作出规定，无锡出台房屋居住权处理办法等等，那么，居住权能否真正进入人们的视野，我们是否应该引入大陆法系中传统的居住权制度，将其纳入物权法特有的权利方式，而不是借助更类似道德义务的经济帮助，或者只依靠或期待社会保障制度的完善?
正于制定之中的物权法，其在草案修改稿中首次将“居住权”引入，正是为问题的解决提供了契机。
二、两种基本思路
关于居住权是否应作为用益物权的一种，纳入我国的物权体系，基本上存在着两种不同的思路，一为赞同引入大陆法系国家的这一古老制度，笔者称其为“肯定说”;另一种则是持反对意见，作者将之称为“否定说”。
肯定说认为：居住权制度的引入，有利于1、缓解日趋紧张的居民住房问题，促进社会稳定;2、体现“公民之间互帮互助，互通有无，在一定程度上有利于弘扬社会道德，醇化社会风尚。 ”3、有利于充分发挥我国家庭的职能;4、充分尊重了所有权人的意志和利益，使之对死后的财产不仅能够通过处分来控制其归属，而且能得以控制财产的利用，使所有人的意志贯彻到财产的各方面 。也有学者认为居住权是房屋这一财产在财产体系中地位提高的必然反映，并且有利于房屋的“物尽其用”，还能有利于房屋利用的利益平衡 。甚至有学者认为设立居住权制度是填补我国民事权利空白点，为特别法立法奠定基础的必要手段 。而徐国栋的“绿色民法典”第五编“物权法”中更是全盘接受了地役权和人役权的二分法，并在人役权中较为详尽的规定了用益权、使用权和居住权 。[page]
否定说则认为：居住权在我国根本不具备其存在的根基，且居住权这一古老的制度已经逐步成萎缩趋势，很难适应现代物权法的发展 ;我国并无人役权和地役权的二元体系，不引入人役权而贸然只设定居住权，能否使之很好的融入我国现有物权法体系，是否可能带来更多混乱，并有过于牵强附会之嫌值得质疑 ;居住权制度立法并不难，关键是真正实施后所带来的巨大社会成本是否必要，又该如何承受?况且居住权始终仅为较少数人所设，有着较强的人身依附性，既不利于房屋的流通，给人们生活带来极大不便，而且其市场很小，几无存在之必要。而且仅限的那几种情况完全可以通过其他替代方式或途径解决。还有学者指出，居住权的制定不但不能使“物尽其用”，相反反倒成为物尽其用的羁绊。
那么，究竟居住权在我国有无设定之必要?笔者比较倾向于前者，尽管这一制度的引入并非坦途，显然困难丛生，存在诸多障碍。笔者将针对这些障碍逐一进行分析，以便进一步澄清居住权在我国的必要性。
三、居住权在我国物权法中之可行性
(一)我国物权法居住权引入之必要性
1、实践之需要
“物权与债权的一个不同是物权法需要根植于它所在的社会。它是土生土长的东西。所以物权必须在研究本国的情况之后规定物权的种类，规定物权的内容。确定各项物权的具体类型，这是我们制定物权法要解决的基本问题。这个基本问题不解决，物权法就不好搞。” 在我国社会生活和司法实践中，“居住权”的概念已被广泛使用，但把它作为一项独立的用益物权制度则从未有过。那么究竟我国是否存在引入居住权制度的必要，——首先须再一次审视和思考我国现实社会实践中对居住权的需求度。
而对所谓需求度，首先必须明确是谁需求?就是说我们在探讨居住权的时候，必须明确：这种制度的需求主体，既不应是学者，也不应是立法者，而应是我国的现实社会，亦即实践当中是否存在诸多问题，需要并且只有居住权的引入才能更完善的得以解决? 按照大陆法系国家的居住权规定和当前学者主要讨论的成果，创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即老年人、离婚后没有居住场所的夫或妻以及保姆 。首先让我们对这三种情况在我国的现状予以探讨。
离婚后无居所的夫或妻的居住权问题。仍以上述所引用案例为例，我国现实生活中离婚时一方因没有房产而居无定所，甚至无家可归的情况绝不在少数。首先，就城市而言，由于我国过去的住房制度，大多是由单位分给其职工，而且限于房屋资源的极度匮乏，夫妻之间按政策往往不可能同时都能从各自单位获得分房，往往一般只限于一方分房，尤其通常会由男方的单位分房，而一旦双方离婚，房子既为公房，当然所有权属于单位，单位自然不会同意将自己的房屋分给非本单位的职工。而未参与单位分房或单位根本就无房可分的一方，现实生活中大多为女性，就限于极为不利的境地。而离婚后子女的抚养却又大多归于女方 。这不但带来离婚一方的生活困窘，也为未成年人的健康发展带来阴影，进而影响整个社会的稳定和安宁。婚姻法相关司法解释为此专门作出规定，赋予离婚后无房的一方在一定期限内的暂时居住权或者承租权，暂且不管这一规定能否切实解决此类问题，但它至少说明一点：就是说，这类问题的确是大量存在，并关及社会之稳定，弱者之保护，秩序之维持，成为不可不解决的整个社会问题了。[page]
