地上权是用益物权的一种，在各大陆法国家的物权法体系中均存在着这一制度。提出建立地上权制度，最初源于这样一个问题：房屋所有权与土地所有权的关系是怎么样的?进一步分析，其内容是什么?如何行使这两种权利?等等。
在改革开放之前，我国的生产资料管理实行的是计划经济，尤其是在不动产管理方面，因此，一般不会遇到上述的问题。但是，在八十年代，随着改革开放的进行，我国在土地法律制度上对传统理论进行了创新，实现了土地所有权与土地使用权的分离，为房地产业和住房制度解决了法律难点，一时间我国的房地产市场也发展起来，许多居民个人拥有了自己的住房，与此同时，新的法律难点又产生了，上述问题也就在中国出现了。
目前，我国正在起草物权法，对这一问题将是不可回避，而我国是一个社会主义国家，实行土地公有制，土地不可以买卖，这与许多采用地上权概念的国家和地区实行的土地私有制有着本质的区别，在这些国家和地区，土地可以买卖，可见，制定我国的地上权制度，不能直接照抄外国的经验。
土地问题自古有之，不仅是我国和大陆法国家有之，英美法国家和地区亦有之。不过，在英国，土地属于英国王所有(在香港回归之前，香港土地名义上也属于英王所有)，而且这一权利是不可能买卖的，这就意味着其权利(所有权)主体只有一个——国王。这与我国有许多相像的地方，最主要的一点是：两国的土地所有权不能买卖。[1]因此，对于英国法的参考与借鉴是本文的一个主要立足点，事实上，我国在土地使用权与土地所有权分离制度建立时，就参照了香港的做法和经验。
地上权的概念起源于罗马法，后为许多国家的民法所采纳，这些国家主要是大陆法系的国家，另外还包括我国的台湾地区。因此，在这些国家和地区的有关地上权的内容中，不管是立法还是研究上，均是比较先进和发达。但是我们必须看到，这些国家和地区实行的是土地私有制，土地所有权更多地掌握在私人手里，这就产生了一个与我国不同的情况：存在着土地所有权的交易市场。因此，传统民法中的地上权制度是不能完全解决我国的问题。
我国在解决房屋所有权和土地所有权关系时，创立了土地使用权制度，但从现有的材料看，在论述有关问题时，更多的是论述我国的土地利用应该是有偿使用。而在有关上述问题的讨论中，立法和研究上也仅仅是认为：(1)整体对待(包括“房随地走”和“地随房走”);(2)到期可以续期。但两者之间的具体关系如何以及如何续期等问题，并未有详细的论述。虽然讨论地上权问题的文献比较多，但还主要限于大陆法制度，因此，上述的问题并未能解决。[page]
而对于英国的土地法律制度(包括香港地区)的研究，国内目前还比较少，而且也主要是概念性的介绍，而对于其中有关上述问题的论述就更少了。这一方面是由于我国主要借鉴了传统民法的立法经验而忽视了英国法的经验，另一方面在英国，财产法(主要是土地法律制度)是最复杂的法律之一。
既然地上权制度主要是大陆法系国家的制度，而且我国在起草物权法的过程中，在总结了我国的历史经验基础上，也主要是借鉴了大陆法系的经验，那么，如何把英国法上的成果引进到我国的物权制度中来，将是本文的主要难点，也是本论文的最终目的。
但是，地上权制度是一个具有庞杂内容的制度，由于学生才疏学浅，不可能对整个制度进行面面俱到的论述，因此，主要是从其制度的几个主要方面，主要采用历史、逻辑和比较法学的方法，结合图示，针对我国目前实践中出现的问题进行了一些探讨，包括以下几个方面：
1、 关于名称的简单探讨。主要采用地上权、土地使用权还是基地使用权的名称?当然仅仅名称的争论是没有意义的。
2、 地上权的设立。主要讨论政府的地位问题，这是由我国实行土地公有制决定的。这主要包括政府的地位以及有关权利的性质、防止权利滥用等问题。
3、 地上权的效力和变动。地上权效力体现了地上权设立的目的。因此，主要分析房屋所有权、土地所有权和地上权的关系，而这种关系的问题主要体现在权利的变动中。
4、 地上权的消灭。这里将主要讨论期限带来的问题。
第一章 概述
第一节 问题的提出
一、 问题的提出
1、 案例
某当事人(包括自然人和法人)因取得土地的使用权而变成了土地使用权人，其后，有人侵犯了其此项权利，显然法律不可能袖手旁观，那么法律会给与什么样的保护呢?作为受害人如果可以起诉到法院，那么他的诉因是什么?
进一步分析，如果当事人已经在其拥有土地使用权的土地上建造了房屋，按照法律他可以取得所有权，其后，有人侵犯了其对房屋的权利，那么，法律会给予什么样的保护?与此同时，可能又侵犯其对土地的权利，那么当事人是否可以另行起诉?或者从法律上讲，当事人对这两个诉因如何处理?另外，如果有人侵犯的只是土地的权利，那么，他又有什么样的权利呢?
最后，如果当事人兢兢业业地行使了权利，充分地利用了土地，那么，在土地使用权消灭时，法律是否应该对这种行为或状态提供一些优惠呢?如果可以，那么有关的权利如何处理?如果不可以，那么有关的权利如何处理?此后，如果发生上述的一些侵权时，法律又应如何处理?[page]
2、 简单分析
对于第一种情况我们又可以分为两种情况，我国许多土地使用权出让(或划拨等)行为的一方当事人是政府，那么，当侵犯权利的人是政府，那么，这个诉讼又应是什么呢?是行政诉讼?还是违约之诉?抑或是侵权之诉?这里就有一个关于政府地位的问题，即政府在这一权利中的角色是什么?行政机关?还是合同当事人?抑或是普通的义务人?
如果是其他人侵犯了土地使用权，当事人的诉讼是一个侵权之诉还是一个阻碍合同履行的第三人?这实质上是土地使用权的性质问题，如果此权利是物权，那么显然是一个侵权之诉。
对于第二种情况，实质上是指房屋所有权和土地使用权的关系问题，首先，两个权利是否是相互独立的权利?如果是，那么这种独立性是否一直存在?如果不是，那么两种权利的状态如何?我国目前对于房屋和土地是进行整体保护的，但同时又承认了土地使用权和房屋所有权，这里就可能产生冲突，这种冲突如何解决?
