【摘要】物权优先效力存在的逻辑前提是权利冲突的存在，而判断权利是否存在冲突的关键在于正确的认识权利的客体和权能(内容)。只有正确理解了“物权的客体为物，并存于一物上的各个不同的物权客体虽然都是同一物，但是此时并存于该物上的各个物权的权能(内容)并不相同;债权的客体为给付行为，当债权客体给付为交付财物时该债权的权能为'请求债务人交付特定的财物'，此时债权的效力已经事实的及于了债的标的物”，便能发觉“物权优先效力”仅指物权优先于债权，而不包括物权之间的优先效力。
【英文摘要】Abstract: The logic premise of existence of “prior validity of real right ”is the existence of “conflict of right”， and the key to judge whether the “conflict of right ”existing is the correct understanding of the object of right and the powers and functions of right . The object of real right is tangible substance. Coexisting in a tangible substance ，the object of each different real right is identical， but this time the powers and functions of each real right (content) certainly not to be actually the same;the object of the creditor right is performance ，when the performance is payment ，the powers and functions of right is requesting the debtor to pay special property ，simultaneously ，the validity of the creditor right has attached to the subject-matter of debt .“Correctly understanding the thesis can find that ”prior validity of real right “only means real right prior to the creditor right，but not including prior validity between real right.
【关键词】权利冲突;优先效力;权利客体;权利内容
【英文关键词】conflict of right ;prior of validity ;object of right; powers and functions of right
【正文】
一、引言
物权优先效力是个热点问题。在民法理论界，关于物权效力的“二效力说”、“三效力说”、 “四效力说”都承认物权具有优先效力。[1]不过，近年来也有学者彻底否定物权具有优先效力[2](pp87-89)[3] (pp293-298)。在坚持物权具有优先效力的学者中，对于物权的优先效力所包含的内容，概括来讲也存在以下三种不同理解：(1)优先权是指物权优于债权的效力，仅限于物权优于债权。[4](p10)(2)物权优先权仅限于物权之间的优先效力。[5](p25)(3)通说认为物权优先效力不仅指物权优先于债权，也兼指物权之间的优先。[6][7][8](pp32-36)[9](p52)于我国大陆学界而言，对于物权优先效力的分歧主要集中于“一元说”和“二元说”之争，即物权优先效力是仅包含“物权优于债权”还是还包括“物权之间的优先效力”。[3] (pp293-298)对此，我国的两个物权法草案学者建议稿对物权优先效力所采的不同态度也能充分说明这一点。[1]无论是近年来学者们对物权优先效力否定性观点的提出，还是承认物权具有优先效力的学者间对物权优先效力的内容的不同认识，都表明理论界对物权优先效力的认识分歧很大，仍有必要对“物权优先效力”这一命题进行深入的探讨。[page]