当然，随着我国市场经济的发展和房产制度的改革，这种“公房”将逐步转化为个人所有，房产已基本实现商品化，可以自由的在市场上流通。有学者因此认为，既然这样，离婚时无房的一方完全可以通过重新购买房产来满足自己的需求，况且既已离婚还居住在“同一屋檐下”，难免更易于滞留并激化矛盾，生活极为不便，反而增加社会不稳定因素。但关键在于，房屋作为不动产，不仅是我们生活之必需，同时因其价值巨大，尤其是在人口众多、经济并不发达的我国，房产资源极为匮乏，重新购买房产谈何容易，即便现在可采用按揭贷款等方式来购房，也需要支付高额的预付款和每个月的月供和利息，这种承受能力显然是大多数人所不具备的，也正因此，才使居住权有得以生存的大量空间。
而这种情况在农村恐怕更为严重。在我国广大的农村地区，至今仍保留着由男方置办房屋、重要的生产、生活资料后，娶女方进门，而由女方提供嫁妆的习俗，婚后女方也多是在家操持家务，没有什么经济收入来源。共同生活多年以后，发生离婚的，如果按原来的司法解释，可能女方还能分得一些财产。 而按现在婚姻法的相关规定，女方所带来的“嫁妆”经过多年使用、磨损，很可能已经价值殆尽，房屋则往往是男方在婚前已准备，属于其个人财产，女方自己没有房产，况且结婚后户口多已迁走，娘家往往既不会专门为其预留土地，又极少能提供足够住房。一旦离婚，女方极有可能无处可去，又没有生活来源，加之直接相联的还涉及到离婚后子女的抚养问题，因此，如何改善其最基本的居住境遇，是司法实践中所常常需面对之难题。
问题既已存在，如何解决?是否不需要居住权的制度便可予以解决?《婚姻法》在有关条文的修改时确实已经强化了对妇女、儿童等有关弱势群体权益的保护。对公房，无房一方可凭仗“暂住权”继续居住或者继续承租，那么，对所有权只属于一方所有的，没有房产的一方该以何为依据继续居住?——《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第二十七条中使用了“居住权”的表述，但笔者认为这并非我们所说的作为物权之一种的居住权，而是将其作为经济帮助的一种形式。那么这种“帮助”是否已经能足够实现保护弱者，保证其居有定所之目的?
经济帮助是我国婚姻法传统的离婚救济方式，但婚姻法中对其规定一直过于简略，往往由最高人民法院的司法解释予以补充。即便是司法解释，也只是用寥寥几个条文，将离婚后一方没有住处的，解释为属于生活困难。而规定对于生活困难者，另一方应当对其进行帮助。帮助的方式则是——“居住权”甚至所有权。由双方协议，协议不成时由法院判决。[page]
以金钱等财产对所谓生活困难的进行帮助，比较容易理解，可以一次性或分期给付一定金钱或财物以达到帮助之目的。居住条件是人生存的基础，而在我国现阶段，住房是一项最重要的生活资料，在人的生活中占有举足轻重的位置。如果本人居无定所，经济条件有限的话，依靠个人的力量，住房问题一般很难解决，因此离婚后没有居住条件的，的确称得上生活困难。但对于立法规定的以其“住房”等进行帮助，如何以住房进行帮助，帮助到什么程度，则值得研究。而之所以会在这些本来应当很明确的问题上产生争议，正是因为立法未表明立场，“立法未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者” 。一方婚前财产，婚后仍然归原所有人所有，不因婚姻关系的延续而转化为共同财产，这是符合物权法的基本理论的。但司法实践中，如果把房屋的所有权判决给另一方作为帮助，显然已远远超出人们对“帮助”涵义的理解，很难得以执行。对大多数人而言，住房是其个人重要的具有较大价值的财产，如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上“帮助”的含义，所谓“帮助”是指替人出力、出主意或给予物质上、精神上的支援 。这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当占过大的比例。二是法院以裁判方式处置他人合法的所有权，是否是对物权法中所有权的漠视，是公权对私权的侵害?将房屋所有权作为帮助的方式之一显然不妥。
而即便是婚姻法中的居住权，笔者也认为它应当只是“对某房屋有居住的权利”的简称，并不是物权法中的居住权，仅仅是为离婚后经济困难的一方进行物质帮助的一种表现形式，两者之间有本质的差别。因为婚姻法中的所谓“居住权”，首先不具长期性，而是暂时性的，其目的只是为无房的一方提供短期的或者暂时的应急之法、权宜之计，显然无法形成一种长期稳固的权利关系和秩序;其次，法律对这种帮助权的内容未加明确，权利范围也缺少具体细致的规定，操作性不强，遗留问题较多，很难对弱势群体提供周全的保护;另外，如果仅仅作为帮助权，那么其根本不具有对抗第三人的效力，一旦房屋所有权转移给他人，新的所有权人对其本没有这种帮助的义务，那么其便丧失了继续居住的依据;再加上既然是帮助权，则更多的是种道德义务，一旦对方不履行，如何对其采取强制措施?实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，更容易导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。执行的缺少力度和履行的困难，使得这种居住权作为婚姻法中一种经济帮助的性质，很难实现物权法中居住权的功能。[page]
