建立，造成了普鲁士不动产金融事业的繁荣和普鲁士封建土地贵族向农业资本家的转变。这种局面的形成，尽管同土地银行有直接关系，但更重要的，是它把由不动产能够获取的收益，作为抵押而发行债券，进而使抵押权的实现得到了确实的保障。同时，土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并诱发了私的抵押权投资运动。这样，对投资性抵押权或具有流通性的抵押权加以统一规范也就十分必要。18世纪后期，普鲁士相继进行的一系列立法，尤其是1783年的《一般抵押权令》(Allgemeines Hypothekenordnung vom 20.Dezember 1783)和1794年的《普鲁士普通邦法》，正是在这种背景下制定的。这些法律的制定，标志着18世纪普鲁士抵押权改革运动的终结。
(一)1783年《一般抵押权令》
普鲁士1783年《一般抵押权令》的主要内容有：
(1)抵押权登记簿册的编制采“物的编成主义”。这样，登记簿册的记载便可以为人们所阅览，第三人一查阅登记簿册便可以明了抵押权的情况。
(2)完善公示制度。规定不动产物权变动(包括不动产所有权的移转和在不动产上设定负担)，依公共秩序原则，并虑及不动产物权变动的安定性与可靠性，当事人应当向备置了登记簿册的法院申请登记。当事人怠于登记时，将被处以罚款，是采“强制登记主义”。无论法定抵押权或约定抵押权，均应进行登记。但法定抵押权，非依登记机关的职权进行登记，而是依债权人的申请进行登记。
(3)登记实行实质审查主义。登记时，登记官吏不仅要审查当事人提出的登记申请书等是否符合规定的要求，而且也要审查设定抵押权等实体法上的原因关系是否存在。依消费借贷契约设定抵押权时，当事人申请登记时，登记官吏需对当事人的资格、抵押不动产的形状(Beschaffenheit)、契约文本的内容等进行审查。这些是法律课予登记官吏的义务，违反这些义务发生错误登记时，登记官吏要承担损害赔偿责任 .
(4)创设“抵押证书”(Hypothekeninstrument)制度。此抵押证书制度，即往后抵押证券(Hypothekenbrief)的雏形。其被创设，标志着德国抵押证券(Hypothekenbrief)的滥觞。
另外，土地银行的创设，激发了普鲁士的单个的私人借助于抵押权而向不动产投资的热情。此单个的私人借助于抵押权而向不动产尤其是土地的投资，称为“私的个别抵押权(Individualhypotheck)”。此“私的个别抵押权”，近似于土地银行发行的抵押债券。按照1783年的一般抵押权令，“私的个别抵押权”可以流通。即把抵押权登记簿用纸的誊本的“抵押权证”(Hypothekenschein)和“债权证书”合在一起构成“抵押证书”。“抵押证书”，不仅表示持有人得依证书上的记载享有权利，而且也是持有人行使所记载的权利的证明文件。[page]
1783年的《一般抵押权令》强化了不动产登记簿册的作用、完善了公示主义和采登记的实质审查主义，使抵押权人的法律地位获得了极大的安定。不言而喻，采取这些措施，显示了立法者谋求建立完善的、供作担保长期投资的抵押权制度的决心和勇气。值得注意的是，这一点在1794年的《普鲁士普通邦法》里也得到了体现。
(二)1794年《普鲁士普通邦法》
1794年的《普鲁士普通邦法》，是18世纪欧陆私法史上一个重要法律文献，该法就不动产所有权、抵押权及其他物权的让与和设定等作了规定。
(1)依照该法，登记在法律上具有“设权性”(konstitutiv)的效力-即创设权利的效力。详言之，抵押权依登记而设定，因登记的注销而消灭。为确保实体法上的权利义务关系同登记簿册的记载相一致，该法采1783年《一般抵押权令》相同规定，实行登记的实质审查主义和强制登记主义。
(2)为保护信赖抵押权登记簿册的人的利益，规定实行登记的“实质的公示主义”(即公信主义)。抵押权登记簿册登记的不动产所有人(登记名义人)，在登记的不动产所有权与第三人发生法律上的关系时，俱被视为真正的所有权人;以登记簿册上记载的不动产设定抵押权时，抵押权人明知该人不是抵押标的物的真正所有人的，抵押权的设定也仍然有效。
(3)规定了所有人抵押权制度。
(三)1822年《巴伐利亚州抵押权法》
这里有必要谈到1822年《巴伐利亚州抵押权法》。受1783年《普鲁士一般抵押权令》和1794年《普鲁士普通邦法》的影响，1822年巴伐利亚枢密院委员会(Geheimratskommission)的委员冯?根纳(Nikolaus Thaddaus von Gonner，1764—1827)起草了《巴伐利亚州抵押权法》(Hypothekengesetz vom1.Juni 1822)。该抵押权法因规定了以下内容而被认为是德国19世纪初抵押权方面的一项重要法律文献：第一，规定依“物的编成主义”制作抵押权登记簿册;第二，规定抵押权依登记而设定;第三，规定登记簿的记载具有公信力;第四，规定采抵押权特定主义 .
