现代担保物权制度概指工业社会兴起之后，以动产(包括权利)的交换价值为标的而设定担保的制度， [1]且其最大特色在于不影响担保物的使用收益，其经济层面乃高度发达的市场经济。在比较法上，我们注意到市场经济越发展的国家其动产担保制度亦越发达，例如，在美国，动产担保融资占据小企业融资的70%。[1](P203)我国物权法立法过程中，相关国际金融组织和中国人民银行均向最高立法机关提交了依他国经验完善其中动产担保物权制度的建议。本文不揣浅薄，结合动产担保物权制度的国际趋势，对我们物权立法中动产担保物权制度的若干重大问题略陈管见，以求教于同仁。
一、动产担保制度的最近发展与国际趋势
动产担保制度的领跑者当属美国。美国资本市场相对完备，为因应动产担保的广泛需求，《美国统一商法典》第九编——动产担保交易法得以全面修正，其对该领域的变革最全面、最彻底，[2](P1)其中所涵含的概念和方法已被越来越多的改革家作为动产担保法现代化的基础，甚至已影响到了国际动产担保领域的发展。[3](P500)美国动产担保交易制度之所以得以引领世界潮流，其主要原因在于：第一，现实主义与理想主义相结合的立法指导思想。美国动产担保交易制度置重于社会经济的现实需要，同时运用成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。第二，交易类型化上的功能方法和担保交易的一元化。美国动产担保交易制度依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律，同时，将各种担保交易的共通规律予以固定，形成一元化的担保概念，既明晰了当事人之间的法律关系，又有利于维护交易的安全与便捷。第三，制度的创新性与规则的任意性。美国动产担保制度突破了传统大陆法上以类型固定和内容固定为核心构造的物权法定主义，突破了传统英美法上动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等。同时美国动产担保交易制度坚守契约自由原则，当事人只要依循特定的设定、公示规则，即可依具体情况分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。
正是由于美国动产担保交易制度充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一这种担保立法的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。相关国际组织也充分注意到了动产担保制度的现实需求与发展趋势，纷纷出台了考察报告或示范文本。欧洲复兴开发银行于1994年4月公布了《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》;亚洲发展银行于2000年12月发表了《亚洲担保交易法律改革：释放担保物之潜能》的考察报告;美洲国家组织于2002年8月通过了《美洲国家组织动产担保交易示范法》;联合国国际贸易法委员会于2002年成立专门工作小组就动产担保交易法立法指南专事研讨，其成果几近完成。[page]
综观以上报告和示范法，可知动产担保制度的改革呈现出以下趋势：第一，扩大担保物的范围，担保权可在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外;第二，迅速、简单地设定担保权，以降低融资成本，同时担保设定人不丧失对担保物的使用; [2]第三，担保权能以有效的方法低成本地予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，应采取其他方法(如登记或通知)以使第三人知悉担保权的存在。多数示范法建议采取电子登记的形式公示担保权;第四，明定担保物上竞存权利之间的优先顺位。优先顺位一般依“先公示者优先”的规则而确立，公示方法之间并无优劣之分;第五，制定有效、迅速的担保权实行程序。在债务人违约时，如欠缺适当、合理、有效的担保权实行程序，担保权的救济将是有限的，甚至流于形式。在担保权实行程序之中，公力救济途径有极强的确定力和执行力，但程序冗长、耗时费力，已广受诟病，担保权的实行应首先依赖自力救济途径，担保权人享有广泛的但被明确界定的实行权利，可以以其认为最合适的方式变卖担保物，但构建自力救济制度时当事人之间利益衡平亦应充分考量。?
