一 前言
民法物权编关于动产担保物权之规定，以动产质权最具代表性，然由于动产质权之设定，须以债权人占有动产为要件，造成出质人对出质之动产无法加以使用收益，因而使得出质之动产在担保期间丧失其可利用之价值，减损其经济效用，乃动产质权最大之不便。针对动产质权的此种缺失，我国早于民国五十四年已有动产担保交易法之制定，此举对于资金融通确有相当之助益，故而在甚多方面有取代民法物权编动产质权所具有之担保功能。此外，针对动产质权适用上之不便，在德日学说及实务上向来均承认让与担保(Sicherungsübereignung)之制度，但由于让与担保系针对动产质权之不便所形成之制度，故德国实务及学说向来均系以动产让与担保为其研究对象 [1]。然在我国，让与担保虽亦经学说与实务之承认 [2]，却系大量应用在不动产信托所生之法律关系 [3]，而非如德国般应用在动产担保实务 [4]。故而，让与担保制度在我国之发展上，已与其原本欲填补动产质权缺失之意义偏离，并未对于动产担保市场需求之环境，发挥其应有之功能。而在融资的市场中，相对于不动产担保物权，以质权为主之动产担保物权，又脱离不了其传统的角色，仍以运用于消费性小额担保为主。此一情况，不但需面临现今金融业者为积极开发个人信用贷款之市场，而不再以担保之提供为融资之条件的巨大挑战;且在民间社会对于小额款项融资需求，长期以来不外乎以票据之担保、合会之筹款为主要管道之一，在情非得已之情况，亦系以营业质为取得贷款之考虑方式 [5];加以动产担保法就其缺失得以修正后 [6]，对于以担保消费性融资为其主要功能之动产质权，若仍坚持以传统担保物权之方式，规范当事人间之权利义务关系，其尚能存有多少生存空间，而供发展，不得不令人存疑!尤其是在现代社会发展中，商业活动频繁，而日常大量发生之交易型态，商品均多具变化性且富流动性，相应于交易所需求之融资，担保市场亦应有多样化及弹性化之必要，动产质权若能在制度设计上对此社会发展趋势有所因应，当能活泼融资市场，而有助于整体经济之发展。在各方考虑就物权编全面修正的同时，动产质权之发展，尤应朝此方向努力，而注入新的内容，以期更能丰富现代经济生活之需求。
二 质权之设定
(一)质权设定之合意
物权因法律行为而取得、设定、丧失及变更者，依通说之见解 [7]，除须具有物权变动之外观，尚须由双方当事人为物权变动之合意，此即为物权行为。动产质权之设定，性质上系属物权行为 [8]，故除当事人间须为质物之占有移转外，尚须存有设定动产担保物权之合意。关于动产质权之设定，现行法第八八五条规定：「质权之设定，因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。」，民法物权编修正草案 [9]就本条文第一项建议修正为：「质权之设定，因供担保之动产移转于债权人占有而生效力。」，虽然依照修正草案之理由说明，此项修正，仅系为明确标明移转占有之客体及对象而已。然而，依修正草案条文之文意，关于动产质权之设定，当事人双方既须以供担保之目的而移转占有该动产，实已含有当事人间须存有设定动产担保之合意在内，而与通说所谓物权行为之概念相符合，亦与不动产物权变动之修正理由相配合 [10]，应值赞同。[page]
(二)质物之交付
动产质权之设定，如上所述，须将供担保之动产移转占有，然所谓移转占有，究应如何为之?由于我民法第九四六条已有占有之移转的一般性条文规定，依此条文规定：「占有之移转，因占有物之交付，而生效力」，因而占有之移转即为占有物之交付，动产质权之设定，即须为质物之交付。然物权之变动，须具有外在得以认识之外观，且因动产本身具有高度流动性，为确保该动产具有担保功能，故动产质权之设定，须以发挥其留置作用，排除出质人对质物有影响担保功能之可能性为必要，如此其它授信之人(利益第三人)方可得知，出质人实已无法任意就该动产，再作为担保之基础，而得以在维护物权变动所需具有之外在公示性前提下，维持物之担保功能，故而任何以排除出质人对质物有其它影响或处分可能之形式，均可供作为质物之交付方式 [11]。 