在探讨物权优先效力之前，首先必须明确研究该问题的入手点。对物权优先效力持肯定论者认为“(物权优先效力)其基本含义是指同一标的物上有数个利益互相矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。” [10](p207)从此概念可以看出，肯定论者认为物权优先效力存在的前提是权利冲突的存在。而对物权优先效力持否定论者认为，并存于一物上的权利之间根本不存在利益冲突。[2](pp87-89)由此可知，物权优先效力是否存在的逻辑前提是权利冲突是否存在，而判断权利是否存在冲突首先必须对权利的边界进行科学界定。“权利边界以权利的主体、客体、权能(内容)三要素为构造骨架，其中又以客体、权能最为重要。客体是权利边界的龙骨，各式各样的权能由龙骨衍生。凭借对'客体'的准确定义与科学界分客体类别，权利边界有了可靠的逻辑起点，……权能描绘了主体对客体的利用空间，明确了权利边界的逻辑终点。” [11]也就是说，权利客体是权利边界的物质基础，权能则是主体对权利客体的利用空间，而权利的边界的厘清取决于对权利客体和内容的正确认识。因此，正确把握权利冲突问题的症结，就在于对权利的客体和权能(内容)的正确认识。本文将从正确把握权利的客体和内容入手，对“物权的优先效力”进行全面的辨析。
二、“物权优于债权”辩
持物权优先效力应包含物权优于债权论者认为，“(物权)优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的物成立物权时，则原则上物权有优先于债权的效力” [4](p10)：“同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。” [12](P97)对此，否定物权优先效力的学者有的认为“这一说法的前提是债权也可以直接设定于物上，然而这违背物权和债权的常识。虽然有不少人认为债权客体除了行为，也包括物和智力成果，但从债权的定义可知，债权和物并无直接联系” [2](p88);也有学者认为，所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。[13]总的来讲，否定论者否定物权优于债权的理由是：物权为一种对物权，其客体为物，而债权作为一种请求权，其客体为给付行为，物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁优先的问题。另外，对于物权人，其设立物权之初，本就是基于对实实在在的物上利益的信任，所以其选择了拥有对物的直接支配这么一种财产利益。而债权人，由于其在商业交易的过程中也许是为了获得其他的更多的预期利益，其选择了对人的信任，授予信用，所以其就只能享有对他人的请求权。如果说债权人，在既已授信于人之时，还能够直接的享有对物的直接支配，而无须承担任何信任风险，这其实是一种最为实在的不公正。[page]
笔者认为，物权优先效力应该包含物权优于债权。首先，对于物权和债权客体不同的问题，这里牵扯到一个基本的民法理论问题，即物权的客体是物还是行为，物权关系是人和人的关系还是人和物的关系。传统民法理论上对物权进行概念界定，总是强调物权是对物进行支配的权利，似乎给人一种物权的客体是物，物权关系是人和物之间关系的印象。这其实是一种误解。“严格的说，财产关系的本质不完全是人和物的关系，而首先应该是人和人的关系。” [14](p3)从某种意义来讲，任何财产权利关系都既可以说其是主体之间的关系，也可以说其是主体和客体之间的关系。对于债权，我们既可以说它是主体之间的关系，也可以说它是主体和特定的财产利益之间的关系。从债权为主体之间的关系来看，我们可以说债权的客体为“给付行为”;从债权为主体和特定财产利益之间的关系，我们又何尝不可说债权的客体为“特定财产利益”。对于物权，我们通常把物权定义为，“物权是直接支配特定物并排除他人干涉的权利” [2].我们从物权为“对物的直接支配”的角度来定义物权的客体，可以把物权的客体定义为“物”，如果我们换个角度，从物权为“排除他人干涉的权利”来看，又未尝不可说“物权的客体也是行为，物权的客体是他人的不作为行为，即物权人以外的任何人，都不能干涉物权人对物进行支配的不作为行为。” [15]我们知道，在谈论债权的客体是“给付行为”时，其实是从债权为主体之间的关系的角度入手的。