摘 要： 我国《合同法》第286条所规定的承包人优先受偿权旨在衡平给付劳务者因被要求先为给付所造成的不利。该权利的性质不能仅就法条本身来分析，而是取决于我国未来法定担保物权体系的设计，从而该权利被认定为法定抵押权较为妥当。为维护交易安全并便于适用计，我国立法实有必要借鉴世界各国或各地区的通例，规定承包人优先受偿权的成立以践行登记的公示方法为要件，并明确规定该权利与其他担保物权竞合时的顺位。
关键词：优先受偿权 登记 顺位 交易安全
我国《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权，该权利的确立有助于保护承包人的利益，并具有鼓励建筑、创造社会经济之经济机能，但由于立法规定欠明确，从而引发了理论上对该条所确立权利的性质的无穷争议，在实践中对该条如何解释适用也不甚明了。虽然最高人民法院于2002年6月20日已就该条作出了批复(以下称为《批复》)，但此并未能平息个中疑点。尤为关键的是，此种权利亦关涉我国法定担保物权体系的建构。据此，本文拟运用多种方法并结合我国法定担保物权体系的建构问题对承包人的优先受偿权进行系统研究，以期为该制度的准确适用与立法完善尽绵薄之力。
一、赋予建设工程承包人优先受偿权的缘由
在双务合同中，当事人双方相互承担具有对价关系的给付与对待给付义务。在一般情况下，除法律规定或者双方约定一方应先为给付以外，双方当事人应当同时履行其债务，一方当事人在他方当事人未为对待给付前得拒绝自己之给付，这就是双务合同中的同时履行抗辩权。但是，当一方当事人的给付为提供劳务时，由劳务给付的性质所决定，该劳务难以在瞬间完成，债务的履行须持续发生，这就使得一方的劳务给付与他方的对待给付同时履行成为不可能。为了使双务合同的履行可以开始，就需要由法律规定由一方先为给付。那么，究竟应由哪一方当事人先为给付呢?自权益权衡的立场来看，应当使自己先为给付后尚可促使对方为对待给付的一方先为给付，而在提供劳务的合同中，该方当事人往往是给付劳务者，因为对给付金钱者而言，在其给付金钱之后，不再有可牵制相对人的利益或给付，而对给付劳务者而言，在其给付劳务以后常常可以因该劳务完成的工作物的移转或者维护上的需要而牵制相对人。提供劳务的一方固然应先为给付，不过其先为给付后不获对待给付的风险依然存在，因此，为了保护先为给付的提供劳务的一方的利益，法律多通过创设法定抵押权、法定质权、一般或特殊留置权、优先权等法定担保物权赋予其优先受偿权以提供保障。这些法定担保物权的规定，其宗旨即在于衡平给付劳务者因被要求先为给付所造成的不利。[i][page]
在提供劳务的合同中，法律赋予先为给付的提供劳务者以法定担保物权的现象十分普遍，如在保管、运输、承揽等合同中，占有对方动产的债权人往往被赋予以一般留置权、优先权或法定质权等法定担保物权;在不动产租赁、旅店住宿等合同中，法律赋予虽未占有对方动产但该动产属于其可控制范围内财产的债权人以特殊留置权、优先权或法定质权等法定担保物权;在以完成不动产工程为给付的承揽合同中，法律往往也赋予承揽人对其所施工的定作人或发包人的不动产以法定担保物权，使其得以以该不动产优先受偿，当然由于各国或各地区立法规定存在着一定差异，此种法定担保物权的名称也各不相同，有称为留置权的，如美国，有称为优先权的，如法国和日本，也有称为法定抵押权的，如德国、瑞士以及民法债编修正前的我国台湾地区，还有称为强制的意定抵押权的，如我国台湾地区。本文所探讨的建设工程承包人的法定抵押权即属于此种法定不动产担保物权。
二、建设工程承包人优先受偿权性质之争的实质
我国《合同法》第286条所规定的承包人优先受偿权到底是什么权利?对此，存在着留置权、法定抵押权以及优先权三种不同的观点。在这三种观点中，除主张为留置权的观点只为少数学者赞同外，另两种观点均处于有力说的地位。[ii]
在世界各国立法中，美国法规定，留置权是存在于财产上的取偿权或者担保权益或负担，留置权并不仅以动产为标的，在不动产上仍然可以发生建筑物留置权等基于不动产的留置权。[iii]而德国、瑞士以及我国台湾地区等国家或地区的民法将该权利确认为法定抵押权，法国、日本以及意大利等国家的民法则将该权利确认为优先权，因此，从世界各国或各地区所采纳的立法例来看，无论是将该条所确立的权利称为法定抵押权还是优先权均无不妥，这同时也说明，就《合同法》第286条规定本身来分析并不能解决该条所确立的权利的性质问题。我们认为，鉴于我国民法典尚未出台、法定担保物权体系尚待完善的事实，界定此一权利的性质的关键在于我国应如何设计未来的法定担保物权体系，详言之，除去较无争议的留置权以外，如果我国物权法中将要设置优先权制度，则该权利应为优先权，反之，如果我国物权法不采优先权的制度设计，那么该权利就不应被界定为优先权，而只可能是法定抵押权。