1 原则占有之移转，因占有物之交付，而生效力，其方式，则准用第七六一条动产物权变动之规定(§946 II)。因此，动产质权之设定，须将质物交付始生效力。而质物之交付，则以现实交付为原则。此外，债权人已占有质物者，若以简易交付之方式为质权之设定，由于符合质权留置作用之确保，故通说认为，于当事人间达成质权设定之合意时(§761 I)，即得设定动产质权 [12]。当然，为符合质权设定之目的，对于债权人取得质物之占有，则应以其占有系基于出质人之意思者为限。 2 代交付(1)占有改定由于质权之设定，须以移转质物之占有为其要件，但以占有改定(§761 II)之方式为占有之移转，由出质人与受质人订立契约，使受质人因此取得质物之间接占有，出质人仍就质物为直接占有，非但不符合物权设定之公示方式，亦无法确保质权之留置作用，故第八八五条第二项明文排除以占有改定之方式为质权之设定，物权编修正草案并就质物为物上保证人所提供之情形加以考虑，而将该项修正为：「质权人不得使出质人或债务人代自己占有质物。」，此之考虑，亦为周全，实值赞同。(2)指示交付以出质人对于第三人之返还请求权让与受质人之方式以代质物交付(§761 III)，通说认为，此一方式性质上与动产质权之设定目的，并未抵触，故应准许 [13]。然而返还请求权之让与，性质上应属债权让与，而债权让与仅须让与人与受让人间存有让与之合意，即生效力，而不须对债务人为让与之通知，盖让与通知并非债权让与之生效要件，而仅系对抗债务人之要件而已(§297 I) [14]。故而出质人间接占有质物者，仅须将间接占有移转于受质人以代交付即可达设定质权之目的。然而，仅出质人与受质人间为让与合意，尚不足以达到物权变动之公示性，且此一方式仍使得出质人对质物存有处分之可能，而与动产质权之留置作用不尽相符。故而，德国法规定以让与返还请求权之方式设定动产质权者，须将质权之设定通知质物之占有人为其要件 [15]。经由对占有人之通知，除可符合动产物权变动之公示目的外，尚可达到剥夺出质人对质物处分权限之目的，亦可使直接占有人负有将占有物交付与质权人之义务，而阻止直接占有人以履行与出质人间所存在之占有媒介关系所生之义务为目的，而任意将质物返还出质人 [16]，实值借镜。(3)取得公同占有将质物留予出质人保管，如上所述，由于不符质权之留置作用，而为法所禁止。然在现代交易实务上，常为交易之便利及安全起见，而有将供担保之动产仍留予出质人占有之必要，例如以仓库之货物提供担保，或就金融业者所保管之票据证券为担保，如为严格贯彻动产担保物权之留置作用，而须将此些供担保之商品交由质权人占有，实为不便。因而，此种型态之担保，若能在确保动产质权之留置作用前提下，并能同时兼顾出质人对质物之排他管领权限的排除，实无加以禁止之必要。其方式或可为，将质物置于出质人与受质人之共同管理(Mitverschluß)下，使之取得对物之公同占有(qualifizierter Mitbesitz)，以代交付;或于质物在第三人占有时，使该第三人(质物保管人Pfandhalter)负有向出质人及受质人返还该物之义务，以代交付。然由于质权之设定，除须由受质人占有质物外，尚须出质人在外观上，不再具有对质物排他的管领力，始符合质权之设定要件，故由出质人与受质人所为之公同占有，须出质人不得单独具有就质物占有之可能性存在，例如就存放于仓库中供出质之物，出质人与受质人虽各具有一把开启仓库之钥匙，但必须结合二人之钥匙，始得共同开启仓库，此乃出质人与受质人对物之直接公同占有(unmittelbarer Mitbesitz)。此种情形，亦可适用于就保管箱内之物设定质权。通常保管箱之开启，须钥匙与磁卡共同使用，而经由出质人将其中开启保管箱之钥匙或磁卡交与受质人，即可达成使受质人取得公同占有之目的。