第三部分 德国不动产担保权(土地担保权)发展史的素描
(三) ——流通抵押权(投资抵押权)立法的最终完成
一、十九世纪中期的抵押权改革运动与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
(一)19世纪中期的抵押权改革运动
19世纪肇端以后不久，由于英国等欧洲谷物进口国实施新的关税措施，加之此间这些国家的工业呈现颓废之势，所以造成这些国家不得不暂时终止对国外的谷物进口。但由此引起的重要后果，是使19世纪40年代普鲁士为发展农业所需的资金严重匮乏。从19世纪30年代开始，德国进入了工业革命时期。1848年德国资产阶级革命以后出现的新情况，进一步为德国19世纪50、60年代的工业高涨准备了条件。在这种形势下，德国掀起了修筑铁路的高潮，对煤炭、铁轨、机车、车厢等提出了巨大的需求，从而推动了采煤、冶金、机器制造等一系列重工业部门的扩建，并勃兴了创办企业的热潮。为了筹措进行工业革命尤其是兴建铁路所需要的资金，几十家银行相继开业，股份公司如雨后春笋般地兴起。在短短的20年里，仅在普鲁士，就创设了资本总额达24亿马克的295个股份公司，各种社会游资被大量集中起来投入工业生产。此前被投入到农业的资金也为这一潮流所挟而借助于国债、公司债等被转移到工业生产中，造成农业生产资金十分匮乏。而且这一时期，因德国农业开始迈入近代农业时期，所以更加需要大量的资金。在这种情况下，遂发生了史家所称的“农业金融恐慌” .[page]
从法律上看，引发“农业金融恐慌”的直接原因，是以抵押权为媒介向土地投资等没有安全和可靠的保障所造成的。因此需要对旧的抵押权制度进行根本改造 .而通过改造所要达到的目的，就是要调整社会资金的流向，使社会资金大规模地流向农业等。为此需要赋予抵押权和票据相同的流通性，并使抵押权在市场上辗转流通。这就要求必须摒弃抵押权的附随性，把登记和登记的原因行为分离开来，实行不动产所有权、抵押权等变动的登记的“形式的确定力”(formale Rechtskraft) ; 简化抵押证券和抵押权的移转手续;规定无记名式与白纸委任式抵押证券;给予抵押权取得人和票据取得人相同的保护;废弃实质审查主义，把涉及抵押权的事务交由专门的国家机构管理，以及完善不动产登记簿册等。
1867年12月，自由主义者的莱昂哈德(Gerhard Adolf Wilhelm Leonhardt，1815—1880)就任司法大臣。在他的努力下，时任司法部高级官员的弗尔斯特(Franz F0rster，1819—1878)于1868年作成了草案。以该草案为基础，1872年《普鲁士土地所有权取得法》被公布于世。该1872年《普鲁士土地所有权取得法》，因为是近一个世纪的普鲁士抵押权改革运动的总决算和最终成果，所以在德国私法的发展上具有重要意义，它是1896年德国民法典关于抵押权乃至整个不动产担保权的立法基础和立法蓝本，在德国不动产担保权法的发展上具有重要意义。
(二)梅克伦堡(Mecklenburg)的抵押权立法与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
先考察19世纪开始以后的梅克伦堡州的抵押权立法。
上文谈到，1872年的《普鲁士土地所有权取得法》在德国私法尤其是不动产担保权法的发展上具有重要意义。惟在法制史上，该法又是以19世纪肇端以后梅克伦堡州的抵押权立法为蓝本而制定的。鉴于二者之间的这种关系，在考察1872年《普鲁士土地所有权取得法》以前，我们有必要先回眸一下19世纪开始以后梅克伦堡州的抵押权立法情况。
19世纪开始以后的梅克伦堡，是尚未实现全国统一的四分五裂的德意志众多领邦中的一个，位于易北河以东，濒临波罗的海，同普鲁士北部地区接壤。这一时期的梅克伦堡，因此前未曾发生过农民解放运动，所以农民和土地贵族间的人身依附关系依然存在。在这样的封建农业国家中，抵押权制度诞生了。
(1)1819年的《骑士农场抵押权令》规定，所有的骑士农场均应纳入抵押权登记簿册进行登记。
(2)1829年的《城市账簿令》除了规定让与土地所有权时需要缔结“让与土地所有权的物权的合意”(Auflassung)外，还规定登记有创设权利的效力。[page]
(3)1848年经修正的《骑士农场抵押权令》规定了所谓“独立的物上负担”(selbstandige dingliche Belastung)制度。该制度区别于德国普通法上的抵押权的基本特征在于不具有附随性，故又称为“物上债务”(Realobligation)。该“物上债务”成为后来《普鲁士土地所有权取得法》规定土地债务(Grundschuld)的前身。“物上债务”，依登记而设定，通过注销登记而消灭。它可以化体为证券而在市场上流通。此外，《骑士农场抵押权令》除了规定不动产所有权和抵押权混同时得成立“后发的所有人抵押权”外，还规定了“原始的所有人抵押权”。按照“原始的所有人抵押权”，土地所有人可以在自己的土地上为自己设定不依附于债权的、仅以土地本身承担责任的不动产担保权 .
再考察1872年的《普鲁士土地所有权取得法》。
1872年《普鲁士土地所有权取得法》(EEG)的主要内容有下列各点：
第一，抵押权、土地债务的设定，不动产所有权的移转等，以登记为生效要件和作为公示手段。转让不动产所有权时，需要缔结让与土地所有权的物权的合意和进行登记 .
