在不动产物权中，我国强调登记生效主义，即以登记确定不动产所有权权属。但是由于登记程序本身的问题以及债法行为和物法行为的不同，往往有登记所记载的权利与真实的权利状态不一致的情况。而当前的物权登记机关一般只负责对物权变动申请进行形式上的审查,并不关注其变动背后的法律行为或其他事实的真实性和合法性。因此，因登记行为产生的登记物权和客观真实的物权不一致的情况普遍存在。而在司法审判活动中，就存在着登记权利人与善意第三人交易行为的保护与真正权利人利益保护的冲突。《物权法》的出台对物权的真正权利人予以了足够的重视和保护，但是也只能在不存在交易第三人，或者无人民法院查封、扣押或者变卖、拍卖行为的情况下。那么在司法实践的过程中，如何处理好登记物权和真实物权的冲突呢?笔者从一则真实的案例入手，结合审判实践中的非因登记程序问题产生的登记物权和真实物权的法律适用问题，提出判断物权正当性的“二元”标准，并在区分登记物权和真实物权的基础上，分别结合不涉及物权变动或限制和涉及物权变动或限制这两种情况，对登记物权和真实物权进行分析，并在《物权法》的框架下，结合案例中具体情况，对真实物权的交易应遵循物权变动的有关规则进行了阐明。
一、据以研究的案例
被告陈小平与原告陈倩林系姐妹关系，被告陈小平与被告郑贵山原系一对恋人。恋爱期间，两人签订了共同出资购买营业房协议，协议约定陈小平、郑贵山各出资32 718.75元，购买位于彭州市天彭镇许家巷12号营业房。1998年3月20日，被告陈小平以自己的名义办理了“房屋所有权证”。同月，两人中断了恋爱关系。第二年，被告郑贵山将自己一半的份额转让给原告陈倩林，陈倩林支付了购房款32 718.75元。被告陈小平认为自己是所有权人，郑贵山部分转让营业房的行为无效。为此，姐妹俩发生所有权纷争。
本案出现了登记物权与事实间的差异，即本属于共有的房屋，却被陈小平个人所有掩盖，社会公众无从得知物权真象。我们估且把登记簿载明的物权称作“登记物权”，即陈小平个人所有营业房一间;把客观事实反映出的物权称作“真实物权”，即陈小平与郑贵山共有营业房一间。类似本案登记物权与真实物权不一致，且真实物权还进行交易的情形，在审判，特别是执行中经常出现，如果无条件地保护真实物权，将损害整个交易秩序和交易第三人的利益;如果在无交易的第三人，或者在无人民法院查封、扣押、拍卖、变卖的司法行为情况下，仍绝对地保护登记物权，会导致真正的权利人不能实现自己的权利，而无正当依据的登记名义人，却可以依法获得正当利益，也违背了社会基本的公正价值观念。[page]
二、物权正当性判断的“两个”标准
物权变动是物权法的重点调整对象，如何确定物权的正当性，如何在正当物权基础上平衡权利人和第三人利益，以及人民法院查封、扣押、拍卖或变卖等司法行为，不仅涉及物权变动的基本规律，也是对交易第三人进行保护的法律基础，更是人民法院司法权威的体现。判断物权正当性标准可分为客观标准和外观标准。 客观标准，权利人依据合法依据取得真实物权。采用此标准旨在保护真正权利人，只有真正权利人享有物权正当性，除非真正物权人自己放弃或者出让物权，其他任何人都不能取得该物权，或者说他人取得物权都是不正确的。依据客观标准判断出来的物权是绝对正当的，不仅意味着物权和标的物之间的支配和被支配关系应受法律保护，更意味着只有在该物权人处取得的物权，才是合法有效的物权。客观标准注重保护真正物权人的利益，但是加重了物权受让人的义务负担。
外观标准，与客观标准不同，这种标准从保护第三人利益的立场出发，不要求物权出让人必须享有真实的物权，只要具有物权的外观即可。即使出让人不是真实的物权人，但受让人基于对该权利外观的信任而取得物权，法律就推定该物权是正当物权。外观标准注重权利的外观，把占有、登记等作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物的正当性，有利于保护第三人的利益。
这两个标准互为利弊。完全采用外观标准，能够保护第三人利益，却不能保护客观真实的物权;完全采用客观标准，不能保护第三人的利益，不利于交易安全。如何协调两者的适用，是司法实务中值得研讨的问题。
三、物权法定原则下的登记物权与真实物权区别