再如，供设定质权之物在第三人之仓库中保管，保管人原本仅对出质人负有返还之义务，出质人得对保管人表示须对自己及债权人共同返还，而使得出质人与受质人取得对物之间接公同占有(mittelbarer Mitbesitz)。如此将质物置于出质人与受质人之直接共同管理下，或使之间接取得对物之公同占有，以为质权之设定，既符合公示之目的，亦可确保质权之留置作用，实有参考之价值。然我现行民法及修正草案对此均欠缺规定，德国民法虽有明文规定 [17]，然其学说及实务上既已承认让与担保制度(Sicherungsübereignung)，因此使得以此方式为动产质权之设定的可能性大为降低，而物权编研究修正小组此次并未接受建立让与担保制度的建议，盖其认为，我国学术界对让与担保之问题并无深入研究，大部分资料及文献均系转载自外国，仓促立法，实非恰当，故宜让诸学说及实务继续发展之空间 [18]。相形之下，承认以取得公同占有之方式为动产质权之设定，不须就条文内容为重大之更动，在立法技术上及物权体系建立而言，较为容易且可行，而有加以考虑之必要。[page]
三 共同担保
对于同一债权，以数物提供担保，既可凝聚资产而发挥其经济效用，亦可充实担保，更能分散质物毁损、灭失或价值减少之危险，对资金融通之债务人及债权人双方均属有利，故而共同担保应系担保制度上不可忽视之方式 [19]。然而此次物权编修正草案仅就不动产共同抵押而为详尽之规定，对于动产「共同质权」之规定，则全付阙如，亦无关于准用不动产共同抵押之相关规定，对于动产质权之发展，实为无形的限制，影响不可谓不钜。关于共同质权，其可能产生之法律关系如下：
(一)同一出质人提供数动产设定动产质权
以数个动产设定质权，若该质物系属于出质人所有，在担保物权不可分性之前提下，各动产均应担保债权之全部，故于质权人实行质权时，宜参照修正草案第八七五条之规定，许质权人于数质物中有选择权。
(二)不同出质人提供数动产设定
动产质权就同一债权，由数人提供质物以为担保，由于质物分属不同出质人所有，则于债权人实行质权而受清偿，或于出质人中之一人或数人主动为清偿后，关于各出质人间之权利义务关系，究应如何规范，现行民法及修正草案均欠缺规定。相对于动产质权，在不动产抵押权，修正草案则有关于共同抵押之详细规定，故宜参考修正草案关于共同抵押之规定(修正草案§§875、875之1、875之2、875之3)，就债务人之质物优先负担清偿之责任、质物内部分担担保债权金额之计算方式、质物卖得价金总额超过所担保之债权额时，各质物卖得价金之分配方式、质权人就其中某质物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时之求偿问题，加以规定 [20]。
(三)质权人与保证人之竞合
对债权之担保，除以物供担保外，亦可由保证人为保证，此种就同一债权同时存有动产质权之物保及保证人之人保的情形，若其中提供担保之一人清偿债权时，应如何就出质之物上保证人与保证人间定其求偿关系，修正草案仅就抵押权与保证竞合之情形加以规定(§879)，至于出质人与保证人间竞合时，所产生之法律关系，应如何解决，则并未提及，故而有就出质人与保证人竞合时之分担金额计算方式及其求偿问题，参考修正草案关于抵押权人与保证人竞合规定之必要 [21]。
四 质权之次序
动产质权，虽不若抵押权般，常有不同次序之抵押权存于同一抵押物上，但质权系属担保物权，注重担保物之交换价值，非以对物之实体支配为其目的，在同一质物上存有不同次序之质权，若未违反质权设定之要件及目的，应非法所不许，例如质物在第三人之占有中，出质人以指示交付方式设定第一顺位之质权，再以简易交付之方式，为该占有质物之第三人设定质权 [22]，此时，则须就此数质权定其质权人优先受偿之次序。通说认为，应依质权设定之时间次序为准 [23]，此见解固可赞同，然既涉及质权人之受偿利益，影响当事人间之权利义务关系可谓甚钜，仍宜以法律明文规定较为适当。