在我国物权立法中是否有必要设立居住权制度，一直存在较大的争议。笔者认为，考虑到中国正在发展中的城市化进程，以及高度紧张的人地关系，民众的住房问题将成为一个重大的社会问题。承认各种形式的房屋利用模式，并使之法律化，应该是中国物权法的立法政策取向。2005年10月，全国人大法律委员会送审的《物权法草案(四次审议稿)》(以下简称草案)以专章12个条文对居住权作了规定。尽管这一规定确认了我国建立居住权制度的基本方向，但在制度的具体设计上还值得商榷。
设立居住权制度的现实价值
居住权是一种特殊形式的房屋权能分离方式，其特点就在于房屋的居住权人对房屋具有一种物权性的法律地位，可以对抗房屋的所有权人，较之于租赁关系中的房屋承租人而言，居住权人受到保障的程度更高。从历史源流来看，居住权其实并不是一个新制度，它产生于罗马法，后来在法国、德国、意大利等大陆法系国家的用益物权体系中都得到确认。学界之所以对作为用益物权类型之一的居住权感觉陌生，是因为东亚国家(包括中国、日本、韩国等)在继受欧洲大陆民法过程中，以所谓的文化差异为由，没有继受在大陆法系相当成熟的人役权制度。就经济内涵而言，人役权是人对物的一种特殊的利用形式，并不具有什么浓厚的伦理色彩。私法上的许多制度，不过是法律事先设计好，供当事人用来规范其利益关系的法律工具，这样的工具当然越全面，当事人的选择范围就越广。在物权法领域，这一问题尤其重要，因为物权法原则上采用物权类型固定，不允许当事人自由创设物权类型。如果在这样的前提下还要去排斥一些相当成熟的物权类型，于立法政策而言，很不妥当。
从具体的功能作用看，居住权可以用来安排合作建房过程中的造价补贴，让以投资为主要目的的出资者获得所有权，让主要为了解决居住问题的出资者获得居住权;居住权还可以产生于房屋所有人在保留自己居住权的前提下出卖房屋。这样的安排既高度保障出卖者的居住需求，又可满足其对资金的需要。如果不承认居住权，势必要求当事人转而采取抵押贷款或先出卖自己的房屋的所有权，然后以承租人的身份回租该房屋的方式，这些安排对存在不可替代的住房需求的人来说存在重大不利。居住权也可以用来解决企事业单位的职工的住房问题。前几年民法学界讨论过所谓的部分产权问题，其实完全就是一个居住权和所有权分离的法律现象。此外，在家庭领域，居住权制度也有重要的价值。作为养老保障的工具的居住权，其制度价值不因为子女对父母存在赡养义务而降低，因为赡养请求权是一种债权，它的存在和履行以子女具有赡养能力为前提，而居住权则是一种物权，它不受到子女的赡养能力的制约，因此就对老人的保障而言，居住权要远远强于子女赡养义务中的提供住所义务。如果不承认居住权制度，又要对老人提供有力的住房保障，唯一的方法就是给老人保留房屋的所有权。问题是，在许多情况下，特别是考虑到遗产税的问题，老人更加倾向于让子女获得房屋的所有权。在这样的情况下，赋予老人以居住权，而赋予其子女以所有权就是一种更加适应于当事人要求的安排。这样的安排，并不见得与中国固有的伦理观念存在什么冲突。[page]
以上所简要列举的可以运用居住权来解决的问题证明，居住权在实践上具有重大的价值，它并不阻碍物尽其用，而且它尽可能地保障人的最基本的居住需求。可以说，居住权制度是一项非常人性化的物权制度。因此，中国物权立法应该毫不犹豫地承认它，而且尽量对其作出完善的规定。
居住权制度的具体规则设计
1.居住权的利益主体范围
【增加规定：居住权人有权接纳其认为合适的家庭成员或其他的人与其共同居住。】