而谈论物权的客体为“物”时其实是从物权为人和物之间的关系入手的。所以说，认为物权的客体是物，债权的客体是行为，并非在同一个层次上来讨论权利的客体。既然不是在同一层面上探讨，所以也就无法依此来进行比较从而得出物权和债权不存在利益冲突的结论。其次，从物权的内容和债权的内容来看，它们之间却是实实在在的很有可能会发生冲突。当债权的客体属于交付财物时，该债权的内容也便应该表述为“债权人得请求债务人在特定条件下交付该财物”，一旦债务人违背了约定未能交付该确定的标的物，其就应该承担债权法上的违约责任。与此同时，对该标的物享有物权的权利人得基于其物权对该物进行自由支配。于是，物权和债权的内容便有了冲突，于是也便产生了效力冲突。对此，有学者认为， “一般情况下，债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果给付属于交付财物，则会形成债权指向给付，给付指向标的物的格局。即'透过债务人的行为直接影响物的支配'.” [16] (pp26-27)所以说债权也不是绝对的不会和物权发生效力冲突。如果债权的给付属于交付财物，则此时债权“透过债务人的行为直接影响物的支配”。于是债权便和物权发生了效力冲突。有效力冲突就要有协调，就应该确立哪个效力优先。而在民法理论上通常认为物权能优先于债权实现，这便表现为物权优于债权。前面谈到的持否定意见者，之所以会在这个问题上出现不同的认识，一方面是其在权利客体上层次没有区分清楚;另一方面在权利内容上，其仅仅从抽象的层面认识到债权内容为请求债务人为特定给付，而未能具体的认识到在债权客体为交付财物时，该债权的权能为“请求债务人交付特定的财物”，此时债权的效力已经事实的及于了债的标的物了。[page]
对物权优于债权持肯定论者认为，物权优先于债权应包括：1、所有权优先于债权。2、用益物权优先于债权。3、担保物权优先于一般债权。[1]对此，笔者也认同这种分类。下面笔者也将从这三个角度，对物权相对于债权的优先效力进行具体的探讨。
1、所有权有优于债权的效力。我们以“一物二卖”为例，有很多学者并不承认“一物二卖”能够体现出物权有优先于债权的效力。有学者认为，“一物二卖”时，仅仅表明先履行完毕的债权优于未履行的债权。[13]也有学者认为，在“双重买卖”中应由“物权变动规则”而不是物权优先于债权来解决所有权的归属。[3](pp293-298)笔者认为，在“一物二卖”中还是可以体现出来物权相对于债权的优先效力的。持否定论的学者其实都存在一个思维定视，他们之所以不承认“一物二卖”能体现出物权优先于债权的效力，是因为其都认为在“一物二卖”中具有优先效力的所有权是指债权得到了履行的那个债权人基于其债权的履行所获得的那个所有权。如果，拿这个所有权和其他债权人的债权相比，的确不好说谁优先于谁。虽然说，当债权客体——给付，为交付财物时，此时债权的效力已经事实的及于了债的标的物。但是，这个结论的成立应该具备一个前提条件，那就是要求该标的物仍然存在。如果，该标的物已经灭失或者已经被其债务人处分，那么这时原债务人其实已经构成违约了，于是，当事人之间便产生了一个违约之债，原债权债务关系事实上已经消灭。新产生的违约之债的效力只能是请求债务人承担违约责任，而不再及于该已经被处分了的标的物了。所以说，债权得到了履行的那个债权人基于债的履行取得的那个所有权是一个完全的所有权，并不会和其他债权人的债权发生冲突的，因此也就不存在谁优于谁的问题。既然如此，那么在“一物二卖”中又是如何体现出所有权优于债权的呢?笔者认为，在“一物二卖”的情形下至少能表明，物的原所有权人的所有权优于债权。因为，其第二个债权契约能够得以有效成立的前提是物的原所有人的所有权优先于债权人的债权。虽然物的原所有人，已经和他人约定了某物成立为债权的标的物。但是，因为该约定只具有债权法上的效力，所以物的原所有人可以基于其所有权再次自由处分其物。即使物在尚未交付之前，原所有人也同样可以选择向其中任何一个债权人履行交付。即使最终被认为构成违约，其也只需承担债权法上的违约责任，完全不影响其对自己的物权的自由行使。所以，说在“一物二卖”的情形是可以体现出所有权对债权的优先效力的。其实，所有权对债权的优先效力是广泛存在的，并不限于“一物二卖”的情形。当债权客体——给付，为交付财物时，该债权的权能为'请求债务人交付特定的财物'，此时债权的效力已经事实的及于了债的标的物了。同时，该债权标的物的所有权人的所有权的效力也及于该物，这时，物权和债权便有了效力冲突。由于所有权为支配权能现实的支配该物，而债权只是一种请求权，所以所有权便可以优先于债权实现。这便表现出所有权优于债权。[page]