二、我国法上动产担保物范围的重构
动产担保制度意欲最大限度地发挥功效，必须对担保物的范围作出宽泛的规定，涵盖任何性质的，有形的和无形的，尚不存在的或债务人尚未取得的财产以及浮动资产。[1](P204)尤其对于中小企业而言，以直接融资方式获取资金实属不易，扩大担保物的范围，发展间接融资途径，无疑是制度构建时首先应予考虑的。
根据我国担保法之规定，能作为非移转占有型动产担保权之标的的财产包括：(1)机器、交通运输工具和其他财产;(2)国有土地使用权;(3)“四荒”土地使用权;(4)其他财产。 [3]能作为移转占有型动产担保权之标的的财产包括：(1)有形动产;(2)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(3)股份、股票;(4)商标专用权，专利权、著作权中的财产权利;(5)其他权利。 [4]我国物权立法中对动产担保物的范围争议较大，目前草案 [5]中相较担保法的规定，明确增加的有存货(原材料、产成品等)、公路、电网等收费权，但对应收帐款等是否可以作为担保物未置明文。
由以上规定可见，由于我国奉行物权法定主义，凡上述所列举财产以外的财产则不能设定担保权，且非移转型动产担保权之标的范围较窄，移转型动产担保权之标的范围中无一般债权.虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》将不动产用益物权亦列入动产担保权之标的范围，但正面列举的方法无法穷尽社会生活之发展所产生的新的财产类型。因此，在我国，能设定动产担保权的标的较受限制。[page]
关于动产担保物的范围，本文作者主张 [6]：
第一，修正对动产担保物范围的立法方法。我国担保法和物权法草案对标的物的范围采正面列举和反面排除的方法，颇具中国特色。[4](P146)[5](P251)正面列举标的物的范围，对于明晰法律关系，维护交易安全，颇为有益。但如此规定似有挂一漏万之嫌，虽然有“兜底性条款”之设，如“依法可以抵(质)押的其他财产”等，但任何“法”皆不可能穷尽和预测将来出现之新的财产(权利)类型，如待这种财产(权利)出现时，才以“法”定之，必定滞后于经济生活，加之我国立法之程序与效率，以“法”确认某一财产(权利)又谈何容易。我国采取反面排除法，同时又正面列举标的物的范围，正面列举将仅具宣示作用而无任何实益。[5](P251)[6](P134)
本文作者以为，动产担保权为支配标的物的交换价值的权利，作为权利标的的担保物首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，为担保权的行使而最终变价标的物创造条件。满足这些要求的财产即可充任担保权的标的物。“为使物尽其担保的功能，似无限制必要，宜由市场需要决定之。”[7](P114)在立法技术上，应采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态之弊端。
第二，明定将来取得之财产可作为担保物。传统观点认为，担保权作为物权之一种，具有排他性，由此而决定，担保权只能及于特定物之上。因此，担保标的物应为特定的财产。如果不能特定，担保权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价优先受偿其债权。[8](P350)?
如果在将来取得的财产之上无法设定担保权，存货和应收账款上的融资担保几乎是不可能的。美国动产担保交易法充分认识到这一点。在债权人既有的和将来取得的财产之上设定担保权在美国、加拿大的融资担保实践中被广泛使用。在担保合同有效期间，担保权的效力及于债务人的既存的所有动产之上。魁北克民法典的起草者亦没有忽视这一广泛使用于融资实践的担保现象。该法典规定，担保权可在债务人的所有财产上设定，动产抑或不动产、既存的抑或将来取得的、有体的抑或无体的，均在所不问。担保权的效力自动及于债务人取得的作为其在正常经营活动中让渡财产替代物的财产。 [7]
我国担保法上由于坚守担保权之特定性原则，对将来取得的财产上设定担保权未作规定。实务中广泛出现的商品房预售担保，迫使最高人民法院在其担保法司法解释中明确规定：“以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”(第47条)。[page]