最后一种情况中，虽然也可能涉及到房屋和土地的关系问题，但关键是如何确保土地的利用，充分发挥其价值，同时又要考虑其社会价值。既要保护土地所有人的利益，又要考虑土地使用人或房屋所有权人的利益。
对于这些问题的解决，在大陆法系国家来说，是由地上权制度来解决的，因此，我国可以借鉴使用。但我们也应该看到，地上权制度并没有解决上述的所有问题，而且国情不同也决定了传统的地上权也不可能完全解决上述问题。与此同时，我国的土地使用权更多的是学习了英国法上的概念，因此，建立我国的地上权，应考虑英国法的经验。
二、 地上权的定义
地上权是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。[2]如果结合我国现有的土地权利制度——公有制，包括国家所有和集体所有，地上权的概念可进一步规定为以在国家或集体所有的土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用国家或集体土地的权利。在现实生活中，我们经常碰到的情况主要是房屋与土地之间的关系。因此，在本文中主要讨论在他人土地上有房屋而使用他人土地的权利，也就是说在前面的地上权定义前提下，以房屋为例进行讨论，而其中又以城市土地使用为主。
由于人类文明的进步，科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空间和地下扩展，由平面而趋向立体化。地上权人对于土地的利用并不以地面为限，而应包括土地上下之空间。土地所有人亦可以就地面上下空间的一定范围为他人设定地上权。地上权还可以在自己的地上权上设定次地上权。这样更加符合土地的立体化利用的需要，发挥物的效用。例如《日本民法典》第269条就允许设立“地下、空间地上权”，规定“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。”因此如何规定空间的利用物权，也是物权法所面临的一大难题，目前已不乏争论，[3]限于对地上权的概念，本文对空间的利用权利将不进行讨论。[page]
三、 地上权的特征
第一，地上权为使用他人土地的一种权利。由于土地作为一种资源是有限的，并不是每个人都拥有土地，在我国，个人是不具有土地所有权的，全部实行公有制;但是，土地所有权人由于各种原因，可能不亲自行使所有权而对土地进行开发利用，而是交由他人进行使用。因此，地上权“其主要内容在于使用他人的土地。”[4]
第二，地上权是使用他人土地的物权。地上权是对他人所有的土地为占有、使用、收益的权利，因而是他物权。“地上权为他人土地上之权利，故为他物权，乃系限制全面的支配权之所有权，而一面的支配土地之权利。”[5]
第三，地上权为以有建筑物或其他工作物为目的的权利。这里的建筑物或其他工作物是指在地上下建筑的房屋及其他设施，具体可以包括建筑物、桥梁、沟渠、堤防、铜像、纪念碑、地窖等，有的国家和地区包括的范围还要广。
总之，在我国，地上权是指在国家或集体所有的土地上有建筑物或其他工作物而使用国家或集体土地的他物权。
四、 地上权与土地租赁权的区别[6]
与地上权最相似的权利是土地租赁权，但两者是不同的权利，它们最本质的区别在于地上权是物权，是物权中的用益物权;而土地租赁权是一种债权。因此，虽然两者的经济机能由许多相似或者重复之处，但两者受到不同的法律保护，前者受到物权法的保护，后者主要受到债法中的有关租赁的法律保护。
具体比较两者的区别，主要表现在：
(1) 成立要件上的区别。地上权是一种物权，其要具有法律上的效力，要求要高于土地租赁，例如登记、书面形式等。
(2) 存续期间的不同。地上权的存续期间一般要长于土地租赁权。
(3) 地租。地上权不以支付地租为必要，但若有地租，则即使有不可抗力妨碍土地使用，地上权人不能请求免除或减少租金。而土地租赁权则必然以支付租金为其要件，而且因不可抗力而妨碍承租人使用土地的，一般可以请求免除或减少租金。
(4) 让与性。地上权人一般可以将其权利转让给他人，也可以以其权利设定抵押，这是由它的物权特性决定的;而土地租赁权在转让其权利(转租)是会受到许多限制，尤其是土地所有人的允许。
(5) 土地所有人的义务。地上权人无权请求土地所有人进行土地修缮。而在土地租赁权下，承租人可以请求出租人履行修缮义务。
另外，在相邻关系、地上物的消灭的效果、资本收回等方面也有所区别。[page]
第二节 地上权的起源与发展
一、 罗马法中的地上权
“一般来说，地上权作为一种用益物权源于罗马法。”[7]具体说来，她“起源于罗马帝国时期的公法，并且直到拜占庭时期才真正在私法中落足。”[8]
早期罗马社会，适应伴随父系氏族解体并由氏族脱胎而来的家族社会的生产要求，罗马建立了以家长个人为本位的绝对所有权制度，这种所有权属于家父早期的统一主权的组成部分，具有公法的性质。[9]正是由于这种性质，产生了所有权与地上物之间关系的原则——附合原则(又称附和原则、吸附原则)：地上物属于土地。罗马古时，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获取经济上的利益，但是，罗马法的不动产所有权就象是一块领地，一切附加和进入的物都必然地(ratione naturali)作为添附归土地所有主所有，因此，建筑物的所有权就属于土地所有主。这一原则在罗马的地皮变成某些团体或少数私人的所有物时，便出现了其弊端，实际上此时已是变成了私人之间利用他人土地建房的关系。[10]
但是这种关系只是当事人之间的债的关系，如房屋受到第三者的侵害，承租人只能请求土地所有人转让其对该第三者的诉权。共和国末期，大法官为适应社会生活需要，加强对承租人的保护，规定如承租人取得出租人的同意而租赁的土地上建筑房屋，其期限又很长，承租人对建筑物享有使用的物权，不适用添附的原则，而受令状和物权诉的保护，这样，长期利用他人土地建筑房屋的地上权，遂与单纯租用土地以建筑房屋的债权关系区别开来。[11]
因此可以说，地上权的产生是为了弥补罗马法所有权概念违反经济原则的后果。我国的罗马法学者把地上权定义为“在罗马，地上权是指支付地租(solarium)，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。”[12]而在优士丁尼法中的地上权的定义为：“使人充分享用某一建筑或其中一部分的，可转让并可转移给继承人的物权。”“他(地上权人)不受任何限制并且对所有主不负任何义务;被称为‘solarium’的年租对于地上权来说似乎不是实质性的。”[13]
二、 地上权的发展
欧洲各国民法继承了罗马法思想，地上权制度也随着各国民法的发展而发展。
1、 地上权制度在法国的发展
地上权在法国的发展是一个周期性的过程。在法国古代法中，地上权具有重要作用，它是复合所有权的典型，它允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。[page]
但是在起草法国民法典时，立法者们认为：“或者人们对财产拥有完全所有权，他同时包括使用权和处分权;或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分的权利。”因此在法国民法典中，坚持了所有权的统一性和排他性，而没有地上权的规定。