此外，就善意第三人所取得之质权，其与原已存在之质权间，究应如何确定其受偿顺序，亦仍有待规定：(一)善意受质人，不知质物上仍存有其它质权存在者，于质权设定时，本于保护交易安全之目的，应使其取得第一顺位之质权，其上之旧有质权，则应退居第二顺位 [24]。而所谓善意，系指其不知该动产上存有其它之担保物权存在而言，而与出质人是否为所有权人无关，故若同一出质人，就同一之动产，为不同之人先后设定动产质权时，后设定之质权人，若不知质物上已存有动产质权者，基于权利外观之保护观点，善意之后质权人原则上仍取得优先顺位之质权 [25]，此一原则，仍受有下述之限制;(二)若后受质人已占有质物，而依简易交付之方式设定质权，其欲取得优先级，则后受质人取得质物之占有须系基于出质人之意思。此乃接续权利外观之保护观点，盖纵欲主张善意取得，亦须具有相当可资信赖之外观存在，而在简易交付，则唯有由出质人处取得质物之占有，始足以表彰该权利外观。(三)若后受质人依指示交付方式设定质权者，其欲取得优先级，须于其成为质物之直接占有人时，始取得优先顺位之质权 [26]。(四)上述优先级之标准，不论旧质权是否为意定质权或法定质权，均应有其适用。[page]
五 盗赃物或遗失物
(一)以盗赃物或遗失物供质权之设定，受质人为善意不知情之第三人，虽得依现行民法之规定，主张质权之善意取得(§886)，而受保护。然关于动产物权之善意取得，民法第九四八条既规定：「以动产所有权，或其它物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。」，本条所谓其它物权之设定，自应包含质权之设定在内。因而，以盗赃物或遗失物设定动产质权者，该盗赃物或遗失物之被害人或遗失人，自得依第九四九条规定，自被盗或遗失时起，二年内向善意取得动产质权之占有人，请求回复其物。质权人因被请求而将质物返还被害人或遗失人者，该善意取得之动产质权，即因质权人丧失其质物之占有，不能请求返还而消灭(§898)。此外，质物若系由出质人善意取得所有权后，再为出质者，亦应有第九四九条规定之适用，盖依通说之见解，善意取得人取得盗赃物或遗失物所有权后再为让与者，仍有本条规定之适用 [27]，举重以明轻，对取得盗赃物或遗失物所有权后再为设定质权，自应有此条文规定之适用。然而，被害人或遗失人依第九四九条之规定，向「现」占有人 [28]请求回复其物者，所谓现占有人，是否须仅限于系占有物之善意受让人?抑或对于自善意受让人受让之转得人，亦可向其请求回复?亦即无论该盗赃物或遗失物辗转让与数次，移转入何人之手，仅须在被盗或遗失时起二年之内，仍许被害人或遗失人向现占有人请求回复其物?对此，修正草案并未表达其意见，似仍持通说所采之见解，不论盗赃物或遗失物移转数次，均许被害人或遗失人向现占有人请求回复其物。然而，动产本身即具有移动性，因交易而流通迅速，乃系社会常态，一物若曾经频繁交易，纵然其后数度易主，就交易安全之维护及现代社会之交易秩序而言，其交易秩序已然形成，而有其可信赖度。若不顾及此一现实，仍赋予原所有权人如此强大之权限，允许其向现占有人请求回复其物，对现占有人而言，实系不平。例如甲、乙陪同丙向友人购买一计算机配备，数月后，丙因增添新配备，而将该旧配备卖与乙，乙复因同一缘由卖与甲。若该旧配备系丁所失窃，则丁犹可于二年内向甲请求返还。非但如此，依现行法及修正草案之规定，若甲非由公开交易之场所或贩卖同种物之商人购得，丁亦无须偿还其支出之价金(修正草案第九百五十条参照)。果如此，盗赃物一经回复后，现占有人欲衡平其所受之损失，势必须向其前手主张权利(§349)，而其前手又须再向前手之前手请求，如此反复辗转，突增困扰与诉讼，是否经济，实有待考虑 [29]。解决之道，不如遵重既存之交易秩序，将请求之相对人仅限于盗赃物之善意受让人而不及于转得人。从而，盗赃物或遗失物若系由出质人善意取得所有权后，再为出质者，被害人或遗失人虽依第九四九条之规定，得向出质人请求回复其物，取得对该质物之间接占有，但质权人之质权，仍不受影响，其继续占有质物，乃受法律之保护，而为有权占有。