本文作者认为，担保物的特定性并不能作为否定将来取得之财产上设定担保权的理由。担保权为支配担保物交换价值之权，而其支配权利的具体行使是在担保权实行之时。若担保物在担保权实行时是特定的，担保权仍可得行使。由此，担保物的特定性表现为担保权可得实行时的特定性，只要在担保权实行时，担保物为特定即可，将来取得的财产之上仍可设定担保权。只不过担保权仅在该财产存在或取得时才得以成立，其优先顺位根据其具备公示要件时才得以确立。
三、我国法上动产担保权公示制度的重构
动产担保权的公示是确保担保权效力及保障交易安全的必要手段。就非移转占有型担保权而言，最有效的公示方法即为登记。现代动产担保物权制度的一大关键是高效的、集中统一的登记系统，借以向第三人周知动产担保权的存在并据以确定动产担保权的优先顺位。没有良好的公示制度，动产担保物权制度必将运转不彰，无从发挥其在信用授受中的应有作用。
我国担保法和物权法草案规定的动产担保公示制度不下14种，[9](P139)从各相关登记机关的登记规则及其运作来看，亦非高效。登记机关高度分散，且多属级别管辖，利害关系人查询这些登记资料，未免来回奔波，其是否属低成本，虽无实证资料，但仅就此亦非低成本。
本文作者认为，动产担保登记制度的完善应当奉行以下几点：
第一，建立统一的动产担保登记机关。我国担保法视其动产的性质，采取分别登记制，而不采取统一登记制。据调查，实践中的动产担保登记机关多达14家，[1](P9)如此众多的登记机关，虽各登记机关的职责范围泾渭分明，必然不会发生互相推诿的情事。但是，法定的各登记机关是否履行了其法定职责?《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日公布，同年10月1日起施行，但其配套的登记规章均滞后于担保法施行之日，亦即在此期间，当事人无从办理动产抵押权登记。其中，《企业动产抵押物登记管理办法》于1995年10月18日发布施行;《中华人民共和国机动车登记办法》于2001年1月4日发布，2001年10月1日起施行;《公证机构办理抵押登记办法》于2002年2月20日发布施行。此外，即使在颁布了登记规章之后，当事人无从登记者亦不在少数。[10](P52) [8]如此状况，如何能发挥登记制度在保障交易安全、促进融资信用制度发展中的作用，尚值怀疑。设置众多的登记机关的惟一优点就是登记机关熟谙标的物的性质，便于行政管理，但分别登记制的弊端更不容忽视，登记规则不统一，当事人查询、检索之难，登记系统的重复建设，无疑会增加整个登记系统的运作成本，陷登记之公示效力于不彰。?[page]
依本文作者愚见，为当事人提供安全、可靠、迅速、有效并且尽可能是最低成本的行为规则，由一个统一的专设机构来负责动产担保的登记，堪称上选。电子信息技术的高速发展，已为中央登记式的统一登记制度提供可能，加拿大奉行普通法的各省即已建立中央式的远程接入、计算化的登记系统，[3](P501)匈牙利也在欧洲复兴开发银行的援助下，越南在亚洲开发银行的支助下，建立起了全国统一的动产登记系统，[11](P24)给我们提供了令人信服的例证，在那里，对风险评估尤为重要的信息的公示以一种非常高效、廉价的方式在运行。我国目前在全国兴起的电子政务改革，无疑给统一动产担保登记制度，进而统一整个登记制度带来了希望的曙光。学者们总是善意地去推测登记制度所导致的行政支出的增长而给当事人甚至全社会所造成的负担。但是，如采取分别登记制度更将造成行政支出的增长，这绝不仅仅如“1+1=2”那么简单。?
第二，简化动产担保登记内容与登记事项。登记的基本观念在于担保权人令一切第三人知悉其所享有的权利，以保全其对标的物的权利，但动产担保登记的不便形成了该制度的阻碍。在我国，动产抵押的登记，应由当事人向登记部门提供主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书，登记部门办理登记后，存卷备查，将当事人的经济交易状况暴露无遗。在比较法上，美国动产担保交易制度实行担保声明书登记，又称通知备案登记。在美国，登记的担保声明书非如担保协议，只要求记载很少的内容，即债务人的姓名或名称、担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。由此最大限度地避免了对当事人经济状况的暴露，利害关系人可以通过以债务人姓名或名称为序所编制的索引直接检索担保声明书的内容，在电子化的登记系统中，只需键入债务人的姓名或名称，即可高速地查知特定债务人的特定财产之上已有担保负担，以此警示利害关系人。此制已为《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》和《美洲国家组织动产担保交易示范法》所采纳，俨然已成为动产担保登记方式的未来趋势。[12](P338)?