显然这种立法不适应实际生活的发展，逐渐地，19世纪的某些判例使地上权得到重视，但其仅仅发生在有关乡村和森林的事务中，仅仅被适用于边远地区的一些贫瘠土地，至1873年，法国最高法院才真正确立地上权制度，地上权制度才逐渐发展起来。在现代法国社会，地上权的灵活性使其广泛适用于现代建筑，甚至适用于公产。
简而言之，在法国旧时代，地上权的出现是为了适应贫瘠的土地之落后生产方式的需要;而在今日现代法国，地上权的发展则是为了满足城市土地之严重匮乏。
2、 地上权制度在德国的发展
在德国民法中，用益物权可以被概括为地上权、役权和实物负担，而所谓地上权，《德国民法典》第1012条，《地上权条例》第1条第1款规定指在他人指定的土地的地表之上或者地面之下以建筑为目的的可以转让、可以继承的权利。但是在德国民法学著述中，一般认为地上权则是指建立在他人土地上的物权性质的有时间限制的使用所有权。
《德国民法典》的地上权一章在1919年被废止，但其仍在发挥作用，不过，德国废止这一章，并不是因为抛弃这一制度，而是因为其内容太简单，而且存在很大的缺陷，因此，德国专门制订了《地上权条例》来替代这一章，并创设一些在民法上具有重大意义的制度。
另外，在德国《住宅所有权和永久居住权法》第一章的第四节中也有关于住宅地上权的这种特殊形式的法律规范。
就具体内容而言，德国的地上权制度中不仅包括一般的地上权，还包括次地上权、住宅地上权、部分地上权、所有权地上权等。
3、 地上权在其他国家和地区的发展
正是由于地上权制度的不可替代的独特作用和现实意义，大陆法系的各国家和地区一般均承认了地上权。例如属于法国法支系的意大利民法，在《意大利民法典》中直接规定了地上权，虽然内容较少，只有第952~956条共五条，但也是相对于法国民法的一个重大进步。
而受德国法影响的瑞士、日本的民法典中，也有地上权的相关规定。[14]另外，在我国的台湾地区实行的民法物权编中也有关于地上权的规定，其相互内容差不多，只是在日本和台湾地区的法律中规定的地上权还适用于“竹木”。台湾1998年提出的民法物权修正草案已将“竹木”一项删除了[15][page]
4、 地上权在我国大陆
严格说来，不管是在立法中还是在实际司法实践中，均没有完整的地上权制度，但是依据地上权的概念和特征，分析我国的一些权利的实际形式，可以认为，我国现行立法中是存在一些地上权的表现形式的，最主要的是土地使用权中的一些内容，例如宅基地使用权、国有土地使用权(狭义)等，只是没有完整的体系。
第三节 英国法和香港法中土地制度的介绍
一、借鉴英国法和香港法中土地制度的原因
目前，我国正在起草物权法，必然也要解决类似于房屋与土地所有权关系的问题，虽然有些学者提出了用其他名称代替地上权，但其内容与传统的地上权内容是基本相同的。从我国的立法经验来看，我国立法主要沿袭了大陆法系的经验，但我们也不能忽略英美法的成功经验，同样，我国在建立地上权制度时也应借鉴普通法的成果，通过对大陆法、英美法和我国经验的比较分析，为完善我国的物权体系提供方法。“如果旧制度的某些法律可以被利用来为争取新秩序而斗争，那就应当也利用旧法制。”[16]
但是，“如果两个或两个以上的法律体系在历史上或现实中没有实际的联系，把它们放在一起，比较它们的相同点和不同点，这样一种比较是任意的，没有任何科学性可言。”[17]也就是说，两者应有可比性，那么我国建立地上权制度和英国法有什么联系呢?我认为，至少可以从基于以下几个原因：
第一，土地权利状况角度。我国实行的是土地公有制，土地所有权在我国是不能买卖的，即不存在土地所有权的交易市场;而在英国，同样也不存在土地所有权交易市场，因此，均面临着如何在保持土地所有权不能买卖的前提下，发挥土地的效用，从这一角度来讲，英国法的经验也许更值得借鉴。
第二，权利主体的角度。在英国，土地由英王所有(在香港回归之前，在名义上其土地权利主体也主要如此，后文中将提到)，但实际中，真正使用土地的不是也不可能是英国的国王，因此产生了一个“所有权虚化”的结果;而在我国国有土地属于国家所有，但显然国家是个抽象概念，也不可能有一个国家去亲自(除了通过一定的机构)行使所有权而利用土地，这就有一个“所有者缺位”情况下如何利用土地的问题。
第三，从历史来看。我国目前的土地使用权制度更多的是学习了当时香港的经验，而香港法律继承了英国法律制度，因此在完善我国土地使用权利制度的时候，研究英国法和香港法是必不可少的。
第四，从权利的行使来看，土地所有者均处于土地一级市场的垄断地位，行使土地所有权的政府既是一个所有者，又是一个行政管理机关。[page]
二、英国法中的土地制度
1、 土地的含义
对于英国法中的“土地”(land)一词，尤其是在财产法或土地法中，并不是仅仅指自然意义上的土地，“‘土地’包括任何的保有地、矿山和矿藏，不管其是否已与地表分离，建筑物或建筑物的一部分(不管是水平划分、垂直划分还是按其他任何划分方法)，以及其他的有形的可继承的财产;也包括采邑、牧师推荐权、租金以及其他无形的可继承的财产和存在与或产生于土地的地役权、权利、特权或利益;但不包括不可分的份额;‘矿山和矿藏’包括在土地中或地下的任何矿藏或物质层或带，以及作业于或取得它们的权力，但不包括不可分的份额;‘采邑’包括一种贵族领地，以及公认的庄园或贵族领地;‘可继承财产’是指在本法生效前，当无遗嘱死亡发生时，可能已移交给继承人的任何不动产。”[18]可见，对于土地法中的“土地”不能仅仅从通常意义上去理解，这也造成了关于土地的权利内容比较复杂。
上述的“土地”概念仅仅是成文法上的概念，事实上，如果土地是二维的，那么它将毫无用处，因此，土地必须是一个三维的、有体积的概念，在普通法上，土地的范围可以这样表述：“cuius est solum，eius est usque ad coelum et ad inferos”[19](土地所有人的权利上至天空，下达地心)。土地的权利不仅仅及于地表，还至少应包括：(1)空气空间(Airspace)(2)地下空间(Underground space)(3)建筑物(Building)(4)附着物(Fixtures)(5)地层权(Strata titles)(6)水(Water)(7)动植物(Flora and fauna)(8)矿产(minerals)(9)发现物(Finds)。[20]因而，就“土地”一词而言，其法律含义包括各种不能移动的财产，并具有以下几项特征：(1)永久性;(2)安全性;(3)有限供给;(4)收益价值;(5)资本价值;(6)必要性;(7)投资;(8)家庭捐赠财产;(9)公权力。[21]
正是土地这些含义，使得土地法的适用范围并非仅仅是指土地本身，而且适用于许多其他不动产，例如房屋租赁或买卖等。但在后文中，我们讨论关于土地的权利，与我国法律上的土地含义是一致的。
2、 土地所有权
首先，让我们来了解一下普通法上的所有权概念。严格地讲，普通法上最初没有所有权概念，至少“所有权”一词是很少使用的，虽然有owner、ownership等词，但其与大陆法系的所有权概念不完全相同，在一些介绍财产法的书籍中，我们看到的所有权与大陆法系相比，更像是用益物权。[page]