第二，因规定无论是让与不动产所有权或设定抵押权、土地债务，均以登记为生效要件，所以此前专为抵押权而备置的登记簿册(“抵押权登记簿册”)，现今却变成为公示全体不动产物权变动的不动产(土地)登记簿册。
第三，废除了既费时间也费经费的登记的实质审查主义，而改采登记的形式审查主义。按照《普鲁士土地所有权取得法》，移转不动产所有权，当事人双方需要有物权的合意。而所谓“物权的合意”，指当事人双方在登记官吏面前缔结让与不动产所有权的意思表示的合致，由登记名义人(不动产所有权的出让人)同意登记的意思表示，与不动产物权取得人申请登记的意思表示所构成，并明示它是与让与不动产所有权的原因行为(债权行为)相分离的无因的物权的合意。登记官吏只需审查该无因的物权的合意，而不必审查作为原因关系的债权行为，从而使登记程序得以简化。
第四，与1794年《普鲁士普通邦法》相同，1872年《普鲁士土地所有权取得法》也同样赋予登记簿册的记载以公信力。移转不动产所有权的登记及其效果，尽管可以被撤销，但在被撤销前，如第三人有偿且善意信赖登记簿册的记载而取得登记簿上的权利的，则取得的权利不受影响。所称“权利”，包括所有权、抵押权和土地债务等。且规定第三人的善意与交易行为的有偿性，是取得权利的要件。[page]
第五，除了规定依附于被担保债权的附随性抵押权外，也规定了无须有被担保债权即可成立的土地债务。1868年的《普鲁士土地所有权取得法》草案，只规定了没有附随性的抵押权(土地债务)。但在草案的审议过程中，这一点遭到了否定，认为应继续保留附随性抵押权(一般抵押权)，同时决定把草案规定的没有附随性的抵押权称为“土地债务”，从而建立起了一般抵押权与土地债务并存的不动产担保权体系。无论一般抵押权或土地债务，法律均使土地所有人以自己的土地来清偿登记簿册所记载的债务，担保权人可以请求债务人为给付，不为给付时可以强制执行其土地。一般抵押权与土地债务，是两种不同的制度：第一，土地债务的登记，无须表明有债务及有法律上的原因，而一般抵押权的设定登记则以被担保债权的先期存在为前提;第二，土地债务，可以以土地所有人的名义登记(即土地所有人可以通过登记而为自己创设一个原始的所有人土地债务)，而一般抵押权则否;第三，一般抵押权如不与被担保债权结为一体便不得被让与，而土地债务则可以单独让与。
第六，规定了提高不动产担保权的流通性的办法。为了提升不动产担保权的流通性，依照该法，不动产担保权将被化体为证券，从而可以通过移转证券的占有来转让担保权。此外，该法还规定了“土地债务证券”和“抵押证券”制度。
二、新担保权理论的提倡