《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”这是关于物权法定的原则。物权法定原则，是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或者变更。不允许当事人自由创设，是指当事人不得创设与法定物权的种类或者内容不相符的物权，充分体物权法规范的强制性[①]。物权法定原则排除了当事人的意思自治。我国《物权法》在明确物权法定之时，规定了物权设立、变动的公示方法。物权公示，指物权享有与变动可取信于社会公众的外部表现方式。物权需要公示，就是要让社会公众了解物的所有权人，物上设置的其他物权。根据物权公示，当事人及第三人可以直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系清晰。法律通过赋予登记与占有、交付的公信力，使社会公众知悉物权的享有及变动情况。 就不动产登记而言，“登记簿”或“产权证”所记载的内容，可以推定为真实的，由于是“推定”就允许通过反证来推翻。正如本案，虽然房屋的所有权证载明的所有权人只有被告陈小平一人的名字，但原告陈倩林举出了营业房是被告陈小平与郑贵山在恋爱期间共同出资购买的证据，仅是登记在被告陈小平一人名下而已，法官就用事实推翻“登记簿”或“产权证”赖以推定的内容，确认陈小平与郑贵山为共有关系，各拥有一半的产权。 由此可知，所谓登记物权，是指权属正当性通过法定公示方式予以推定的物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权，我们也可称为“法律物权”。一般说来，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权就是该物上存在的真正物权。但是，基于各种原因，就象本案一样，也可能产生登记物权与实际物权不相吻合的情况。对此，与登记物权分离的真正物权，我们称之为真实物权，它是指在不存在交易第三人，或者在无人民法院查封、扣押、拍卖、变卖的司法行为情况下，能够对抗登记物权的物权。两者的主要区别在于：一是权利表现形式不同。登记物权表现为不动产登记或者动产占有，具有典型性和公开性;真实物权则没有这种公开性，仅为当事人内部熟知。二是与公示形式的关系不同。登记物权的归属以及支配通过法定的公示形式表现出来，法律赋予权利推定效力;真实物权的归属与效力与公示无关，其效力需要通一定的法定程序。三是权利正当性判断的标准不同。登记物权正当性依据外观来确定;真实物权则着眼于事实真象。四是举证责任不同。登记物权免除了权利人的举证责任，举证责任由异议人负担;真实物权则相反。五是受法律保护的程度不同。法律对登记物权的保护比较宽松，真实物权受法律保护的可能性较小，难度较大。[page]
四、不涉及物权变动或限制情况下，登记物权与真实物权的关系
不涉及物权变动或限制，就是指不涉及第三人，或人民法院查封、扣押、变卖、拍卖等司法行为，在此情况下，真实物权优于登记物权。
——真实物权对抗登记物权。真实物权对抗登记物权，就是真实物权依法可以请求设定一定的法律限制，限制登记物权的行使，这种对抗主要表现为异议登记和更正登记。更正登记是对不动产登记簿上的瑕疵进行改正补充而进行的登记。更正登记是彻底地终止现实登记的权利推定效力，终局性地终止第三人依据不动产登记簿的记载对现实登记权利的取得。因此，更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时是对真正权利的初始登记[②]。异议登记是真正权利人及利害关系人针对不动产登记簿的正确性提出异议而向登记机关申请的登记。与更正登记不同，异议登记是暂时中断登记簿公信力，维护真正权利人的合法权益[③]。我国以前的法律并没有规定这两种制度，《物权法》对此作了相应的规定，填补了立法上的空白，原则上规定了更正登记和异议登记两种制度。对此，《物权法》第十九条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。本条赋予了真实物权人在不动产登记有瑕疵情形下，可以行使申请更正登记和异议登记的救济权利，从而阻止登记物权人按照登记权利内容行使权利，使登记权利丧失推定效力。