大陆法系各国或各地区的法定担保物权体系不尽相同。在法国，其法定担保物权包括优先权与法定抵押权，其中优先权为法定担保物权的主要形态，法国民法继受了罗马法关于优先权的规定，将优先权分为一般优先权、动产优先权与不动产优先权三种类型，这三种优先权又分别包括多种亚类型，与本文论题有关的承揽人的优先受偿权属于不动产优先权。此外，《法国民法》还在第2121条规定了妻对夫的财产等三种法定抵押权。在德国，由于民法典的制定者担心优先权有害于交易安全，德国民法未采在债务人总财产上成立的一般优先权以及在特定不动产上的不动产优先权，仅以法定质权的形式承认在特定动产上的优先权，如第590条、第674条等。此外，《德国民法》在第648条第1项以承揽人得请求定作人设定的方式规定了承揽人的法定抵押权。瑞士法与德国民法一样，也未设优先权制度，而在其债务法中设立了一般留置权与特殊留置权，如《瑞士债务法》第272条、第451条等。此外，瑞士民法在其物权编中规定了法定不动产抵押权。在理论上法定不动产抵押权以是否须登记为标准被分为直接的法定不动产抵押权与间接的法定不动产抵押权。在日本，虽然其现行民法主要继受了德国民法，然而，在担保物权上该国却主要沿袭了法国民法的规定，日本民法如同法国民法一样设立了优先权制度，并规定了留置权这一法定担保物权。在我国台湾地区，其民法规定了留置权制度，不过其民法未如法、日设置独立的优先权制度，而是通过法定抵押权以及特殊留置权来解决对特殊主体或特殊权利的特殊保护问题。在该地区，本来承揽人的抵押权为法定抵押权的惟一形态，[iv]但目前该地区民法物权编修正草案又赋予共有物分割以后未取得共有物而对其他共有人享有债权的共有人以法定抵押权，[v]照此看来，我国台湾地区将在法国、日本以及意大利用优先权制度来调整的制度纳入法定抵押权或者特殊留置权来处理，方向十分明确，将来该地区确立独立的优先权制度的可能性不大。[page]
在我国大陆，由于物权法与民法典尚付阙如，完善的法定担保物权体系尚未建立，除了留置权这一法定担保物权形态以及立法对其性质的规定未臻明确的承揽人优先受偿权以外，我国现行立法并无关于其他法定担保物权的规定，如现行法欠缺关于不动产出租人对承租人物品的优先受偿权、旅店主人对旅客所携入的物品的优先受偿权等权利的规定，这些权利在日本、法国以及意大利民法中被称为优先权或先取特权，在德国民法中被称为法定质权，在我国台湾地区民法中则被称为特殊留置权。今后我国完善立法而对这些权利作出规定时，亦会面临与确定《合同法》第286条所定权利的性质同样的需要先解决我国法定担保物权体系的设置的问题。
由于《合同法》第286条所确立的权利的性质的确定取决于我国担保物权体系的建构，其中的核心问题是到底是以优先权的制度设计还是以法定抵押权、特殊留置权或法定质权的制度设计来保护诸如不动产出租人、场所主人、承运人、建设工程的承包人等特殊主体的利益，而这是一个需要相当的篇幅才能阐述清楚的问题，也非本文重点之所及，拟以专文详述，因此不予展开，在此仅表述我们对此问题的基本观点，以便扫除在确定合同法第286条所确立权利性质问题上的障碍。我们认为我国未来物权立法中并无设置优先权一般规则的必要，即我国未来的法定担保物权体系应由一般留置权、特殊留置权以及法定抵押权三种形态所构成，因此该条所确立的权利应为法定抵押权。
三、建设工程承包人法定抵押权的成立
(一)承包人法定抵押权的成立条件
根据我国《合同法》第286条的规定，承包人的法定抵押权的成立必须具备以下条件：
第一、承包人与发包人之间须存在建设工程合同。根据我国《合同法》第269条第二款的规定，建设工程合同本应包括工程勘察、设计与施工合同，但这里所说的建设工程合同应作狭义解释，仅指建设工程施工合同，不包括建设工程勘察与设计合同，[vi]这就说明，法定抵押权的主体必须是建设工程施工合同的承包人，而建筑材料的供给者、建设工程的勘察者或设计者等建设工程的准备工作者则不得享有法定抵押权。不仅如此，法定抵押权的主体还必须是与发包人具有直接的建设工程施工合同关系的承包人，非直接与发包人而是与承包人有建设工程合同关系的人不享有法定抵押权。[vii]如承包人与发包人订立合同以后，再与分承包人或转承包人订立分包合同或转包合同，则仅总承包人享有法定抵押权，分包人或转包人并不享有法定抵押权。