《草案》关于居住权的规定所存在的第一个问题就是没有明确规定可享受居住权的利益主体的范围。对于一般的权利类型来说，其利益主体就是权利人，这二者是重合的，所以立法上并不需要特别规定。但是，在居住权的问题上，存在着一个权利主体之外的利益主体的问题。而且，因为行使居住权的行为，也就是居住行为，在极大多数情况下与一个人的家庭生活密切联系，一般不可能存在脱离家庭生活的居住行为，所以，从尊重居住权人的家庭生活这一基本伦理价值出发，立法也应该明确承认，一旦某人获得对某一房屋的居住权，就得允许其接纳其认为适宜于共同居住的家庭成员或其他人居住在该房屋中。所谓的其他的人，主要包括为居住权人及其家庭成员提供家事服务的人。居住的人数的多少一般不对房屋的性状产生影响，所以，所有权人的利益也不因此而受到损害。唯一可能会导致的问题是，当居住权人与所有权人共同居住于同一房屋中时，居住权人接纳他人居住可能会损害所有权人的利益(这一问题的处理将在下面关于居住权的行使条款中加以解决)。为此，有必要在《草案》第一百八十条增加一款规定：“居住权人有权接纳其认为合适的家庭成员或其他的人与其共同居住。”
2.居住权的设立依据
【变更规定：居住权可以依据合同、遗嘱、法院的判决以及法律的规定而设立。】
《草案》第一百八十一条第一款规定，设立居住权，可以根据遗嘱、遗赠和合同约定。应该说，这一规定并不全面。首先，在有些情况下，当事人可以依据法律的规定直接取得居住权。因为现在无法排除将来国家为了解决住房问题，在一些特别法，特别是社会保障性质的法律中规定一些依法取得居住权的情形。基于此，物权立法应该对此留有余地。其次，居住权也可以基于法院的判决而产生。这样的情况常常出现于共有人之间对共有房屋进行分割时，一方要求取得居住权。如夫妻离婚时对房屋进行分割，一方要求获得居住权，如果法院支持这样的诉求，一方就会因法院判决而取得居住权。因此，第一百八十一条第一款的表述可以改为：“居住权可以依据合同、遗嘱、法院的判决以及法律的规定而设立。”[page]
3.居住权人的权利和义务
【变更规定：居住权人行使其权利时不得损害房屋所有权人的合法利益……居住权人有义务向所有权人及时报告所有权受到的侵害，因其过错未及时报告，导致所有权人遭受不可挽回的损失的，应该对此承担赔偿责任。】
根据《草案》第一百八十二条的规定，居住权人行使其权利以“合理”为界。这样的规定存在以下问题：首先，什么是合理，标准并不清楚;其次，超出了合理的界限之后会导致什么后果也不清楚;第三，如果发生了争议，谁应该承担举证责任。考虑到居住权人与所有权人之间的利益存在此消彼长的关系，宜从所有权人利益的角度来反面规定居住权的界限——“居住权人行使其权利不得损害房屋所有权人的合法利益”，即只要不损害所有权人的利益，居住权人的任何行使其权利的行为都是正当的。如果所有权人主张居住权人的行为导致其损害，他应该就此承担举证责任。作为平衡，还需规定居住权人的附随义务。因为居住权人自己不是房屋的所有权人，因此可能对房屋所有权受到的来自第三人的侵害熟视无睹，而所有权人可能又住在别处，无法及时得知侵害行为的发生。因此，法律应该赋予居住权人保护所有权的附随义务，将第一百八十二条的表述调整如下：“居住权人行使其权利时不得损害房屋所有权人的合法利益……居住权人有义务向所有权人及时报告所有权受到的侵害，因其过错未及时报告，导致所有权人遭受不可挽回的损失的，应该对此承担赔偿责任。”
4.居住权人能否出租居住房屋
【变更规定：居住权人可以将居住的房屋出租。】
居住权不得转让和继承，这是由其作为人役权决定的，不存在争议。现在争议的问题是居住权人能否出租其居住的房屋。从法律上看，居住权的转让行为和居住房屋的出租行为，两者迥然有别，但从经济效果上看，两者却具有同样的功能。正是因为这种原因，那些比较严格地坚持居住权的人役权性质的国家，也同样禁止居住权人将居住的房屋出租。受此影响，《草案》第一百八十三条原则性规定，居住权人不得将居住的房屋出租。有必要澄清，欧洲大陆一些国家的物权立法之所以严格限制居住权人将房屋出租，更多的是出于概念体系考虑。因为，在那些规定了比较全面的人役权的法律体制中，在居住权之外，还有用益权和使用权，为了将这些权利类型相互区分，就必须严格限制彼此的内涵。禁止居住权人将房屋出租就属于这样的限制，因为，出租属于用益性使用，而不是纯正意义上的使用，所以必须禁止出租，以便将居住权和用益权区分开来。