——真实物权转化为登记物权。不动产登记的目的是让社会公众便利地了解他已经进行或正在考虑进行的不动产交易的准确权属信息，所以，为保证交易安全真实物权应当尽可能转化为登记物权。真实物权转化为登记物权就要将真实物权法定化，主要有以下方式：一是设权登记，即对于依法律行为取得真实物权而言，通过登记弥补它在公示形式上的欠缺，进而明确其法律地位。如因买卖、继承等形式而取得的不动产所有权，就应当进行设登记，将真实物权转化为登记物权。二是更正登记，即涂销现有的物权登记，把真实物权纳入不动产登记。更正登记终止现在登记权利的正当性推定效力，彻底杜绝第三人依据不动产登记簿取得现在登记物权。真实物权转化为登记物权，一种是真实物权当事人申请，第二是登记机关主动作出更正登记。本案被告郑贵山在得知被告陈小平将共有房产登记在一人名下时，就可以提出更正登记。同理，原告陈倩林通过购买共有人郑贵山拥有部分房产，她也可以通过更正登记，使自己由真实物权人变成登记物权人。三是返还请求权。不动产以登记作为公示，动产则以占有作为公信。所以，在动产中，真实物权人在没有直接占有物的情况下，就没有登记物权的外观，属于真实物权。在这种情况下，真实物权人可以直接向占有人主张返还自己的物，返还请求权一经实现，就恢复了物权人对物的占有，真实物权就转化为登记物权。四是确认请求权。物权确认是指在物权的归属和内容不明或者发生争议时，利害关系人请求有关权力机关或法律授权的专门机构确认物权的归属和内容。物权的确认包括：对物权归属的确认和对物权内容的确认。确认物权归属就是确认物权的权利主体，即确认对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人。所要确认的权利主体，既包括所有权的权利人，也包括用益物权的担保物权的权利人。[④]确认物权的内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。如本案原告陈倩林通过购买共有人郑贵山拥有的部分房产，她也可以依照《物权法》第三十三条规定，提请有关机关确认权利。首先是确认她是不是属于房屋的权利人，其次是确认她所享有的权利。从本案来看，她应该是按份共有人之一，享有一半的所有权。[page]
五、涉及物权变动或限制情况下，登记物权与真实物权的关系
一旦登记物权与真实物权分离涉及第三人利益，或人民法院查封、扣押或者变卖、拍卖等司法行为，就必须采用能够保护第三人利益的标准，维护司法权威和保障物权交易安全的原则，即物权公示原则。据此，登记物权具有权利正当推定效力，第三人只要信赖不动产的登记和动产的占有、交付，通过法律行为从登记物权处取得物权后，自己就取得了物权同样具有权利正确性推定作用。史尚宽先生指出：“登记簿上所有名义人，对于善意第三人移转土地，并非使得原所有权消灭而成立一新所有权，乃系转移原所有权，第三人取得由登记簿上所有名义人取得真所有权之所有权。”之所以如此，因为真实物权没有客观的形式向社会公众展示，不能得到法律保护。
——交易后的登记物权对抗真实物权。在交易情况下，登记物权处于优先保护的地位，表现为第三人能够确定地取得物权，登记物权能对抗排斥真实物权。这里所说的第三人，是指已经进行不动登记或取得动产占有;第三人是善意的，即第三人取得物权时，登记物权或占有形式没有丧失，所取得的物权是登记物权。第三人根据法律行为取得物权，法律赋予登记物权具有对抗真实物权的效力，就在于保护交易安全和交易秩序。
——登记物权的显性排斥真实物权的隐性。登记物权的正当性推定，登记物权在对外方面排斥真实物权的行使。一是登记物权人有权对标的物行使占有、使用、收益或处分的权利，并排除他人干涉。二是当物受到损害时，登记物权有权要求加害人履行赔偿义务，而真实物权则无此权利。三是登记物权可以行使物权请求权，可以在物权上设定他项权，实现物权的最大效益，发挥物的最大功效，而真实物权从理论讲是不可能的。以本案为例，房屋所有权的行使只能由被告陈小平行使，当房屋受到不法侵害时也只能由陈小平行使赔偿权，对该的出租、抵押，最终也只有登记物权人陈小平支配。
——司法行为对抗真实物权。司法实务中，人民法院对登记物权予以查封、扣押或者变卖、拍卖时，往往涉及真实物权的所有人向人民法院提出异议。我们认为，人民法院上述的司法行为，应当对抗真实物权。因为人民法院查封、扣押或者变卖、拍卖的是登记物权，是通过法定公示方式予以推定的物权，而物权的设立和变动必须进行公示，是《物权法》的基本原则，主要是保护占有秩序和交易安全。真实物权虽然是客观真实的物权，由于它不具有登记物权的法律特征，因此，真实物权不能对抗人民法院查封、扣押或者变卖、拍卖等司法行为。这当中可能会发生人民法院在对登记物权进行限制时，真实物权提出确认所有权的诉讼，以此来对抗司法行为。如农行彭州支行诉美迪生医药公司确认所有权案，法院在拍卖美迪生医药公司四间铺面时，农行提异议：所拍卖的房屋系双方共同出资所建，属共有财产，美迪生医药公司却登记在自己名下，因此，法院不能拍卖该宗财产。同时，农行又向法院提起确认所有权之诉。类似的案件很多，法院应当告知当事人不能提起确认之诉，因为人民法院的司法行为已经限制所有权的变动，真实物权不能再演变为登记物权，当事人只能按合同约定或侵权事实提起违约或侵权诉讼。否则，法院的司法行为将被彻底否认，所有的查封、扣押或者变卖、拍卖行为，将因真实物权的存在，或者当事人恶意串通，制造“真实物权”，而归于无效，物权秩序无法维系，当事人的权益无法得到保障。[page]