第二、必须是因建设工程施工合同所生的价款债权。担保物权总是以担保一定范围的债权为目的的，在我国台湾地区，修正前的民法第513条将法定抵押权所担保的主权利规定为“承揽关系所生之债权”，学者大多认为“承揽关系所生之债权”包括报酬请求权、垫款返还请求权以及损害赔偿请求权，[viii]不过，修正后的该条将法定抵押权所担保的主权利缩小为“约定的报酬额”，多数学者认为，报酬额包括承揽人对工作物所施劳力的报酬以及由承揽人供给材料时之材料费，但不包括承揽人因工事所为的垫款、损害赔偿金以及履约保证金等。[ix]在我国大陆，根据《合同法》第286条的规定，承包人的法定抵押权所担保的债权的范围是因建设工程合同所生的“价款债权”。我们认为，由于该条明确的将法定抵押权所担保的债权规定为“建设工程的价款”，并未使用“因建设工程合同所生的债权”等用语，因此，不能将“价款”作过于宽泛的解释，价款应仅指承包人所服劳务的报酬额，此外，根据交易习惯，价款还可包括承包人所支付的材料费，但不包括垫付的款项以及损害赔偿金。《批复》第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，该条对承包人法定抵押权所担保的债权的范围的规定是较为妥当的。[page]
第三、必须以承包人施工完成的发包人所有的建设工程为标的。各国立法对承揽人或承包人优先受偿权的标的的规定不尽相同。在德国，根据其民法第648条第一项的规定，法定抵押权的标的物为土地。在日本，由于其民法第327条第二项规定，“前项之先取特权仅于该不动产因工事所增加且现存之增价额范围内存在”。学者一般认为，新造建筑物时，先取特权的标的物为新建之建筑物。“台湾地区民法”将法定抵押权的标的物的范围规定为，“对于其工作所附之定作人之不动产”，由于此规定未臻明确，理论上存在着一定争议，不过，学者一般认为，如为工作物之新造，则其工作物与其基地均为法定抵押权之标的物，如仅为工作物之重大修缮，则仅限于工作物，其基地则非法定抵押权之标的物，工作物如不具独立性，其所附之土地为法定抵押权之标的物。[x]修正后的第513条沿袭了此一规定，但同时又在该条第四项规定，“第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权”，这就使学者的上述观点更获得了一定的合法性基础。我们认为，在我国大陆，承包人法定抵押权的标的物应仅限于建设工程，而不应包括地基。因为我国《合同法》明定法定抵押权的标的物为建设工程，并且我国物权法采土地与建筑物相分离的二元立法模式，土地与建筑物为各自独立的不动产，因此，法定抵押权的标的物不包括地基。不过，需要注意的是，建设工程还应包括组装或固定在其上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装成固定在该建设工程上的动产。当然，当建设工程为无独立性的工作物时，由于此时工作物为土地的成分，因此应以基地为法定抵押权标的物。此外，还要注意的是，作为法定抵押权标的物的建设工程必须属于发包人所有，若非发包人所有，则承包人不得行使优先受偿权。当然，该该建设工程还须不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程，自不待言。
(二)承包人法定抵押权的取得是否需要登记
由于我国《合同法》第286条并未规定承包人优先受偿权的发生必须以登记为条件，且《批复》也未提出登记的要求，因此，承包人取得优先受偿权无须经过登记。对此，我国学者不存在分歧。由于承包人的优先受偿权无须登记即可成立，因此，只要符合上述法定条件，承包人即可自动取得法定抵押权，此种无须登记即可产生担保物权的规定确实有助于保护承包人的利益，并具有鼓励建筑、创造社会经济之经济机能。不过，我们认为，这一规定也存在着重大的缺陷，这主要表现为法定抵押权未藉登记予以公示，从而使与发包人有受信往来的债权人会遭受不测损害，有害于交易安全，如发包人为融资于建设工程竣工后以该建设工程为标的物向第三人设定抵押权，由于法定抵押权无须登记，该第三人不知建设工程上已存在着承包人的抵押权而向发包人提供资金，则在承包人实行法定抵押权时，由于其抵押权位次较后，不能尽先以建设工程的变价优先受偿，从而其债权有不获清偿的危险。不仅如此，从发包人处受让该建设工程的买受人的权利也极为薄弱，因为发包人将建设工程出卖给买受人以后，作为物权人的承包人依其法定抵押权的追及效力，可以追及至建设工程的所在主张物权，买受人要么只能向其出卖人即发包人主张瑕疵担保责任请求权，要么只能向其出卖人的其他债权人即承包人行使涤除权，[xi]但这都不一定能使买受人获得建设工程的所有权。[page]