我国动产担保登记的内容既复杂又繁多，已超过了担保合同所载的内容，如此不仅将当事人之经济状况暴露殆尽，同时使登记程序过于复杂，徒增烦忧，不便于计算机录入和检索。其对交易安全的关切，固可表彰，但其对效率的忽视，无形中窒碍了动产担保制度的发展。本文作者以为，在登记内容完全继受美国担保声明书制度可能会有所困难(因其公示内容太少)，但登记内容过多亦非可选。为保证登记系统高效运转，登记内容应简化，不必要或过长的信息应予排除。担保登记系统最重要的标准之一是登记簿上所记载的内容应是准确、简明的，并为任何查询者无须查阅其他文件即能理解。[page]
本文作者认为，登记内容应包括以下几种：第一，当事人，包括担保人和担保权人。登记系统的查询将依担保人的姓名或名称而进行，一旦输入担保人的姓名或名称，即可立即显示该抵押人已设定的所有担保。第二，担保物。登记簿中对担保物的记载是登记内容中最难的部分。在保证查询者可以得到足够的信息，并同时避免不必要的限制之间应寻求一种平衡，担保物的记载不宜过长，即使通过计算机的浏览系统或转换登记文档文本的方式可以查询很长的担保物描述，但为保持登记的简化和简明，绝对限制担保物描述的长度是可取的，同时应允许对担保物作一般描述。第三，担保债权。登记簿中是否应记载担保债权? 美国动产担保交易制度对此作了否定的规定。本文作者认为，为使第三人了解担保权的数量、担保债权的性质以及其与第三人对债务人可能享有的债权是否具有同质性，登记簿应记载担保债权的种类和数额，在一般性的描述担保债权或包括有将来债权时，尤为如此。
四、我国法上动产担保优先顺位规则的重构
担保权最本质的特征在于优先受偿权，整个担保法制的设计均围绕着优先顺位的确立与实现而展开。[13](P57)优先顺位规则决定着已公示的动产担保权之间在债务人违约时的受偿顺序。现代动产担保制度中的优先顺位规则以明晰、准确为其特征，债权人或第三人在与债务人从事交易活动时能够据此正常准确地判断提供担保信贷的潜在风险。
我国担保法关于担保物上竞存的权利之间的优先顺位规则除竞存的抵押权之间的优先规则 [9]外，其余均付之厥如。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对抵押权(仅限于登记生效的动产抵押权)与质权、抵押权与留置权的优先规则作了补充规定， [10]还对均未登记之动产抵押权间的优先规则作了修正。 [11]《物权法(草案)》在此方面并无建树。
本文作者认为，这一优先顺位体系尚欠明晰和周全。动产担保制度由于赋予当事人较大的自由空间，极易造成同一担保物上各种权利之竞存，因此动产担保制度应主要关注竞存的权利之间的优先顺位。应当注意的是，绝对公平或当事人各方均满意的优先顺位体系之创设非人类所能为。处理个案的公平法则并不能作为适用于绝大多数情形的普遍原则。我们希望达到的只是建立一套规则使绝大多数的相关当事人觉得在各别个案中取得了公平的结果。各国的优先顺位体系的架构除了基于法理的推论之外，还包含有众多的社会经济政策选择，在动产担保制度中，优先顺位体系最能体现各别国家的不同政策选择，其中有些规则由于国与国之间的国家社会、经济制度的差异而不具有可比性和可移植性。单就我国动产担保优先顺位体系而论，制度缺失之处太多，政策选择亦无充分合理性，很难给绝大多数当事人以公平之感。[page]
本文作者认为，我国在建立优先顺位体系时，应当把握以下原则：第一，坚持“先公示者优先”，先公示其担保权者的优先顺位优于后公示担保权者;第二，赋予各种公示方法以同等效力，动产担保权的公示有登记、占有、控制等各种方法，各种方法之间并无优劣之分，在确定动产担保权的优先顺位时均具有同等效力;第三，赋予价金担保权以“超级优先顺位”，以鼓励信用消费。信贷实践中，赊销机器设备、存货、消费品、存货等非常普遍，赊销这些动产的出卖人的权利应予优先保护，其优先顺位高于其他担保权人的优先顺位，即使后者已公示在先，亦无不然;第四，考虑我国社会保障和公共政策层面的因素，赋予劳动者工资(薪酬)、税款等以优先顺位，但此类债权的优先顺位是否以公示为必要，尚值研究。
五、我国法上动产担保权实行制度的重构
动产担保制度的核心是在债务人违约时担保权人得以担保物的交换价值优先受偿，此即涉及担保权的实行问题。现代动产担保实行制度的最大目标是在兼顾当事人双方权利及社会公共利益的情况下，追求担保物处分价值的最大化。快捷、高敛、低廉的实行制度是实现动产担保权的关键。[1](P206)
根据我国担保法的规定，债务履行期届满担保权人未受清偿时，可由担保权人与担保人协议以担保物折价或者以拍卖、变卖该担保物所得的价款受偿，亦可向人民法院提起诉讼。 [12]排除担保权人依其担保权直接实现担保权的可能。如担保权人与担保人达成协议尚可，如达不成协议，则需向人民法院起诉。人民法院只能按诉讼程序对担保权人所提起的诉讼进行审理，从而开始冗长繁琐的“法律之旅”，经由一审裁判、二审裁判(如当事人上诉的话)而取得执行依据，若担保人不自觉履行裁判所定债务，担保权人仍得申请执行，法院执行庭据以强制查封、扣押担保人之财产，并委托拍卖机构予以公开拍卖。其间，担保权人承担着担保人逃逸债务的“道德风险”、预交之诉讼费、申请执行费、委托拍卖费等不得回收之风险等等。此情形下，实行制度之迅速、高效、低成本实值怀疑。