理解普通法上的所有权概念可能应从其诉讼制度的角度来考虑。英国最初没有所有权收回之诉，但却有地产之诉，这种收回地产之诉制度在普通法中引入了新的观念，此种新的观念近似于所有权：在这种诉讼中，作为实际占有人的被告可以通过证明第三人拥有比原告更高的权利以反驳原告，就可以继续占有，而原告则必须进一步主张自己比任何一个他人都具有更高的权利才可以胜诉，这样在普通法上形成了对于土地的绝对权概念，也就是所有权。[22]然而，正如我们看到的，英国法中的绝对产权是相当少的，因此，在使用与产权相关的“所有权”一词时会发现，它其实纯粹是作为占有的对应词。[23]
当然也有学者对此提出了批评，认为英国法上对土地绝对所有权的概念只是到了1925年的财产法之后才出现;另外，也有学者认为“如果我们对物享有没有瑕疵的权利，那么它就安全地属于我们，我们与它的关系就会受到不受他人侵害的保护。”“物的价值来源于我们能够对物做些什么。正是我们能够对物做些什么的总和构成了所有权的内容。”“其主要内容是：(a)对物的实际使用权;(b)获取物之收益的权利，不论该种收益表现为金钱、实物，还是劳务;(c)实施管理的权利，包括转让物的权力。”[24]
总之，在普通法上，一个人如果对某种物具有权利，他就可以被称为所有者，一旦他是所有者，那么他对于此物的法律利益将比任何他人都大，即所有权。另外，有的时候我们还得考虑衡平法上的所有权问题。
而就我们法律意义上的土地所有权来说，诺曼征服(Norman Conquest)之后，只有英王是土地的唯一所有人，原因很简单，因为他已经把英格兰征服了。其他人利用土地只是一定条件下的拥有土地，如果条件没有被满足，土地就可能被国王收回，这种有条件的拥有土地就是保有权(tenure)。[25]
因此，英国的土地制度由两个层次构成，一是土地所有权，它属于国王;二是土地权益(interests in land)或称不动产权益(interests in real property)，它是指对土地占有、使用和收益的一系列各种各样的权利。在这种制度下，直接附着于土地的不是所有权，而是土地权益，土地权益才是真正的财产权，而所有权则在很大程度上代表着国王(或政府)的统治权，“那种毫无意义，事实上亦不精确的表述中，既没有主体在严格的法律意义上是在‘所有’土地，尽管他对土地享有排他的权益。因为只有国王才能所有土地，而其他人只是从他那里取得土地的保有。”[26]其结构可以表现为：[27][page]
所有权
土地权益
土 地
抛开“所有权”(ownership rights)这一术语不管，必须强调的一点是目前地产所有人并不所有土地。根据目前的某些法律，他被授权行使某些和所有权相联系的使用、收益、处分的权利，但所有权仅仅是一个概念，英国法中从来没有把它适用于土地。根据有关收回土地的法律程序的原则，英国法既注重地产的所有权，又注重土地本身的占有。实践中，根据交易习惯和成本出发，优先考虑的是占有，结果，授予土地所有权仅仅是为了考虑更大的占有权。[28]
从上述的关于英国法中土地所有权的介绍中，也许我们很难理解其确切含义，但从我国法律或大陆法系的概念出发，却可以归结如下：绝对的最终的土地所有权由国王掌握，其他人不可能取得土地的这种所有权;但在另一方面，当事人对土地具有某种权利，就可能说其具有“所有权”，而在实践中这种所有权更多的表现为对土地的占有。第一方面反映了在英国法中所有权的“强化”，即土地所有人只有一个;第二方面则反映了所有权的“弱化”，即绝对所有权的弱化，而更强调了对土地的利用，甚至把这种进行利用的权利人也可以叫成“所有人”。而这一现象也和大陆法中出现的“从所有到利用”的现象一致。
3、保有权
要想理解英国普通法上的土地制度结构，必须首先了解保有权和地产权，它们是普通法地产制度的基础。这里首先介绍保有权。保有权(tenure)的主要内容是指被授予土地的人必须对国王以及对上级领主应履行一定的义务以获得土地，这些义务是土地授予的条件，否则就可能被剥夺土地。保有概念在理论上的重要性在于这里并没有土地所有权本身的交易，土地所有权仍然在国王手里。[29]
征服者威廉就是以“保有权”的形式将英格兰的土地授予一批追随其入侵英国的显贵，这些人作为上级领主，又以保有权的形式把它们持有的土地转授给下一级领主，这些下一级领主再以同样的形式向下转授土地，直到最终使用土地的佃户，由此形成了一种金字塔式的等级结构。保有权是这种结构的联结纽带。在历史上，保有权或保有条件有许多种，如以承担军役为主的“骑士保有权(tenured in chivalry)”，以提供宗教服务为义务的“教士保有权(spiritual tenures)”，以提供劳役为主的“供役保有权(socage tenures)”，以及主要承担缴纳贡赋义务的“佃农保有权(villein tenure)”。其中，佃农保有权被称作“非自由保有权(unfree tenure)”，其他则称作“自由保有权(free tenure)”。此外，这些保有权还附有种种附带条件，如，领主对土地纠纷的裁判权，领主在保有人不履行义务时对土地的扣押权和没收权，土地无人继承时领主的收回权，领主对未成年的保有土地继承人的监护权，保有人的效忠义务，保有土地继承税，等等。历史上土地保有权的具体结构和形式可以表示如下：[30][page]
保有权(tenures)
自由保有权 非自由保有权
(free tenures) (unfree tenure)
骑士保有权 教士保有权 供役保有权 佃农保有权
(tenures in chivalry) (spiritural tenures) (socage tenures) (villeinage)
军役保有 侍军保有 神职保有 教会保有 小服役保有 农役保有
(knight) (grand (divine (frank- (petty sergeanty)(common socage)
sergeanty) service) almoign)
(注：佃农保有权后来改成“在册保有权(copyhold)”)
上述的保有权的两层含义，现在已发生了变化，这种变化开始与1290年，在the Statute Quia Emptores中，禁止“再保有(subinfeudation)”，相反，它要求如果转让拥有土地的权利，则必须通过受让人代替了出让人的位置这种“替代(substitution)”的形式。这样层层的保有结构就大大的减少了。另一方面，由于缺乏保留供役保有权的刺激，这种转化进一步加剧了。与此同时，1660年的《取消保有权法》(the Tenures Abolition Act 1660)把所有的自由保有权全部转化为供役保有权，并取消了保有权的除了无继承人时的归属权外的所有附随义务，但真正完成这一转化则是在1925年。最后的实际结果是，所有的土地都是直接来自于国王，没有义务(service)或代替的租金存在，唯一保留的就是无继承人时土地归属领主的权利(escheat)。实践中，原有的保有(tenures)的含义已经过时，而是主要是指无继承人的归属权(bona vacantia)。[31]“如今，(tenure)这一术语被用来说明土地的一项法定产性质，即完全保有的土地或租地权。”[32]
4、地产权