综观世界各国或各地区民法，这些立法均要求承揽人优先受偿权的取得必须经过登记，以保障交易安全。如《法国民法》第2110条后段规定，“其用途已经证明的贷与人经过两次的登记——建筑物状况记录的登记，和验收记录的登记——而保全其权利，且自第一次记录登记之日起取得优先权”，《日本民法》第338条前段规定，“不动产工事先取特权因于工事开始前，将其费用之预算额登记，而保存其效力”，对于该条所说的保存登记，虽有学者认为系对抗要件，即先取特权不登记亦可成立但不能对抗其他的债权人，但多数学者认为属于先取特权的生效要件。[xii]《瑞士民法》第839条、《韩国民法》第666条以及第186条也规定须经登记始生效力。在我国台湾地区，其民法第513条本规定法定抵押权无须登记即可自动发生，但鉴于这一规定弊端从生，并引发了理论上的无穷争论，立法者已将之修改，明定承揽人抵押权的取得必须以登记为条件。
概而言之，依据我国现行法的规定，承包人法定抵押权无须登记即可成立，这与世界各国或各地区承揽人或承包人优先受偿权经登记才能成立的立法规定存在着差异，因此，在此种优先受偿权的成立方面，我国的立法规定当属异类。
(三)承包人法定抵押权的成立时间
探讨法定抵押权成立时间的意义在于，在法定抵押权与其他的法定抵押权或者约定抵押权竞合而需要决定这些抵押权的顺位时，如果采纳“依成立先后定其次序”这一决定权利竞合时顺位的一般规则，则须先确定法定抵押权的成立时间。在法定抵押权的成立无须践行登记的公示方法的我国，建设工程承包人的法定抵押权究竟成立于何时?对此，存在着建设工程合同成立之时、建设工程完成之时以及承包人的债权未受清偿之时等三种不同的观点。[xiii]
我们认为，由于立法对法定抵押权的成立时间未设明文，因此上述各种观点均有其合理性。不过，法定抵押权于建设工程合同成立之时成立的观点具有明显的优点。这主要是基于以下原因：第一、周全保护承包人的权益。法定抵押权于建设工程合同成立之时成立可使法定抵押权及早成立，这就避免了因其他债权人在报酬给付前与发包人以建设工程为标的设定抵押权导致承包人的债权难获清偿的问题，从而使建筑业者的权益获得更周全的保护。第二、抵押权从属性的从宽解释。或许有人认为立法对承揽人及建设工程承包人的报酬实行后付主义，只有在工作物完成之后，承包人才享有报酬请求权，而抵押权系为担保债权而设，因此，只有承包人取得报酬请求权以后才有法定抵押权存在的实益，但是，在现代社会，为了不妨碍企业金融的灵活运用以及充分发挥抵押权的经济机能，对于抵押权的从属性应从宽解释，即只要在实行抵押权变价抵押物时有被担保的债权存在即可，法定抵押权并无须于工作物完成后或报酬请求权发生后产生，因此，法定抵押权可于建设工程合同成立之同时成立具有相当的理由。第三、由物权的支配性所决定，作为物权客体的物，必须是现存之物，且还须具有独立性。这就意味着，抵押物必须为抵押人现在已有之物，对于将来可取得之不动产，自不得为抵押权之标的物。[xiv]同时，对于建筑物或具有独立性之工作物，自须待建筑完成，成为定着物，得为物权客体后，始能有抵押权之存在。[xv]因此，在建设工程合同成立时，由于建设工程尚未完成还不能独立的成为物权的客体，从而抵押权不能成立。但是，该原则也不是不存在着例外，如各国法律都允许就建造中之船舶设定船舶抵押权。虽然法定抵押权在建设工程合同成立时即产生，但由于法定抵押权的实行往往以建设工程完成后发包人不支付价款为条件，即在建设工程已经完成成为独立物以后才发生实行法定抵押权的问题，因此根本不会存在着法定抵押权人无法支配标的物的现象。[page]
四、建设工程承包人法定抵押权的行使