我们已经看到，1872年《普鲁士土地所有权取得法》所规定的抵押权，与此前德国普通法上的抵押权(保全抵押权)是大异其趣，迥乎不同的。亦即，不依附于被担保债权的原始的所有人抵押权(土地债务)，和具有附随性的普通法上的抵押权(保全抵押权)是两种截然不同的制度。所有人抵押权，同传统民法的所有权和限制物权关系的理论是相悖的。而且，所有人抵押权的次序固定主义，同一般担保物权支配标的物的全体、且有不可分性的“担保权的不可分性”原则也是相冲突的。因此，所有人抵押权的出现，就为当时的人们重新思考不动产担保权的性质提供了契机，尤其是从对于它的性质的议论中，产生出了对于往后的德国民法学具有深远影响的“物上债务说”(Realobligation)、“换价权说”(Verwertungsrecht)和“价值权说”(Wertrecht)。
“物上债务说”，由梅迈贝姆(Victor von Meibom，1821—1892)所倡。他基于对梅克伦堡州的抵押权制度的实证分析，主张担保物权的性质为“物上债务”。依其见解，所谓“物上债务”，即以取得登记簿册所记载的金钱数额为内容的不动产担保权。因此不动产的所有人即是不动产担保权中负有支付义务的人。其支付特定金额的义务，仅以设定“物上债务”的不动产承担，此外的其他财产不属于责任财产的范围。亦即，不动产对于支付特定金额的义务，是以不动产本身的交换价值为最高限额的。[page]
以梅迈贝姆的这一学说为基础，基尔克(Otto von Gierke，1841—1921)进一步提倡有限责任的“物上债务说”(dingliche Schuld)。 “价值权说”，又称“换价权说”，由布雷姆尔(Franz Peter Bremer，生卒年月不详)所倡 . 他说，不动产所有权人对不动产有利用的权利和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权，既可以把不动产进行换价，也可以通过设定担保权的办法把不动产的换价权移转给他人。因此担保物权是换价权。移转换价权时，所有权人既可以移转标的物的全部价值，也可以仅移转其中的一部分价值，并可以自己保留优先的价值后再进行移转。
基于这些分析，布雷姆尔得出了如下的结论：担保权是担保权人把物予以换价而获得价金的权利，所以它可以为担保特定的债权而设定，也可以单纯地为特定的金额而设定。而且，所有人因可以自己保留一定比例的优先价值，所以所有人的优先权便产生了。所有人抵押权，正是因此而获得了认可的。布雷姆尔的这些论述，获得了相当多的学者的支持。 三、德国民法典 德国民法典第一草案的物权法部分，是由普鲁士上级法院的法官约霍夫负责起草的。关于抵押权，他完全是以当时的普鲁士抵押权制度为蓝本而设计的。正因为这样，可以说德国民法典的抵押权，主要是由1872年《普鲁士土地所有权取得法》的抵押权而化出的。惟关于不动产担保权的形态，约霍夫只规定了一种，即不依附于债权的独立抵押权-土地债务。在草案被提交到帝国国会时，认为未臻妥当，于是复增加规定了三种抵押权。这样，最后通过的德国民法典也就总共规定了四种不动产担保权形态：附随于被担保债权的保全抵押权(Sicherungshypothek)，以及作为土地债务之一种的定期金土地债务(Rentenschuld) .