(二)较有疑问者系，第九五0条关于经由公开交易市场所购得之物，是否亦适用于出质人善意取得所有权后再为出质之情形，例如质物系由善意取得人甲经由公开交易市场所购得，其后再为其债权人乙设定动产质权以为担保，若被害人或遗失人丙欲请求回复其物，而须偿还善意取得人所支出之价金，其偿还究应向善意取得人甲?亦或应对质权人乙为偿还?被害人若系向善意取得人甲偿还其所支出之价金后，质权人乙是否仍有权占有质物?其质权是否因而丧失?为贯彻上述保护善意质权人之意旨，应认被害人或遗失人须向质权人给付出质人所支出之价金，始得回复其物，且质权人对此一价金，有动产质权，现行民法及修正草案虽对此均欠缺规定，此一除去物上负担而回复成无负担之物的规定，乃善意取得之例外规定，为明确规范当事人间之权利义务关系，解释上，似仍以明文规定较为妥善。[page]
六 质权之实行所生之法律效果
质权之实行，乃质权人实现其债权受清偿之手段，为对质权人债权保障极为重要之程序，故须对此有详尽之规定，以为质权作为担保物权之重要内容，其因质权之实行所可能涉及之权利义务有：
(一)出质人非债务人，以其向质权人清偿限度内，取得债权人之债权(修正草案§895之1)，此乃债权之法定移转。(二)质权人并非单独占有质物者，为实行质权，得于债权届清偿期后，请求他公同占有人交付质物。此乃针对前述公同占有之情形，赋予质权人对公同占有之出质人请求交付质物之权利，使质权人以终结与出质人之公同占有为前提，而达到实行质权之目的。此外，德国民法更规定，公同占有人得请求将质物交由共同保管人，以代交付;且保管人受交付时，亦负为质物进行出卖准备之义务 [30]。(三)后次序之质权人实行质权，前次序之质权人不负有交付质物之义务。前次序之质权人未占有质物，而不实行质权者，不得对后次序之质权人为实行质权而占有质物为异议，对此我民法并未加以规定，物权编修正草案亦未提及，学说虽肯定之 [31]，唯仍宜有明文规定之必要 [32]。
七 质权之让与(§1251)
质权既为具有财产价值之非专属性权利，应可经由让与而为移转，且我民法既许质权人为责任转质，应无不许质权人将质权让与第三人之理 [33]。然由于质权系属担保物权，乃从属于其所担保之债权而存在，不得与所担保之债权分离而为让与。因而，质权应附随所担保之债权而为让与(§295 I)，所谓之质权让与，严格言之，应谓被担保债权之让与，而作为该债权担保之质权则伴随债权而让与，此乃法定移转之效力，因而，质权之让与，应无须践行质物交付之要件 [34]，即可生质权变动之效力，至于其让与后，可能产生之权利义务关系如下：(一)为确保质权之留置作用，新质权人于质权让与后，应得请求原质权人交付质物。(二)新质权人于取得质物占有后，承担原质权人本于质权所需负担之义务，例如善良管理人之注意义务(§888)、质物之返还义务(§896)。(三)新质权人不履行其义务者，原质权人应就新质权人应负之赔偿责任，负担保责任。盖债权让与既不须债务人之同意，即可发生效力，质权亦因而随之移转，质物由新质权人占有，对于出质人而言，新质权人既非由其所选择，原质权人就因占有质物所负之义务，若皆由新质权人承担，实已超越出质人原本可信赖之范围，故应由原质权人对出质人担保新质权人本于质权所需负担之责任，而使其负与保证人相同之责任，对此德国民法第一二五一条第二项更规定，新质权人应承担与拋弃先诉抗辩权之保证人相同之责任 [35]。(四)然若债权系因法律规定而移转于新质权人，或基于法定之义务而移转于新质权人者，例如因法人合并而生之债权移转，原质权人不负上述保证人之责任，盖此乃非出于原质权人之意思，而生之质权变动，实无强令原质权人仍应对新质权人之行为负责之理。其它债权法定移转之例，如保证人清偿债权后，承受债权人对主债务人之债权(§749);损害赔偿之债务人为赔偿后，得向债权人请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权(§218之1);不可归责于债务人之事由致给付不能，债务人免给付义务，债权人得请求债务人让与对第三人之损害赔偿请求权(§225 II)。(五)质物因质权让与而受不可抗力之损失，原质权人亦应负责。盖在责任转质，质权人将质物交付与第三人占有，虽为质权人之权利，然质权人仍须就质物因受不可抗力之损失，而负其责(§891但)。而质权让与，与责任转质性质虽不相同，但其未经由出质人同意，而将质物交由第三人占有之情况则并无不同，故宜参考责任转质之规定，而定其责任。[page]