在建设工程完成并经验收合格以后，发包人就应当依照合同约定的方式与期限进行工程决算，支付工程价款。如果发包人不按期支付价款，承包人即可要求其承担违约责任，支付违约金、逾期利息等。当然，纯粹的违约责任往往并不能充分的保护承包人的利益，因此，其他设立法定抵押权或者先取特权的国家的立法往往规定，此际承揽人或者承包人可以迳直实行法定抵押权或者先取特权。但是，根据我国《合同法》的规定，此时，承包人尚不能直接行使法定抵押权，而只能确定一个合理的期限催告发包人在该期限内支付价款。该期限应当从发包人收到催告通知之日起算，至于其具体的时间，应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。不过，《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使有限受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，据此规定，承包人要实行法定抵押权的，从约定的或实际的建设工程竣工之日起至其发出催告通知之前已经历的期间再加上其为发包人所留出的催告期，不得超过六个月。
根据我国《合同法》的规定，对于法定抵押权的实行，只能采用由发包人与承包人协议折价及由承包人申请人民法院拍卖两种方式。这显然与我国《担保法》第53条所规定的意定抵押权的实行方式，即“与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的;抵押权人可以向人民法院提起诉讼”存在着差异。在后者，只有当抵押人与抵押权人协议不成时，抵押权人才可以向法院起诉，并且该诉讼是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，应当适用诉讼程序。而在法定抵押权实行的情形，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，并且承包人不是以发包人为被告提起诉讼，而是“申请法院拍卖”，因此无须适用诉讼程序。
在承包人承建的建设工程为商品房时，在竣工前后，发包人有可能以这些房屋为标的物与消费者订立买卖合同。若在工程竣工后发包人拖欠工程款，则承包人应如何实行其法定抵押权?我国有学者认为，在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，法定抵押权已归于消灭;在未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在法定抵押权的标的物范围内，但如果允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。[xvi]《批复》第二条也采纳了这种观点。我们认为，此种观点注重于保护消费者的利益，固然有其合理性，但这是与我国法定抵押权成立无须登记的法制联系在一起的，因为，既然法定抵押权未藉登记公示于外，则从发包人处受让房屋的买受人应予保护。但是，不动产物权的成立无须登记，毕竟有违于“物权须经公示才能成立”的物权法定原则;物权依法成立以后，即可产生物上请求权、追及力等强大的效力，非基于保护善意第三人起见不受阻却，毕竟是物权法的基本规则，因此，在承包人优先受偿权经登记才能成立的法制下，由于公示制度已经能起到保护从事物权交易的买受人的作用，此时就不宜作出承包人优先受偿权劣于买受人权利的规定，而是应如一般的担保物权一样赋予承包人优先受偿权以追及效力，得对抗已受领房屋的消费者。[page]
五、建设工程承包人法定抵押权的竞合
在担保物权竞合时，需要解决那一个担保物权在效力上优先的问题。当承揽人的法定抵押权与其他承揽人的法定抵押权或约定抵押权竞合时，在承揽人优先受偿权的成立采登记要件主义的国家，一般都是依据登记的先后顺序来决定权利的优先次序，并不无多少分歧与争议。但是，在民法债编修正前的我国台湾地区以及我国大陆，由于法定抵押权的成立无须登记，从而在法定抵押权与法定抵押权或约定抵押权竞合时如何确定其顺位即成为问题。
(一)法定抵押权与其他承包人法定抵押权的竞合
在同一建设工程上并存着数个法定抵押权时，对于其优先次序，在理论上存在着三种不同的观点。第一种观点认为，应依成立先后决定。第二种观点认为，各法定抵押权居于同一顺序。第三种观点认为，发生在后的法定抵押权优先。其中，以第一种观点为通说。[xvii]
(二)法定抵押权与约定抵押权的竞合