本文作者认为，在重构我国动产担保权实行制度之时，应着重把握以下两点：
第一，引进自力救济途径。所谓自力救济，是指权利人依靠自己的力量强制侵害人，以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济是人类早期盛行的权利保护方式，由于其容易滋生暴力事件，且当事人仅凭一己之判断去强制他人，难免感情用事，有失公允，文明社会上原则上禁止自力救济。但自力救济有迅捷及时的优势，有些国家例外地认可其适用于特定情事。[14](P87)自力救济在保护担保权方面可资利用，因其强调交易便捷，更体现保护担保权人之利益，合于设定担保权之目的。德国、日本实务上发展起来的让与担保，即为规避法定的繁杂的设定和实行方式，其实行即多采自力救济方式。但自力救济方式对于债务人来说则往往保护不周。因此，在采行自力救济方式实行担保权时，应为担保权人规定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均为有利。根据美国统一商法典的规定，担保权人采自力救济方式实行担保权，以不违反秩序并遵守债务人和第三人保护条款为必要。[page]
本文作者以为，担保权的实行重在交易效率，并在程序上关注债务人和第三人利益之保护以求担保权人与债务人间利益的衡平。担保权的自力救济方式之弊端，主要在于其对债务人和第三人利益保护不周。如为担保权人设定清算义务，即可克服。至于担保权人自行实行担保权容易引起纠纷的现象，并不能成为否认担保权实行权的理由，这就如同不能因为现实生活中存在大量的侵权纠纷便要由此否认被侵犯的权利之存在的道理一样。?
第二，进一步完善公力救济途径。所谓公力救济，是通过国家专门的暴力和程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保权实行中占据重要地位。即使允许实行自力救济途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。依我国担保法第53条第1款“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”之规定，担保权人是否可直接向人民法院申请强制执行?有学者认为，抵押权人可申请人民法院拍卖抵押物。[6](P201)本文作者对此不敢苟且，在解释上，此处之“提起诉讼”与“申请强制执行”在民事诉讼法上之条件大相径庭，“提起诉讼”之实质要件乃在于自认为对方当事人侵犯自己的权利，而“申请强制执行”应有执行依据。我国民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》所定执行依据中并无当事人间的担保协议等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。由此，我们可以得出结论，若主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与担保权人达成变价担保物的协议，则担保权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保权人的权利。然后在当事人一方不执行判决时，才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直接拍卖担保物，而是由法院聘请评估公司估价担保物，聘请拍卖公司拍卖担保物。因此，担保权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费。实行担保债权的成本大大超过无担保债权。[15](P153)如此制度设计对担保权人极为不利，担保权人不能及时受偿使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。因此，修改一些程序性规则，如担保权人可直接申请强制执行担保物而不必经过诉讼、法院可以采取包括强制拍卖在内的执行措施，而不必委托拍卖行，无疑是制度再造时的一条路径。?
六、小结
我国现行担保法制与经济现实之间的紧张关系已如前述，制度的不足与缺失已成为我国信贷市场发展的滞阻因素之一。我国《物权法(草案)》在此方面进展甚微，几乎完全牵就了我国现行制度，果若如此，物权法对经济的推动绝不会达到预期的目标。参较动产担保物权制度的最近发展与国际趋势，我国相关法律制度的改革迫在眉捷。在重视我国本土资源的基础上，珍视他国立法经验，引进别国先进制度，无疑是我国物权立法中的上选。[page]