2、用益物权有优先于债权的效力。用益物权优先于债权是指某特定物虽已为债权给付之内容，如买卖、赠与或者借用的标的物，但该物上如有用益物权存在，则无论其物权成立在债权发生之前或之后，物权均有优先于债权的效力，债权人不得对物权人请求交付或移转该物，也无权请求除去其物权。[8](pp32-33)有学者认为，债权人只能向标的物所有人提出请求，而不能向用益物权人提出给付请求，也无权请求用益物权人排除用益物权。因此，债权并不会和用益物权发生冲突，并认为这不是物权优先效力的表现。[6]笔者认为，这种认识有失偏颇。如果某物已为债权的给付标的物，然后再在该物上设立一个用益物权，这时债权人的债权及于请求债务人交付一个没有限制的所有权，而用益物权及于对该物的某种使用利益的排他性支配，此时便会出现效力冲突。又因为用益物权能够直接支配其物，所以债权人请求交付一个完全的所有权将成为不可能。于是，便表现为用益物权优先于债权。用益物权优于债权的另一种表现形式是，当某债权的给付标的本就是用益物权如土地使用权时，此时用益物权优于债权就表现得和所有权优于债权相似。例如在“土地使用权的双重转让”中，第二个债权能够有效成立的前提是土地使用权具有优先于债权的效力。否则，双重转让的协议就无法达成。最后，土地的地上权人之地上权优先于土地借用人的债权，也能体现出用益物权优于债权。比如，甲借某地给某乙无偿使用(使用借贷)在甲在该地上设定地上权与丙的情形，丙亦得向乙请求返还。[17](p71)
3、担保物权有优先于债权的效力。以抵押权为例，对于“抵押权优先于一般债权”持肯定论者认为，对于特定的抵押权标的物，一般债权人请求以该物清偿债务时，对该物享有抵押权的抵押权人有权排除一般债权人就该特定担保物受偿债权，只有在抵押权人所担保的债权实现以后或抵押权实现以后，如果该抵押物仍存在或仍有剩余价值时其他债权人才可以请求就该抵押物的剩余价值受偿。这便体现出抵押权优先于一般债权。否定论者认为，“实际上，就学者使用'担保物权优先于债权'这一表述的本意来说，不过是想表达'就特定之物，有担保物权担保的债权应当优先于无担保物权担保的债权受清偿'的意思而已，故此处所谓'优先'应当是指债权相互之间的优先实现问题，也即是两个性质相同的债权相互之间的比较，而非担保物权与债权之间的比较。” [3] (pp293-298)笔者认为，这种观点其实是误解了担保物权优先于债权的根本含义的。以抵押权为例的担保物权，是指债权人为了使其债权的实现更有保证，其和债务人或其他愿意为其债权提供担保的第三人约定，“当债不履行时债权人得对抵押物行使一定的支配权，就其变价所得的价金优先受偿。”为了使这个约定具有公示力，抵押关系双方当事人，往往按照法律的规定履行一定的登记手续。在这里其实非常清楚，抵押权的设立过程其实就是一个物权的创设过程。抵押关系双方当事人设立抵押担保的那个约定，其实就是一个物权合意，而履行登记的行为就是物权行为中所要求的“法定形式”。因为这里面存在一个完整的物权行为，因此也就在当事人之间形成了一个物权法律关系，所以也就产生了一个抵押权。这个抵押权的内容为，“当债不履行时，原债权人可基于其抵押权对抵押物行使一定的支配权，就其变价所得的价金优先受偿”。所以说，“当债不履行”的情形发生时，一方面作为担保物权的抵押权具有了对其客体的现实的支配力，另一方面原来那个主债权并没有消灭。在这里便出现了一个权利的竟合，此时债权人就拥有了一个选择权。其可以选择行使原来那个主债权，也可以选择行使现在这个抵押权。如果其选择行使抵押权便能优先于一般债权实现，这就体现了物权的优先效力问题。这在企业破产清算程序中表现地较为明显。在企业破产清算时，债权人会议的组成中，设立了担保物权的债权人只有当他放弃优先受偿权时，其才可以参加债权人会议。也就是说，只有当其放弃了抵押权，选择原来那个主债权时，其才是债权人，否则其就只能是物权人，只能基于物权的支配力要求对其享有担保物权的抵押财产行使别除权，从而表现为原债权的优先受偿。如果其放弃抵押权，加入债权人会议便不能优先于一般债权实现。所以说抵押权优先于一般债权，也可以体现物权优先效力的表现效力。[page]