在同一建设工程上，并存在着约定抵押权与法定抵押权时，其优先顺序应如何确定，在理论上不无争议。在我国台湾地区，在其民法第513条修正以前，对此问题，主要存在着法定抵押权优先、约定抵押权优先说、同一次序说、依成立先后定其优先秩序说以及修正之依成立先后定其秩序说等不同的观点。 [xviii]以上诸说中，第四说为通说，不过也有相当多的学者主张第五说。
在我国大陆，对此问题，主要有依成立先后定其优先秩序说与法定抵押权优先说两种观点。主张前一种观点，主要是认为时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。[xix]而《批复》采纳了第二种观点，规定“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他权利”。主张法定抵押权优先，主要是基于以下理由：第一、发包人所应支付的工程价款中，有一部分是承包人应支付给工人的工资和劳务费。在执行债务人的财产时，这些工资或劳务费应优先支付，只有这样，才符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。第二、承包人占有建设工程时，在债权未受清偿时，其不会轻易的交出房屋，从而易引发纠纷;并且承包人也有可能采取各种方法毁损房屋，或通过改变建设工程用途等方式使其作用不能发挥，从而造成社会财富的浪费。同时，如果承包人的债权未得到优先受偿即其丧失了取得工程价款的机会，对于经折价拍卖后的建设工程的质量、维护、隐蔽瑕疵的返修，承包人很难承担责任。[xx]第三、在承揽合同中，动产承揽人可藉留置权保障其债权，该留置权具有优先于一般抵押权的效力;在建设工程合同中，承包人的法定抵押权类似于留置权，也应优先于一般抵押权。第四、承包人对建设工程投入大量的人力、物力，甚至垫付工程款，如果不保障其债权的实现，承包人将血本无归，无法再从事经营活动，从而有害于社会经济。[xxi][page]
(三)本文的观点
无论是数法定抵押权并存，还是法定抵押权与约定抵押权并存，关于其顺位的确定，我们都主张采纳依成立先后定其次序说，其主要原因在于，对于约定抵押权这一抵押权的一般形态，当发生同一标的物上数约定抵押权竞存的现象时，各国往往依“时间在前者，权利较强”(Prior tempore, potior jure)的规则来决定各个抵押权的优先次序，即以时序来决定其次序。而鉴于法定抵押权与约定抵押权之间的着密切联系，各国立法也常常确认法定抵押权可准用约定抵押权的有关规定，如我国“台湾地区民法”第883条规定，“本章抵押权之规定，于前条抵押权及法定抵押权准用之”。这一规则也得到了我国学者物权法草案建议稿的确认，[xxii]该草案第338条前段规定，“本章关于抵押权的规定，适用于其他法律所规定的抵押权”。因此在法定抵押权与约定抵押权并存时，完全可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，即无论是法定抵押权抑或约定抵押权，凡成立在先者，其次序优先。
不过，由于我们认为法定抵押权在建设工程合同成立的同时产生，因此，采纳依成立先后定其次序说与法定抵押权优先说的效果实际上是一致的，即法定抵押权优先于约定抵押权。虽然法定抵押权优先于约定抵押权固然极有助于保护承包人的利益，但是，此种观点的采纳却易产生严重损害交易安全的弊害，即对承包人的保护是以放弃对交易安全的法律价值的追求为代价的，因此，并未实现制度设计上的帕累托最优。
六、建设工程承包人法定抵押权的完善
如果通过对我国现行法上法定抵押权制度的完善，既能实现对承包人利益的保护，又能获致维护交易安全的价值目标，那就是臻于至善的制度设计了。我国现行法上的法定抵押权制度的最大弊端就是：法定抵押权的成立无须登记，十分有害于交易安全。欲使法定抵押权这一效力强大的担保物权无害于交易安全，最佳的方式无外乎藉登记予以公示，因此，为保障交易安全计，实有必要借鉴各国立法之通例，放弃法定抵押权依法自动、当然成立的现行法律规定，改采法定抵押权须经过登记才能成立的立法例。 [xxiii]
法定抵押权须经公示才能成立，是否会降低其所欲达致的保障承包人利益的功能?我们认为，即便法定抵押权须经登记才能成立，它与约定抵押权也是不同的，承包人的利益仍可得到保障。因为在意定抵押权，是否设定抵押权从而是否应办理抵押权登记完全贯彻私法自治原则，完全取决于债权人与债务人的合意，如果没有债务人的同意，意定抵押权无法设立，但在立法赋予承包人法定抵押权的场合，发包人则负有强制缔约义务，即由于立法赋予承包人以请求为抵押权登记的权利，发包人就承担了必须与承包人一起为抵押权登记的义务，因此，原则上一旦承包人提出请求，发包人即负有会同办理抵押权登记的义务，其行为自由已受到相当的限制。[page]