根据保有制度，土地一级一级地保有，最后到达最终使用人。而与“保有权”密切联系的另一个术语是“地产权”，上文我们简要地介绍了保有权的含义，根据它的含义，土地的所有权仍然在国王手里，那么我们要问的一个问题是，保有人或者说租赁人(tenant)拥有什么样的权利呢?在英国法中，这个问题的答案是唯一的：保有人具有一个抽象的权利，即“地产权(estate)”，它的实质是保有人有权在一定的特殊期限内行使土地上的属于所有权的权利。因此，保有权说明了在一定的期限内授予土地的所有权，而地产权则说明了在这一期限内授予土地所有权的持续期间(duration)。前者更强调权利的授予，后者更强调权利期间，也就是说，地产权表示土地保有权的持续时间。[page]
根据不同的持续期间以及不同的持续状态，人们把保有人享有的土地权益作了各种各样的区分。由此形成了各种不同的地产权形态。例如，占有地产权和期待地产权(estates in possession and in expectancy)，前者指一个人能够立即占有土地的情形，后者指一个人要等到他的占有权发生效力以后才能实施占有。其中期待地产权又可分为遗留地产权和归附地产权(remainders and reversions)，二者的区别在于，后者将来最终要归还土地授予人，而前者则将世世代代地传下去。而在地产权中，最常见的是自由保有地产权和租借地产权(freehold and leasehold estates，香港称作永业权和租业权)，这在后文中介绍。
普通法上的地产权分类可表示如下：[33]
地产权(estates)
占有地产权 期待地产权
(estates in possession) (estates in expectancy)
自由保有地产权 租借地产权 遗留地产权 归复地产权
(freehold estates) (leasehold estates) (remainder) (reversion)
不限嗣继承地产权 限嗣继承地产权 终身地产权
(fee simple) (fee tail) (life estate)
1925年《财产法》将可存在于土地之上的合法地产权减少至两种，即(1)绝对占有的不限嗣继承地产权(fee simple absolute in possession);(2)期限无限制的占有权(a term of years absolute)。[34]
随着地产权制度的发展，estate一词获得了一种财产权的意义。在现代，这个术语转为指一个人在土地关系中的地位，它标志着一个人在特定地产中所享有的权利的属性。美国学者把这种地位或权利属性进一步界定为“所有权利益”(ownership interests)，他们说：“当我们设想不动产所有权的时候，我们通常想到的是一个人拥有对某一片土地的全部的权利。但是，存在着各种各样的可以为众多的人们分享的不动产利益。地产权这一术语便是描述了一个人在不动产中的所有权利益的性质。”[35]
5、 自由保有地产权和租借地产权(永业权和租业权)
在本论文中，考虑最多的是自由保有地产权和租借地产权。自由保有地产是指无期限的或者是一种可以在有关当事人一方的遗嘱中予以确定的地产;而租界地产则一般是有一定期限的地产。在封建时代，前者为自由民的地产权，后者为佃农或隶农的地产权，二者的主要区别在于前者没有期限，后者有期限，故前者允许继承而后者一般不得继承。不过，前者以继承范围的不同，又可分为几种情况：可由各等血亲继承的，称作不限嗣继承地产权(fee simple);只能由直系卑亲属继承的，叫做限嗣继承地产权(fee tail);还有一种叫作终身地产权(life estate)，它的权利人死后，地产转归由领主指定的期待地产权人。[page]
租借地产权并不都是由租借或租赁产生，但都有固定的期限。而且租借地产权的终止通常以业主通知为条件;如果期限届满前业主没有通知，则视为权利按原定期限重新开始。
虽然现在我们可以看到自由保有地产权和租借地产权(所有权利益)的区分，但在地产权最初发展出来的时候并没有这种差别。在普通法中，地产权仅仅是指通过一层层的保有而授予的自由保有(free tenure)的地产，与此相对应的是自由保有地产权(freehold estates);而现代的租借地产权开始并不属于这金字塔式的保有制度中的，它仅仅是被认为是当事人之间的一种协议安排。只是到了后来，租借利益才受到自由保有地产限制的保护，尽管它和自由保有地产不同，但最终被认为是一种地产。[36]
区分自由保有地产和租借保有地产是有其正当理由的。租赁法律关系的建立，一方面创立了一种定期租赁权，即所谓的租赁保有地产权，这时，土地所有权在定期承租人(即现实保有土地的人)和回复权人(即在期限届满时将获取土地占有的人)之间进行分割;另一方面，土地的现实收益价值又在出租人和承租人之间进行分割。前者取得固定的租金，后者获得土地开发利用的不确定的剩余利润。租借保有土地一直被认为是用于商业范围，人们总是乐意投资定期保有土地，或者是通过购买或是拿它作为金钱贷款担保，或是紧紧便于保障农场或是商场佃户在担保期限内对土地的占有。
最初，只有自由保有土地承租人在其土地被侵占时，才可以提起恢复其保有的诉讼。为了支持其主张，他必须证明他对土地的占有是“依法世袭的占有”，并因而被认为享有“自由保有土地的法定世袭的占有”。这样就把限嗣地产的自由保有人与单纯的期待地产的自由保有人区别开来，自由地产保有人的法定世袭的占有与租借地产的单纯占有之间也是不同的。如果自由地产保有人依法世袭保有有着租赁负担的土地，此时法定世袭占有属于出租人，而不属于占有人即承租人;如果保有人将某一特定自由保有地授予另一个人A，那么他就失去了法定世袭占有，而转让给了A享有。[37]
三、 香港法中的土地制度
“现今的香港地产制度，基本是沿用了英国的房地产制度。”[38]这与香港法律遵从英国制度不无关系，但是两者也不是毫无区别，这又和香港地权的历史背景有关。
1842年，清政府和英国政府签订了《南京条约》，割让香港岛和一些岛屿给英国。1860年，又签订了《北京条约》，割让九龙半岛与昂船洲给英国，其后颁布的《英皇制诰》和枢密院宪令确定了香港岛、九龙半岛和昂船洲所有土地永归英皇名下。1898年的《北京条约》，清政府又将九龙半岛界限街以北至深圳河地区，即“新界”租给英国，期限为99年。同年，英国颁布枢密院宪令宣称“新界”归入香港版图。根据《新界条例》第8条，新界所有土地亦归入英皇名下，但是由于其是从清政府那里“租”来的，因此在香港的高等法院和地方法院承认并执行新界地产的中国习惯。虽然第二次《北京条约》明文宣称新界土地归当地人士拥有，英廷和香港政府一向都以英皇为全港地区的属主，根据历来所颁布的《英皇制诰》和《皇室训令》，英皇的属主权由香港总督行使，再加上英国宪法成例承认由立法议会所通过的法律具有无上的权力，不受国际条约管束，香港总督以大地主的代理人身份支配所有香港土地的产业、权益和使用。[39][page]
根据英国法律，土地所有权分为：土地完全保有权(永业权)和租借土地(租业权)，但是在香港，个人(包括法人团体和单位)只能取得土地租业权，个人或团体在香港授予土地的永业权是极为少见的，只有香港圣约翰大教堂和香港大学是例外。[40]例如，香港圣约翰大教堂是授予了永业权。而获得租业权则是通过官地的批租实现的。