这四种不动产担保权中，前三种是考虑到德国民法典制定当时，德国各地区有各种各样的担保权，并出于尽可能地照顾各地区抵押权的信用的实际情况而规定的;最后一种不动产担保权(定期金土地债务)，则是根据当时多数经济学者的意见并响应各农业团体的号召而于民法典第二草案上被追加规定下来的。这种不动产担保权，是由每年有相当收益的农地，定期向权利人支付一定数额的金钱，以作为获取融资的信用手段，故而是适合于农业信用的担保制度 .
第四部分 流通抵押权与现代抵押权论
一、 什么是“现代抵押权论”
“现代抵押权论”，即关于抵押权的现代化的理论，由日本学者我妻荣与石田文次郎教授所倡。这一理论，主要以德国不动产担保权所经历的“由保全抵押权而流通抵押权(投资抵押权)”的发展历程为据，认为不动产担保权，尤其是抵押权的现代化的、最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权，无一例外俱要经历这样的发展历程，故抵押权由保全抵押权而流通抵押权，乃是一个具有普遍性的、放之四海而皆准的真理，不可易移。易言之，流通抵押权，不仅是抵押权的现代化的形态，而且也是各国抵押权立法所孜孜追求的理想和目标。流通抵押权的本质，正在于它的价值权性质，此外也有不依附于债权而存在的独立性、次序固定和证券化特征等。[page]
二、“现代抵押权论”提出的社会背景
值得注意的是，我妻与石田教授之倡导“现代抵押权论”，乃是有其深刻的社会背景的。如所周知，我妻教授发表《债权在近代法上的优越地位》(1929—1931)、《资本主义与抵押权制度的发达》(1930年)，与石田教授发表《投资抵押权的研究》(1932年)时，正值日本第一次世界大战后社会生活发生急剧变化、史家所称的“反动恐慌”- “银行恐慌”(1922年)、 “关东大地震”(1922年)和“金融恐慌”(1927年)等接踵发生的时期。而且，因昭和5年(1930年)发生的所谓“昭和恐慌”和大地震，使众多企业的生产经营活动陷入了瘫痪、停滞乃至倒闭的局面。在这种背景下，为了克服眼前的危机，日本银行遂发行了数额巨大的特别融资。但结果却不能如期收回这些融资。造成这一局面的原因之一，是银行尤其是地方银行放出去的贷款的绝大部分，俱无流通性的不动产抵押权作为担保。基于收回日本银行的特别融资的目的的考虑，于是决定实行抵押权的证券化。昭和3年即1928年，旨在实现不动产抵押债权流动化的《抵押证券法》终于出台了 .关于抵押权的“现代抵押权论”，正是在这样的背景下出台的。
三、对“现代抵押权论”的评述 应当肯定，由我妻与石田教授倡导的现代抵押权论，确有其积极意义的一面。而且，较之于以确保特定债权的清偿为目的的保全抵押权，“现代抵押权论”者所称的流通抵押权之为抵押权发展的最高峰的见解，也有其积极的意义。惟有疑问的是，不动产抵押权之由保全抵押权进到流通抵押权，是否是一个普遍适合于各国抵押权发展的断语?质言之，各国抵押权的发展是否俱要经历这样的历程，抑或不经历这样的历程而径实行流通抵押权?这些问题，归纳言之，称为“抵押权的发展史观”。