当然，由于承揽人或承包人优先受偿权的成立必须以办理登记为条件，并非依法自动、当然成立，在不采优先权或者先取特权制度的国家，承包人所享有的优先受偿权是否仍可被称为法定抵押权即成为问题。我国“台湾地区民法”第513条修正以后，对于该条所确立的承揽人的抵押权的性质，在理论上即存在着法定抵押权说、意定抵押权说以及强制的意定抵押权说等三种不同的观点，其中强制的意定抵押权说居于多数说的地位。[xxiv]在瑞士，由于其民法第837条关于法定抵押权的规定中要求办理登记，即赋予承揽人等特定人以设定法定担保权的请求权，学理上将承包人的抵押权称为“间接的法定担保物权”，而将第836条所规定的无须登记即可成立法定抵押权称为的“直接的法定担保物权”，以示区别。[xxv]
在承包人的优先受偿权采登记成立的立法模式后，可以借鉴大陆法系各国或地区关于承揽人优先权或承揽人抵押权的规定，明定承包人于建设工程合同成立后至建设工程完成后的一定时间内，可以单独申请将工程款预先登记或者予以登记，登记之时为抵押权成立之时。[xxvi]并且该登记的工程款是承包人法定抵押权实现的最高数额。实际结算的工程款如果高于登记的数额，应以登记的数额为准;如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。当承包人的法定抵押权与其他承包人的法定抵押权或者约定抵押权竞合时，其优先次序可以根据“时序先后决定次序先后”的一般原则予以处理;如果确实要实践“保护劳动者利益和建筑业者、创造社会财富”的政策目的，也可以象日本等国家或《批复》规定的那样，使法定抵押权相较于意定抵押权与债权居于优先地位。
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* 易军为中国人民大学法学院民商法专业博士研究生，中南财经政法大学法学院讲师。
[i] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第494页。
[ii] 我国学者有主张为优先权的，参见申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载《法律评论》1997年第6期;王全弟、丁杰：《物权法应确立优先全制度——围绕合同法第286条之争议》，载《法学》2001年第4期。有主张为法定抵押权的，参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第568——574页;梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期;余能彬：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第313页。张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期。[page]
[iii] 李进之等编：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第55页。
[iv] 谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第685页。
[v] 王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社年2001版，第440——441页。
[vi] 参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
[vii] 由于材料供应商或下包商的承揽债权不能获得应有的保障，有学者主张，应允许材料供应商或下包商，请求定作人将与材料供应商或下包商之价金或报酬额相当之一部分承揽报酬存放于定作人、承揽人与材料供应商或下包商协议之金融业者，委托其凭验收凭证代付材料款或工程款。参见黄茂荣：《台湾民法债编部分修正条文要论(债各部分)》，载《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第432页。