如果说，这样的区分在规定了完备的人役权体系的国家有其必要，在中国则完全是另外一回事。因为中国的用益物权体系中只规定了一种人役权，也就是居住权，所以即使取消关于禁止出租的规定也不会导致所谓的权利类型混淆问题。此外，由于中国物权法只规定了居住权一种人役权，更应该尽量扩大其适用范围，以弥补因其他类型的人役权的缺失所导致的立法缺陷。尽管作为例外，《草案》第一百八十三条第二款规定，当事人可以通过约定来出租房屋，但在大多数情况下，由于普通民众在实际生活中并不会在设立居住权的文书中就此作出明确的规定，结果仍然是禁止出租，房屋只能闲置。这无疑是一种资源的浪费。为了避免这样的现象，必须在原则上承认居住权人可以将居住的房屋出租。[page]
5.居住权人的担保义务
【增加规定：居住权人的行为有危害所有权人的合法利益的现实危险时，所有权人可以要求居住权人提供担保。居住权人拒绝提供担保的，所有权人有权请求法院命令居住权人中止有关行为。】
在整个居住权的制度设计中，虽然原则上侧重于保护居住权人的利益，但是，法律也不能忽视对住房所有权人的利益的保护。当居住权人的行为很有可能会危害到所有权人的利益，但这种危害还没有成为一种现实，或者还比较轻微时，根据《草案》第一百八十七条的规定，住房所有权人只有当居住权人的行为造成其财产重大损害的时候，才可以要求撤销居住权。这样的规范在实践上必然导致的结果是，所有权人没有什么法律工具来预防或者制止居住权人的潜在的损害行为。他必须等到损害发生之后才能有所作为。从经济效率而言，事先预防优于事后补救，因此，这种处理方式并不合适。为此，有必要在第一百八十七条增加关于居住权人提供担保的规定。需要注意的是，为了进一步平衡居住权人与所有权人之间的利益关系，所有权人要求居住权人提供担保(这里其实就是一个潜在损害担保)，不是毫无前提的，而是必须以居住权人的行为有危害所有权人的合法利益的现实危险。关于此危险的存在，所有权人承担举证责任。基于这些考虑，可以增加规定：“居住权人的行为有危害所有权人的合法利益的现实危险时，所有权人可以要求居住权人提供担保。居住权人拒绝提供担保的，所有权人有权请求法院命令居住权人中止有关行为。”
6.居住房屋被征收或灭失的后果
【补充规定：负担有居住权的房屋被征收、因所有权人的意愿导致灭失，或非因所有权人的原因导致灭失的，居住权人有权要求以提供居住权的方式进行赔偿或有权获得相应的赔偿。】
《草案》第一百八十八条规定了居住权消灭的情形，其中包括了住房被征收或灭失，第一百八十九条规定了住房灭失的后果，但这些规定存在一个问题：在今天及今后一个很长时期，我国城市化的发展，将导致大规模的旧城区改造，同时，以增加建筑容积率，提高有限的土地资源的利用效率为目的的旧房改造也会很普遍。这些过程，必然导致大量的旧房灭失。根据上述规定，这会导致居住权的灭失。显然，这样的规定并不合适。因为改造工程中的拆迁安置工作往往是以新房换旧房，配之以差价补贴的方式来对原来的房屋所有权人进行补偿。在所有权人的利益不受损失的前提下，他往往比较乐意拆旧建新，但是居住权人却因此处于重大不利的境地。如果因为有居住权的存在而一概反对旧房改造，也不利于整体意义上的经济效率。作为对策，物权法应该规定所有权人对居住权人必须提供同样的居住权作为补偿。至于因为侵权行为导致的住房灭失，因居住权也是侵害的对象，居住权人自然有权获得相应的赔偿，但是如果居住权人因此而生活无着，侵权人又具备提供住房条件的，也可以要求其以提供居住权的方式进行赔偿。为此，可以考虑对第一百八十九条调整如下：“负担有居住权的房屋被征收的，居住权人有权要求以同等的居住权作为补偿。因所有权人的意愿导致住房灭失的，居住权人有权要求提供同等的居住权作为赔偿。非因所有权人的原因导致住房灭失，存在赔偿义务人的，居住权人有权获得相应的赔偿，如居住权人证明自己确有严重的居住困难，也有权要求以提供居住权的方式进行赔偿。”[page]