三、“物权之间的优先效力”辩
对“物权之间的优先效力”持肯定论者一般认为，物权之间的优先效力是指并存于一物上的可以相容的物权之间实现上的先后顺位。因为，只有物权才发生设定在先的物权优先于设定在后的物权问题 ，债权则不发生这样的问题。并存的债权之间不存在先后 ，债权人平等受偿 ，因而显示了物权与债权的不同特性。[9](p52)所以他们认为物权之间应该也存在效力优先问题。对此持否定态度者很多，有学者认为相容物权何者能优先实现是物权排他效力的一种表现;[1]也有学者认为在先物权优先在逻辑上就有错误，其必然导出在后物权无优先性或某些物权无优先性的结论。[18](pp401-402)
笔者认为，并存于一物的物权之间不存在谁优先于谁的问题，因为物权之间根本就不会产生效力冲突的。虽然只有物权才发生设定在先的物权优先于设定在后的物权问题，但是这里物权之间在实现上所存在的所谓的“物权优先效力”，只不过是物权顺位的代名词。这种顺位，是一种自然的逻辑顺位，而非效力冲突而生的权利之间的效力强弱顺序。我们仍然从对权利的客体和内容的认识入手来分析，物权的客体为物，并存于一物上的各个不同的物权客体虽然都是同一物，但是此时并存于该物上的各个物权的权能(内容)并不相同。并存于一物上的各个物权的内容不同，也就决定了物权之间不会产生效力冲突，所以也就不存在谁优先于谁的问题。至于为什么物权的内容之间不会产生效力冲突，下面笔者将对其进行一些理论上的探讨。
首先，物权之间不会产生效力冲突的原因在于，对物权内容的边界进行清楚地界分无论是在制度层面还是在操作层面都有可能。从制度层面来看，物权内容之边界能够得以构建得非常的清晰的原因在于物权法定原则。物权的种类和内容严格法定，这就使得法律对并存于一物的数个物权内容的边界进行确切的界定成为可能。而债权由于任由债权人自由创设，法律要想将可能产生的各种情形都纳入其考虑范围，往往是力有不及。所以，在制度层面能够允许债权之间甚至债权和物权之间的冲突出现。但是一般物权之间不会出现效力冲突。从实际操作层面来看，物权之间不会产生效力冲突的另一个重要原因，也在于物权的公示原则。由于物权变动在外界能够得知，立法将物权的内容之间的边界划定的非常清楚，才具有现实的意义。对于缺乏公示手段的债权，即使立法将其边界界分得非常明确，但其在现实层面上也不具有操作性。由于债权的设立和变更不为外界所知，所以现实当中根本无法避免前后不同的权利之内容出现重叠从而发生冲突。例如，在一物二卖的情形下标的物尚未交付时，两个债权的内容完全可能基本一样，因为债权缺乏公示手段，他人事实上难以得知该物是否已成为其他债权的给付标的物。而一旦标的物所有权已转移后，由于权利的变更已经公示，原权利人就很难再次将该物之所有权移转给第三人。[page]
其次，并存于一物的物权之间的内容不会产生冲突的原因还在于物权的排他性和支配性。物权的排他性决定了在物权在设立之际只有内容不相冲突的权利才有可能并存于一物。所谓 “在先物权优于在后物权”，并非是因为先后成立于一物的物权之间存在内容的冲突，且先成立的物权效力较强所以其能够得以优先的实现。从本质上讲，在先物权之所以能够取得优先的实现，是因为在后物权在设立之时就已明确其内容以不和在先权利相冲突为必要。至于“定限物权优先于所有权”，原因也同样在于所有权人在设立定限物权之时自愿使其所有权接受定限物权的限制，使得定限物权能够优先于其所有权实现。由此可知，在物权设立之时，由于物权法的规定各物权人其实已经就并存于一物上的物权在实现上的顺位做出了具有物权法意义上的默示的约定，并存于一物上的物权之间是不会存在效力冲突的。也有学者认为，虽然物权的排他性决定了物权在设立之时相互间是不会产生效力冲突，但是在设立之后实现之前由于现实情况的变化使得并存于一物的各物权无法全部实现时，就有可能产生效力冲突。对此，笔者认为，物权的支配性决定了物权在实现时也不应该存在效力冲突。如果因为种种法律事实的出现，使得有些物权甚至面临无法实现的局面，那么，我们就要审视那个不能实现的物权是否还存在的。我们很难说一个无法实现的物权，其为法律所保护的利益在哪里。因为物权的要义告诉我们，物权乃对物的直接支配。作为支配权，权利人权利的行使无需他人的协助(积极的作为)，非权利人只需尊重其权利的存在而不干涉权利的行使就已足?。对于一个可自主决定是否行使的权利却无法实现这不能不说是一个自相矛盾。