官地的批租是指香港政府经英皇授权后，将官地出让给民间购买人，使之取得租业权(即使用权)。经政府授予土地租业权的人称为官地所有人，实际上是官地承租人，但与一般的楼宇租客不同，其受到法律的充分保障，而且租业权人有较长的工业使用年限，在此期间内，其有权自由发展土地，并可以转让、出租、继承土地使用权，因此，为区别一般的楼宇承租人，官地承租人习惯上就称为官地所有人。
在香港，官地批租的方法由四种：(1)公开拍卖;(2)招标;(3)协议批租;(4)临时租地。这些与大陆的做法有许多相似之处。[41]
1997年中国政府恢复对香港行使主权后，虽然实行了“一国两制”，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变，依法保护私有财产，但在《香港基本法》第7条规定香港境内的“土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理……其全部收入归香港特别行政区政府支配。”
第四节 重构我国地上权制度的思路
我国《土地管理法》的立法目的是：(1)加强土地管理;(2)维护土地的社会主义公有制;(3)保护土地资源、开发土地资源、合理利用土地、切实保护耕地;(4)促进社会经济的可持续发展。[42]并因此确立了以下几项制度：土地公有制度、国有土地使用权有偿出让制度、耕地保护制度和土地用途管制制度。此外在分则中还规定了土地调查制度、土地统计制度、监督检查制度等。显然，《土地管理法》不是“私法”性质的民事立法，那么，我们在起草物权法的过程中，对于土地立法的基本思路应是如何尤其是制订地上权制度的思路应是如何呢?我认为至少应考虑以下几点：
一、土地所有权的强调与“弱化”
土地所有权的特殊性来自其标的物即土地本身的特殊性，首先，土地作为一种自然资源，是人类最基本、最重要的生存条件，具有不动性、耐久性、有限性和不可替代性;其次，土地作为社会中最基本的生产资料，具有稀少性;再次，我国人口众多，虽幅员辽阔，但可利用面积相当有限，因而土地负荷沉重;最后，在我国历史上，土地问题一向是社会矛盾、社会冲突的一个焦点，而土地问题上的矛盾与冲突又常常导致社会动乱乃至政权更迭。因此，与一般财产所有权不同，土地所有权制度直接构成社会制度的一个重要组成部分。[43]既然土地所有权既是一个历史问题，也是一个经济的问题，又是一个法律问题，“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”[44]而我国高阶位的宪法及有关法律已规定我国土地所有权是公有性质，包括国家所有和集体所有，那么作为民事立法的物权法就必须对这种所有权进行确认，使土地所有权不仅仅是一种制度，更是一项民事权利。在设立地上权时，也不能否定这种土地所有权性质。[page]
与此同时，我们也应看到另一个趋势，即土地所有权向土地用益权的让步。在土地法制史上，所谓土地所有权向土地用益权让步，是19世纪以后的事，究其实质，它是20世纪开始后，各国土地立法对于19世纪土地所有权的“优越性”、“强大性”及“绝对性”予以限制的结果。这种让步有广义和狭义二义，狭义的让步是指土地所有权与土地使用权相分离时，提高利用权人的法律地位，使之可得与所有权人相抗衡;广义上的让步则是指强化土地的现实利用人的法律地位的情形。在民法理论上，通常所称土地所有权向土地利用权之让步，主要是自土地所有权向土地租赁权与地上权之让步，这种让步的结果就表现为土地所有权的“弱化”。
因此，土地所有权的强化，是我国实行生产资料的社会主义公有制的必然结果，而土地所有权的“弱化”则是现代社会逐步强调土地利用的结果，在设定地上权是理应考虑这一因素。
二、土地使用权市场的连续性与永久性
根据现有的法律，我国首先不存在土地所有权交易市场，[45]其次，可进入市场交易的土地使用权是有期限的。那么，每次在期限到期之时，就可能出现某一土地使用权的“消失”，即被土地所有权人收回，土地使用权不再是一项独立的权利，而成为所有权的一项权能，这项土地使用权退出了土地使用权市场。虽然此时土地使用权可以再次出让，但这一权利的“中断”，很可能产生很多的法律问题，例如有关财产的所有权归属问题，甚至可能影响到社会的稳定。当然，大陆法系中的地上权一般也是有期限的，但这种有期性带来的问题一定程度上可以从所有权市场得到一定的弥补。因此，在坚持土地所有权的公有性质的前提下，我们可以考虑如何使土地使用权市场保持它的连续性，建立具有“永久性”的土地使用权市场。
三、土地价值的保值与增值
土地价值的保值增值既是《土地管理法》确定的基本要求，也是前面两点的必然结果。虽然土地所有权向土地用益权有让步的趋势，但必须保证土地的价值不减少，并在此基础上逐步提高土地的价值，包括使用价值和交换价值。
因此，在重构我国地上权制度的时候，必须坚持安全、公平、效率的原则。
第二章 地上权制度的确立
目前我国还没有真正的物权法，从形式意义上来说，还没有法律上的地上权制度，但从实践中，我国改革后的房屋土地使用制度，已经体现了地上权制度的内容，只是其法律规定比较分散，并未形成一种完整的系统的制度，表现在实践中就是各种法律关系比较混乱，权力没有受到充分的保障，义务没有认真履行。本章首先就我国是否应当确立地上权制度进行讨论，后面几章将讨论地上权制度的设立、变动、消灭等问题。[page]
第一节 概念的争论
我国的土地利用制度，对于当事人来说关心的是权力内容，即我有什么权利?而对于法律工作者来说，却首先是从名称和概念的争论开始的。当然，纯粹的名称或称呼上的争论是没有实际意义的。学者对我国土地利用制度究竟应是什么名称和概念的争论是基于不同概念之比较，从目前我国讨论的情况来看，主要有三种观点：土地使用权制度、基地使用权制度和地上权制度。
一、 土地使用权
持此种观点的学者认为，按照现行《土地管理法》，土地使用权是与土地所有权相并列的权利，它属于《民法通则》中“与财产所有权有关的财产权”，而且土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到确认。[46]
对土地的合法使用在法律上可以分为两种情况：一种是土地所有权人对自己的土地使用;另一种是非土地所有人合法地对他人土地的使用，这种情况体现的是与土地所有权并立存在的、作为独立财产权利的土地使用权。这种权利在我国解放后的历次法律规定中，都是一种独立的民事财产权利。
在传统的民法中，“使用”常常是指在不改变财产的本来状态的情况下，对财产的自然性能加以利用，但我国土地使用权的定义，在传统民法中可以说没有相应的概念。以国有土地使用权为例，它是指公民或法人依法控制、支配国家所有的土地及其收益，并排除第三人干涉的权利。其内容包括占有、使用、收益、排斥第三人干涉等，[47]
而相对于地上权，土地使用权具有本质上的重大差别，不仅在立法上不可将土地使用权改为地上权，而且在理论上也不可将两者混为一谈，因为：
第一，地上权是在法律对不动产实行“地上物属于土地”的附合原则的情况下，为保护人们保有和享用建筑物和其他工作物的利益而设定的。而在我国，虽然一向实行土地公有，单独建筑物和地面工作物一向实行“谁投资，谁所有”的原则，对建筑物所有权给予了充分的保护，因此不存在以地上权设立附合原则之例外，来保护建筑物投资人利益的需要。
第二，我国的土地使用权的主旨，在于保护土地使用权利益，这种使用利益不仅包括建筑物、工作物享用利益，而且包括其他各种土地利用利益，而大陆法上的地上权，其主旨仅在于保护建筑物、工作物享用利益。