前已谈到，“现代抵押权论”，是基于德国普鲁士地区的抵押权所经历的发展历程而提出来的，认为伴随资本主义的发达，抵押权必由担保债权实现的保全抵押权进到作为投资手段的媒介的流通抵押权。对此见解，早期的日本学者多表肯定。惟降至1960年代以后，学者乃提出了各种异议。最早提出意义的，是铃木禄弥教授。 铃木教授说，流通抵押权，是18世纪以后随着普鲁士农业的资本主义化而兴起的制度。以往利用“依附农民”的赋役劳动而经营“直营地”的封建领主，现今却因受英国资本主义经济的刺激，而次第卷入商品经济的大潮中。在农业迈向资本主义化的过程中，为了获得所需要的资金，于是以自己的土地供作债权的担保而获取融资，流通抵押权因此产生。可见，由保全抵押权而流通抵押权，对于资本主义呈异样发展形态的德国尤其是普鲁士来说，可谓是确属的当的。但对于资本主义典型形态的英国和法国而言，则难谓为正确。这些国家的抵押权制度没有经历这样的发展历程 .[page]
铃木教授的意见，随后次第在日本学者中传播了开来。例如，研究担保物权的学者慎悌次教授就明确指出：由保全抵押权而流通抵押权，虽说是德国抵押权发展过程中的重要特征，但不能据此断言它是抵押权的一般发展规律。从而，伴随资本主义的发达，抵押权必由保全抵押权而流通抵押权，也就不过是专门针对特殊的普鲁士的情况而发的议论，故不具有普遍性。而且，近年来，学者对德国、奥地利抵押权法所作的实证研究，也充分证明了这一点 .
论者认为，对于1960年代以来，以铃木教授为首的日本学者对于“现代抵押权论”的批判，应予以客观的评价。诚然，伴随资本主义的发达，抵押权必由保全抵押权而进到流通抵押权，是立于普鲁士抵押权的特殊发展过程所下的断语，但若从资本主义市场经济发达国家不动产抵押权发展的总的情况来看，这一断语似乎又有其合理性。盖近现代市场经济国家，经济上多采金融资本主义的经济构造。信用及其维持，是经济关系和社会总资本得以顺利周转和循环的必要条件，故称为信用经济时代。各国早期的抵押权，被认为是保全抵押权。此保全抵押权，需要以债权的存在为前提，因此又属于一种附属于债权的权利。但降至近代，抵押权的作用跃身一变，由此前之担保债权的实现，转到媒介金钱的投资，是为流通抵押权。此流通抵押权，是有产者进行金钱投资和不动产所有人获得金钱的媒介，亦即是诱导债权成立的一种法律手段，其成立不仅不以债权的先期存在为前提，而且正以促成债权的发生为其特点。故学者指出，在现今的资本主义市场经济发达国家，应是流通抵押权一统天下的时节。
第六部分 结语
如所周知，我国从清朝末年毅然决定改革传统中华法制而从欧陆、日本民法迄今已近百年。1929—1930年，国民政府制定公布中华民国民法虽说是主要继受了欧陆民法如德国民法典和瑞士民法典的规定，但关于不动产抵押权，却未取法该两国民法的规定，而是以当时的日本民法为蓝本，规定了保全抵押权制度。1949年新中国建立以后的一个相当长的时期，我国并无效力及于全国范围的、制定法上的统一的抵押权制度。1986年通过的《民法通则》及以此为基础而于1995年制定的《担保法》建立起了适应社会 。