八 结论
关于动产担保物权之现行法规定，动产质权实占举足轻重之地位，然在现代交易型态之担保实务中，质权之担保功能实有被取代之现象，而造成在发展上之瓶颈。此次民法物权编之修正，虽亦针对动产质权而有修正建议，然其似乎仍停留在针对以往实务上所产生之争议问题的解决，而并未就资金融通之需求及动产质权之未来发展，注以新的生机，此举对动产质权之发展，推力似嫌过小。
九 立法建议
基于以上论述，试拟动产质权之修正建议条文如下：
(一)动产质权之设定第八八五条第三项：所有权人间接占有出质物，而以让与对占有人之返还请求权以代交付者，须将占有之移转通知占有人，质权之设定，始生效力。
第八八五条第四项：出质人得将质物置于受质人之共同管理下，使之取得对物之公同占有，以代交付;质物为第三人所占有时，出质人得使该第三人负有向出质人及受质人返还该物之义务，以代交付。
(二)共同担保第八九0条之一：为同一债权之担保，于数动产上设定质权，而未限定各个动产所负担之金额者，质权人就各个动产所卖得之价金，准用第八七五条之规定。第八九0条之二：为同一债权之担保，于数动产上设定质权者，各质物对债权分担之金额，准用第八七五条之一、第八七五条之二及第八七五条之三规定。第八九0条之三：为债务人设定动产质权之第三人，代为清偿债务，或因质权人实行质权致失质物所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与质物之价值比例定之。质物之担保债权额少于质物之价值者，应以该债权额为准。
第八九0条之四：第三人为债务人设定质权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分质权消灭。 (三)质权之顺序第八九三条之一：善意受质人，不知质物上存有其它权利者，除法律有特别规定外，于质权设定时，优先于其它权利。但其上之旧有权利，并不因此而消灭。
前项善意受质人，依简易交付之方式设定质权者，于其基于出质人之意思，而取得质物之占有时，始取得优先次序之质权。
第一项善意受质人，依指示交付方式设定质权者，于取得直接占有时，始取得优先次序之质权。
(四)盗赃物遗失物质权之设定第八八六条第二项：质物为盗赃物或遗失物，而经由公开交易市场购得者，被盗或遗失之人依第九五0条之规定请求回复其物时，应向质权人给付出质人购买其物时所支出之价金，始得回复其物。质权人就前项所给付之价金，有动产质权。[page]
(五)质权之实行第八九四条之一：质权人非单独占有质物者，为实行质权，得于债权届清偿期后，请求他公同占有人交付质物。他公同占有人得请求将质物交存第三人保管以代交付，保管人负有将质物提供变价之义务。
第八九四条之二：后次序质权人实行质权，前次序质权人不负有交付质物之义务。
先次序质权人未占有质物，而不实行质权者，对后次序质权人为实行质权而占有质物不得为异议。
第八九五条之一：出质人非债务人者，以其向质权人清偿限度内，取得债权人之债权。
(六)质权之让与第八九六条之一：质权人让与其质权，新质权人得请求原质权人交付质物。
新质权人于取得质物占有后，承担原质权人本于质权所需负担之义务。
新质权人不履行其义务者，原质权人就新质权人应负之赔偿责任，承担与拋弃先诉抗辩权之保证人相同之责任。但债权系因法律规定而移转于新质权人或基于法定之义务而移转于新质权人者，原质权人不负保证人之责任。
原质权人就质物因不可抗力而受之损失，仍应负责。