[viii] 邱聪智认为，“承揽关系所生之债权”包括报酬请求权、垫款返还请求权以及损害赔偿请求权，但承揽人代购材料之价款或其他劳费，则不在法定抵押权担保范围之列。参见邱聪智：《债法各论》，台湾1995年版，第101页。
[ix] 刘家祥：《论承揽人之抵押权》，载《法学丛刊》一八四期。
[x] 参见谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第687——688页;史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第355页;郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1986年版，第374页。
[xi] 参见余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第318页。
[xii] 参见谢在全：《承揽人抵押权之研究》，载《月旦法学杂志》第69期。
[xiii] 有关这三种观点的具体内容参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第687——688页。
[xiv] 参见谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第569页。
[xv] 参见谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第695页。
[xvi] 参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
[xvii] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》(下)，五南图书出版公司1984年版，第667页。
[xviii] 以上诸说的具体内容参见谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第693页。[page]
[xix] 参见张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期。
[xx] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第385页。
[xxi] 参见王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第572——573页。
[xxii] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第68页。
[xxiii] 事实上，由于公示手段不足，对交易安全的保护欠周，在采诸如先取特权之类的法定担保物权的国家或地区立法的一个重要方向就是整理法定担保物权的种类，特别是调整其与其他债权人之间的关系(例如通过公示手段)，理论上也开始主张对对罗马法以来的法定担保物权的此种特征以相当彻底的方式予以修正。参见[日]高岛平藏：《物权法》，昭和62年，第102页。
[xxiv] 参见谢在全谢在全：《承揽人抵押权之研究》，载《月旦法学杂志》第69期;参见刘家祥：《论承揽人之抵押权》，载《法学丛刊》一八四期。
[xxv] 参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版公司2001年版，第590页。
[xxvi] 当承揽人请求定作人为抵押权登记时，定作人可能不会接受，承揽人势必要起诉请求定作人办理抵押权登记，而诉讼程序旷日持久，或许诉讼程序尚未终了，承揽工作业已结束，因此仅赋予承揽人请求定作人为抵押权登记的权利可能并不有利于保护承揽人的利益，故应赋予承揽人径为抵押权登记的权利。参见刘家祥：《论承揽人之抵押权》，载《法学丛刊》一八四期。我国大陆也有学者认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此种登记无须定作人同意，承揽人可单独为之。参见谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第137页。