——原真实物权的救济。以不动产为例，实务中登记物权与真实物权分离的原因大致有：一是登记机关的过错，由于登记机关的疏忽，导致错误登记;二是当事人自己的原因，正如本案被告陈小平在登记时就没登记为共有，隐瞒了登记真象;三是登记机关和当事人均有过错，将本该登记为登记物权人，却成了真实物权人。原真实物权如果因第三人交易行为丧失物权，可以请求给自己带来损害的人承担法律责任。若登记物权与真实物权分离的原因系当事人自身因素造成的，随着第三人取得物权，真实物权消灭，原真实物权人可以依照约定或侵权之诉，要求原登记物权人承担相应的法律责任;若真实物权产生的原因是登记机关的过错，在真正权利人受到损害时，登记机关应承担赔偿责任;若登记错误是法物权人和登记机关或他的共同过错产生的，则他们应当共同承担责任。
六、真实物权的交易应遵循物权变动的有关规则
我们知道，真实物权是指在不存在交易第三人，或者无人民法院查封、扣押或者变卖、拍卖行为的情况下，能够对抗登记物权的物权，是登记物权幕后真正的物权。《物权法》规定了物权设立、变更、转让和消灭应当进行登记的原则，但是基于各种原因真实物权在日常生活中是客观存在的。所以，我们要正视真实物权，对真实物权的交易，也应当按照《物权法》的相关规定进行规制。以本案为例，被告郑贵山与陈小平系诉讼营业房的共有人，共有人郑贵山在转让共有部分时，同样应当按《物权法》有关共有的规定进行评价。因共有人郑贵山没有侵犯被告陈小平的优先购买权，转让自己的份额，其行为合法有效。
——共有人有权处分共有部分。《物权法》第一百零一条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。”按份共有最重要的法律特征是，共有人对共有物享有份额。所谓份额，是指共有人对共有物所有权所享有的比例，其数额一般由共有人事先约定，约定时也多按投资比例确定。各个共有人是依据其不同的份额来确定其享有权利和承担义务的范围。本案被告郑贵山与陈小平系约定各出资一半，各享有一半的所有权，郑贵山转让自己享有的营业房一半的产权，属郑贵山处分自己民事权利的行为。
——共有人郑贵山履行了告知义务。《物权法》第一百零一条规定的“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。优先购买权，是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。共有中的优先购买权是对某一共有人转让其份额所作的法律上的限制。这种限制表现为：主体只限于其他共有人;优先购买权的行使有同等条件的限制，同等条件主要是价格条件、付款条件;拟转让的共有人应当向其他共有人负有通知义务。该案出售人郑贵山与陈小平中断恋爱关系后，提出自己放弃享有营业房一半的产权，要求退还购买该营业房所出资的32 718.75元。这说明出售人郑贵山明确表示了要出售自己享有的一半营业房，价款为32 718.75元。从中不难看出，郑贵山在向享有优先购买权人陈小平履行通知义务时已明确告知，其通知内容为：共有房屋价款32 718.75元，通知的形式为：中断恋爱关系时的口头通知。 ——共有人陈小平放弃优先购买权。陈小平怠于行使优先购买权，以默示的形式放弃了该权利。 陈小平承认自己当时没有钱，就让妹妹陈倩林将此款退给了郑贵山的事实，也反证了被告郑贵山履行了通知义务，被告陈小平放弃权利。从原告陈倩林与被告陈小平、郑贵山的亲疏关系也可以看出，原告陈倩林购买被告郑贵山的一半产权，被告陈小平不可能不知道。 当然，被告郑贵山与原告陈倩林之间的转让行为，按照《合同法》的规定，成立的民事法律行为即具有法律效力，双方的买卖行为有效。由于不动产物权的变动以登记为准，债仅是物权变动的原因之一，买卖行为的有效并不意味物权的必然变动。按照《物权法》规定，登记是不动产权属变动的生效要件，陈倩林拥有的仅是真实物权，将真实物权转化为登记物权尚需进行物权变更登记。[page]