第三，在大陆法系，土地所有权是土地市场的主要权利载体，发挥着实现土地民事流转的作用，故地上权一般来说并不具有实现土地民事流转的功能。而在我国，土地所有权不进入市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能。[48][page]
第四，我国现行立法规定的土地使用权的范围很广泛，包括了地上权的内容，而且比地上权更具有灵活性，对使用权人的保护更为充分，并已为广大普通群众所接受，具有中国特色。[49]
“实际上，如果要进行类比的话，我国的土地使用权与英美法上的地产权更具有可比性，而且，这种可比性可以从设立宗旨和市场功能上加以说明。”[50]
也有人提出，土地使用权有广义和狭义之分，而我们所说的是“经依法取得的从国有土地所有权分离出来的土地使用权”，它是一种独立的不动产物权，甚至认为应用“土地财产权”替代“土地使用权”，以区分土地所有权属性下的土地使用权。[51]
总之，“对土地使用权和建筑物所有权的保护可以替代地上权的概念。”而且“土地使用权是除农村承包经营权、宅基地使用权以外的使用国家和集体所有的土地的权利。”[52]
二、 基地使用权
基地使用权概念的提出，可以说是伴随着我国的土地使用权制度的发展以及我国制定物权法的过程而产生的，有关专家在进行物权立法时认为“作为用益物权的国有土地使用权，相当于德国、日本及我国台湾民法的地上权，但考虑到我国大陆习惯，拟称为基地使用权，以区别于农地使用权。”[53]
对于为什么用基地使用权代替土地使用权，是基于两方面的原因：一是土地使用权概念具有不确定性;二是现行立法上对土地使用权的规定有些欠缺，不适应市场经济的内容要求和发展需要。
1、土地使用权概念的不确定性表现在：
第一，我国关于土地使用权制度的法律很多，在《民法通则》与《土地管理法》上的土地使用权，实际上泛指对土地的使用权利;而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于根据土地用途来确定土地使用年限的规定来看，其与传统民法上的地上权最相类似。中国许多学者多以“在法律规定范围内对国有土地和集体所有土地占有、使用和收益的权利”来界定土地使用权，但是这一表述并未将土地使用权与土地所有权的定义明确区分。
第二，目前土地使用权种类繁多，其划分标准又不统一，因此，目前在立法和实务中，使用“土地使用权”一词，不能对不同种类的土地使用权权利作明确而简约的区分。
2、现行立法中关于土地使用权的规定的欠缺主要表现在：
第一，以土地的所有制性质来界定、划分土地使用权，已经与市场经济体制不相符合，并且导致土地所有者之间在法律上的不平等，也就是说在国有土地和集体土地基础上设定的土地使用权的目的和基本内容是相同的，但在设定过程中却表现出两种所有权的不平等对待。例如，在集体土地被国家征用后在出让土地使用权时，其出让与原征收之补偿费之间的差额，被国家通过地方人民政府无偿获得。[page]
第二，以土地使用权利的主体的身份来界定权利的性质，同样也不符合市场经济的基本要求——主体之间的法律地位的平等。
第三，以土地使用权利的性质和土地使用者的身份划分对土地的使用权利，徒增学说上的纷扰和立法上的重复。
对土地使用权的权利义务的内容与结构，往往是由土地使用者的使用目的和使用方式决定的，由于法律概念必须简洁地表述，因此可以从对土地使用的目的和使用方式的角度，界定对土地的使用权利，“基地使用权”便是当前建设用地上的“土地使用权”的合理替代。
而对于不用“地上权”，是因为，地上权人设定地上权的目的，是将他人的土地作为自己所有的建筑物或其他附着物的基地来使用，即只有将他人土地作为基地，才能实现地上权的目的;地上权人所有的土地进行使用的方式和取得收益的途径，也是以将他人土地作为基地为必要。因此，“基地使用权”可以准确体现地上权的内涵与特征，可以作为“地上权”一词通俗而恰当的替代语。[54]
三、 地上权
持此种观点的人认为“我国《民法通则》没有明确规定地上权这种物权形式，但在其规定的内容以及其它法律、法规的规定中，在确认土地的国家所有和集体所有的前提下，实际上承认地上权的存在。”[55]
通过对地上权与我国的土地使用权的比较，学者认为我国土地使用权，尤其是城镇国有土地使用权和宅基地使用权与地上权在取得方式、内容、消灭的原因及法律效果等方面大同小异，都是为了调整土地所有人与在其土地上营造不动产的土地使用人之间的关系，二者之间并无本质的差别，并且地上权制度显得更为规范，因此，我国城镇国有土地使用权、宅基地使用权完全可以改造成为地上权。[56]另外，有学者对前面两种观点进行批评。[57]
笔者也认为我国应建立地上权制度，这将在后面进一步论述。
第二节 对土地使用权和基地使用权评析
针对这三种名称，我们应采用何种制度呢?笔者认为应采用地上权制度。首先我们分析一下土地使用权和基地使用权。
一、 对土地使用权的评析
主张用土地使用权的理由可以归结为以下几点：第一，土地使用权本身就与地上权不完全相同，也就没有替代的需要;第二，土地使用权的内容要比地上权的内容要广，所以没办法替代;第三，土地使用权更具有灵活性，比地上权更优;第四，我国的国情与其他国家和地区不同。也就是说，土地使用权的内容包含了地上权的内容，采用地土地使用权制度更适应我国的国情。笔者认为，正是这些原因才需要我们放弃土地使用权而采用地上权。[page]
1、在我国起草物权法的过程中，以一个内容广泛的土地使用权概念来涵盖具体的土地用益物权不是一种科学的立法，也不能体现立法技术的先进性。我们知道，作为一个自然人的权利有很多，其中一项是民事权利，而在民事权利中又分为人身权和财产权，人身权又可分为人格权和身份权，在人格权中既有具体人格权，又有一般人格权，[58]而许多的具体人格权是从一般人格权中引申出来的，也就是说一些具体人格权是被一般人格权所涵盖的，但随着社会的发展而逐渐成为一项独立的具体人格权。相类似的，既然土地使用权的内容可以涵盖地上权，并不能成为否认地上权成为一项独立物权，而且随着社会生活的丰富和发展，这种具体的业已存在的权利理应被法律所规定，这才是科学的做法。
2、虽然我国并没有采用附合原则，并对房屋等建筑物所有权加强了保护，但这仅仅从权利内容的规定上是可以的，从权利的行使和权利的冲突来讲可能不妥。我们知道，作为不动产的房屋与土地在物理上具有不可分性，而且我国法律对它们进行整体对待，这就为房屋所有权与土地所有之间在行使过程中产生冲突创造了条件，也就是说，从法律上可以非常详细地规定两种所有权有什么权利内容，保护手段也可以很多，但这些只是法律上静止的权利，物对于所有人的意义并不在于其所有，而在于所有人能对物进行利用。土地所有人可能因为行使所有权而对房屋进行了处分，或相反房屋所有人因行使所有权而对土地进行了使用。因此，对于完善的法律来说，不仅要解决当事人有什么权利，还要解决行使权利时的冲突问题。