所以说，对于这么一种权利只要其尚还存在，即不被他人侵害(侵权行为)，也不因自然原因而消灭(事实行为)，当然也不被权利人所处分(法律行为)其就不可能无法实现。如果一个支配权最终没能够得以实现，可能的原因只能是基于上面的三种事由使得该权利事实上早已灭失，只是权利人自己还不知道它是什么时候跑掉了。为什么会出现一个权利其实已经不复存在了，而权利人还尚未意识到自己手中的东西已经不见了，原因在于法律事实的错综复杂性。包括，自然现象，时间的经过以及市场变化等等通常很难为人们所认识到的客观事实，都很有可能成为法律上的事实，从而引起法律关系的变化导致权利的得丧。所以在认识“权利效力冲突”的问题上，我们应该从法律事实出发，认真分析法律关系的变动，深入思考，避免从表象入手，为解决问题的方便而对民事权利的强弱进行区分。[page]
再次，并存于一物上的物权内容之间不会产生冲突还与设立新物权的法律事实产生的法律效力有关。比如，在一物上设立一个抵押权，抵押权的设立之事实，一方面使得抵押权人获得了一个抵押权，另一方面使得原物的所有人的所有权发生了变化，设立了抵押权的物的所有权之行使已经受到了抵押权的限制。而如果某物成为某一债权之给付标的物，此时原物所有人的所有权却仍可以自由行使，并未受到以该物为给付标的物之债权的限制，因为此时设立债权的这个法律事实所引起的法律后果只有债权法上的意义，还不足以产生物权法上的效力，影响到物权人自由行使其物权。从这两个例子中我们可以看出，这里存在两个法律事实，一为设立新物权的法律事实，一为设立债权的法律事实。同为法律事实却有着不同的法律效力，设立物权的法律事实能够产生物权法上的效果，新物权成立的同时原物权内容同时受到了限制，这便使得物权之间权利冲突在物权设立之时便成为不可能，所以物权之间也就不存在谁优先于谁的问题。而设立债权的法律事实由于只能产生债权法上的效果，于是新权利的设定并不意味原物权受到了拘束，如此以来物权和债权的冲突在权利设立之时就成为可能了，要想协调权利冲突，就必须明确实现上的先后顺序。
主张物权之间存在优先效力的学者认为，物权之间的优先效力包括“在先物权优于在后物权”和“定限物权优于所有权”两种情形。[7]对此，笔者也将对这两种情形中，所谓物权之间的优先效力，做出否定性分析。
1、所谓的“在先物权优于在后物权”，并不是物权优先效力的表现。对于“在先物权优于在后物权”，学界探讨得最多的恐怕是并存于同一物上的多个抵押权之间的优先效力问题。由物权的排他性可知，并存于一物上的各抵押权，至少在设立的时候是不存在冲突的。如果在抵押权设立之后实现之前，抵押物的市场价格发生变化或者是因其他原因致使抵押物的价格减损或灭失，从而使并存于一物的数个抵押权无法同时实现，这时各抵押权之间是否就出现了效力冲突呢?对此，孟勤国教授认为，“多个抵押看上去设立于同一标的物，其实，后设立的抵押标的实际上是前次抵押所剩余的余值，而非前次抵押的财产价值，从这个意义上多个抵押权也是设立在不同的标的之上。” [2](p90)孟勤国教授在这里所讲的标的，其实指的就是物权的客体，因为其将物权客体本就认定为“一定的财产利益” [2](81)。孟教授认为，由于其标的不同，所以前后不同的抵押权之间不存在利益冲突，因此也就不存在“谁优先于谁”的问题了。应该说孟教授的论述是非常有力的，但是由于其在物权客体认识方面突破了传统理论对“物权客体为物”的论断，而他的这种论断没有得到学界普遍认同，尤其是尚未得到现行法的认同，所以由他的理论推出的结论在我国现行法律的筐架下是没有解释力的。若沿着孟教授的逻辑往下推，就会发现：既然前后两个抵押权的标的为该同一抵押财产的不同的价值部分，那么当抵押物因种种原因价值减损，此时应该是各部分的价值同比例减损，只要该抵押财产最终的价值不为零，从理论上来讲直到最终实现抵押权之际，前后两抵押权的客体应该还是实实在在的存在。依孟教授的理论，到最后只要该抵押财产的价值不为零，各个抵押权都应该在其自己的标的范围内并行不悖的获得实现，这才能体现出物权的支配性。而我国现行法律却认为在这种情况下，设立在先的抵押权能够优先于设立在后的抵押权实现，如此一来似乎反而证实了， “先设立的抵押权优先于后设立的抵押权”。所以说孟教授的观点在现行法律体系下没有解释力。笔者认为，在探讨这个问题时，如果要想真正的使自己的论断具有说服力还是应该从传统民法理论入手。