3、灵活与物权法定不完全相符.物权法定是物权法的基本原则之一，即(1)物权必须有法律规定，而不得有当事人随意创设;(2)物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定;(3)物权的效力必须有法律规定，而不能由当事人通过协议加以确定;(4)物权的公示方法必须有法律规定，不得由当事人随意确定[59]。而土地使用权的内容却非常广泛，法律也不可能一一加以明确规定，也许在使用时可以有很大的灵活性，但一方面，法律没有规定一些土地使用权的内容使其得不到物权的保护，另一方面一些属于土地使用权的内容但不属于物权的权利可能利用土地使用权而得到物权保护，这显然是违反物权法定规则的。而且作为土地使用权这一概念，在现有法律中间有不同的规定[60]，这对于当事人来说不具有可预见性，不利于权利的行使。
4、地上权制度是否符合我国国情，不能仅仅看有无土地所有权市场。地上权制度是许多市场经济国家和地区的制度，而我国正在建立市场经济，理应可以借鉴，只是我们的市场经济是社会主义性质的，因此坚持土地公有制。在设立地上权制度的国家和地区，地上权也并不是不可转让的。例如，台湾地区的民法第838条规定：“地上权人，得将其权利让与他人。但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”实践是检验真理的唯一标准，我们完全可以在借鉴他人的经验，结合我国国情，建立适应中国国情的地上权制度。[page]
二、对基地使用权的评析
从基地使用权的内容和立法目的来讲，就是传统民法中的地上权，由于前文所述的原因，有学者认为应采基地使用权不采地上权。我认为，这也有不妥。
1、从名称的角度来说，基地使用权的名称不科学。首先，目前的法律中并没有对基地的明确定义，而只有提到了宅基地，例如在《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”但并未对宅基地的概念进行规定，但从字面上理解宅基地与基地显然是不完全相同的，后者的范围应该更大一点，前者仅指供建造房屋以居住的土地，后者就不仅仅包括只用于居住的房屋所使用的土地。基地是指“作为某种事业基础的地区。”[61]因此，首先如要使用基地使用权，必先对“基地”进行法律的规定，而这种规定与生活中的“基地”概念将是不同的，造成法律的“脱离群众”。
2、使用基地使用权的名称与法律的国际化发展趋势不符。“随着国际贸易发达，世界交通之便利，与世界文明之密切交流，物权法国际化之趋势，遂昭然可见。”[62]在当今国际化趋势不断加强的情况下，物权法的国际化首先表现在名称的统一上，而目前许多国家和地区都是采用“地上权”这一名称。当然，“在民法的各基本制度中，物权法最需要而且最能够体现各国的本国的特色。”[63]也就是说，我们可以采用国外的已有的概念名称，但我们可以有我国特色的内容，否则就是“法律帝国主义的继续”了。
3、从我国的立法历史与传统来说，我国的立法更接近大陆法系国家，许多著作和论文中甚至把我国就放在大陆法系。应该说，我国的许多立法，尤其是民事立法都是借鉴了大陆法系的方法和概念，而且以后立法中这种借鉴和学习仍将继续，因此从延续我国的立法传统来讲，采用“地上权”似乎更恰当。至于“土地使用权”的产生，是我们在学习了香港的经验的基础上产生的，“对于土地使用权制度的建立，当时在法学与法律上的准备是匆忙的。在改革开放、发展经济的急速推动下，为了不影响土地公有制而又不能实现土地的有偿使用和流转，需要在土地所有权之上立刻创造一个新型的土地权利形态。‘土地使用权’并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念，而只是经济上的‘土地使用’加上‘权利’这一法律外壳，至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容与种类等，也并没有给予更为明确而科学的规定。”[64]既然土地使用权是一个笼统不当的法律概念，基地使用权也不是很恰当。与基地使用权相对的概念是否也有一个“基地所有权”呢?[page]
可见，采“土地使用权”与“基地使用权”的名称均是不恰当的，而应采用“地上权”
第三节 地上权制度的确立
一、地上权制度的确立
通过上面的分析。我们可以认为我们不应采“土地使用权”和“基地使用权”，而应该用“地上权”，理由除上述已略有论述的以外，另可归结如下：
第一， 如前所述，“使用”一词法律含义并不十分确切，“基地使用权”说也承认这一点;
第二， “基地”，亦非法律专有概念，我国常有军事基地、试验基地、理论基地等称谓，如我国高等学校就建立了“文科基地”，这种基地与基地使用权的基地显然不是一回事;
第三， “基地使用权”虽克服了“地上权”的缺点，可以将地下地表、地下一定空间包含在内，但“地上”在传统民法上也不仅指土地表面，而是包括空间和地下，因此，继续采用“地上权”应无不可。
第四， “基地使用权”克服了“土地使用权”的宽泛缺点，可它与“土地使用权”并没有本质性的区别;
第五， “地上权”为世界通用的法律概念;而且这一概念简洁明了，应予采用。
另外还需指出的两点是：(1)地上权并不是和私人土地相联系的，事实上，地上权的产生首先是从国家土地上产生的，“如同现在的伦敦一样，授予他人临时或永久建造和享用建筑物并交纳年金(pensio solarium)或者根据租赁契约或买卖契约一次性交纳一笔钱款的权利，这种做法首先在国家的土地上开始实行，接着在各城市的土地以及私人的土地上也开始实行。”[65]相同的情况也可见之于法国。[66]
(2)地上权的产生实际上反映了“债权物权化”的结果。这可以从前文中关于地上权的历史中可见一斑。地上权的产生不仅和附合原则相联系，而且和诉讼制度联系非产紧密，正是由于物权比债权具有更好的保护，才使得大法官给予了原来的债权物权的效力，即受令状和物权诉的保护。可见，地上权的产生也是历史的必然。
二、地上权与土地使用权的关系
地上权，就是指因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。那么在我国起草物权法的过程中，如何理解地上权与我国现有的土地使用权的关系呢?我认为，此种比较只能从两者的内容的角度比较。[page]
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1——广义土地使用权
2——地上权
3——狭义土地使用权
首先，土地使用权有广义的土地使用权和狭义的土地使用权，从法律的规定来讲，我国的《民法通则》和《土地管理法》中的土地使用权是广泛意义上的土地使用权，它是“泛指一切依法或依合同使用他人土地的权利，也就是作为‘土地的使用权’或者‘土地使用权利’简称的土地使用权。”[67]显然，地上权也是广义土地使用权的一种。
其次，地上权包含了狭义上的土地使用权。狭义的土地使用权主要是指《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的国有土地使用权，而从有关规定的内容来看，国有土地使用权是符合地上权的概念和特征的，因此，狭义上的土地使用权属于地上权。
最后，地上权还包括其他的土地使用权。例如国有或集体所有土地上的宅基地使用权，中外合资经营企业场地使用权等也应属于地上权。
因此土地使用权与地上权的关系可表示如上图。
根据上图的表示结构，结合我国的立法和实践经验，在实际立法中可以建立这样的模式：广义的土地使用权——地上权。即在土地使用权中订立一般的规定，在就具体的权利中规定地上权。[68]