其实，这个问题的症结还在于对物权客体和内容的不同认识上。传统民法理论认为，并存于同一物上的各个抵押权的客体还是应该指该抵押物，只是各抵押权的内容并不相同，设立在后的抵押权的内容以不和前位抵押权相冲突为必要。在此，对设立在后的抵押权的内容的限定，其实就暗含有在后抵押权实现时应劣后于在先抵押权的这么一种事先的安排。所以并存于一物上的抵押权之间是不会存在利益冲突的。如果由于种种的原因导致该抵押财产的价值减损，那么该价值减损的法律事实所产生的法律后果，就应该是首先使得后成立的抵押权的支配力所及于的那部分价值减损以至灭失，从而使后成立的抵押权减损或者消灭。在后设立的抵押权的减损或灭失，客观的便表现为，在后成立的抵押权所担保的债权不能实现或不能全部实现。所以说在抵押权并存于一物的情形，并不存在“在先权利优先”的问题。[page]
所谓的“在先物权优于在后物权”的再一个典型例证是指“并存于同一物上的两个地役权如汲水地役权在实现上的优先效力问题”。这其实也同于上面关于抵押权并存的情形。对于汲水地役权我国民事立法没有相关的规定。但是日本、意大利等国的民法典中有明确的规定。《日本民法》第285条规定“于同一供役地上设定数个用水地役权时 ，后地役权人不得妨碍前地役权人用水。” [19] (p52)在这里法律对于后设立的地役权的权能的规定，事实上是非常的清楚的，也就是说在后的地役权的设立也是存在一个潜在的条件的，那就是设立在后的地役权的内容以不与在前地役权相冲突为必要。如此，我们便可以知道两个地役权之间本就不存在冲突，当然也便不存在所谓的“谁优先于谁”的问题。
所谓的“在先物权优于在后物权”的另一种表现便是“设立在先的物权压制设立在后的物权”。通常认为，“抵押权设立后，在同一土地上再设立地上权而有害抵押权时，抵押权实行时可请求将其除去是” [8](p33)，为设立在先的物权压制设立在后的物权的一个典型例证。这其实也不能体现出设立在先的物权优先于设立在后的物权，在这里设立在后的物权本身就附有条件，后设立的地上权只有在先前的那个抵押权不行使时才能实现，如果设立在先的抵押权行使了，在后的那个地上权就不能实现。因此，“设立在先的物权压制设立在后的物权”并非物权优先效力的体现。
2、所谓的“定限物权优先所有权”，也不是物权优先效力的表现。民法学界通常认为，同一物上既有所有权又存在定限物权时“定限物权优先于所有权实现”为物权优先效力的一种具体表现之一，是“前权优于后权”的例外。笔者认为“定限物权优先”，并非物权之间优先效力的表现。对于所有权，其权能通常表现为，占有、使用、收益和处分的集合。每一种权能表明着权利人为某种行为的可能。但是并非权利人在任何情形都能完全实现每一种权能。尚且不论权利人权利受限的情形，即使所有权完全，所有权人也不可能同时实现收益和处分的权能。所有权人一旦行使了其中的一项或几项权能就意味着，其很有可能将无法行使其它几项权能。所有权权能行使通常是通过构建不同法律关系来实现的。设立定限物权，其实也就是所有权人构建的一种行使其所有权权能的方式。“主体之间的法律关系架起了权能分离的桥梁，权能分离又蕴含了创设新权利的契机，其中新权利(limiting right)起着限制原权利(limited right)的作用，如果新权利和原权利发生冲突，新权利处于优先地位。这一优先法则确立了两项权利之间的清楚边界，消除了他物权和不动产所有权之间潜在的冲突，并成为二者和谐相处的保障。” [11]的确，定限物权在客观上确实表现为能够优先于所有权实现，但是定限物权相对于所有权的优先是当事人之间自由意志的表现，而并非基于权利冲突的存在，法律对该种相互冲突的权利进行协调的结果。所以说，定限物权优先实现并非物权优先效力的表现。[page]
四、结语
最后，笔者必须交代清楚，以上的辨析完全建立在法的形式合理性这么一种理想的模式上。然而在现实层面，权利的边界构造手段未必完全有效，法律规则也不见得非常的科学，法律的解释也免不了受到主观偏好的影响，[11]所以在实践当中对于以上结论是时有修正的。对于物权优先于债权来讲，由于法律时常掺杂价值判断，所以法定优先权虽为债权，却能够得以优先于物权实现。至于物权之间，也并非绝对不会有效力冲突。以抵押权为例，由于法律制度的欠周延，未经登记的抵押权通常不能取得完全的物权效力，此时未经登记的抵押权之间，或未经登记的抵押权和已经登记的抵押权之间就会可能产生效力冲突。另外，法律对物权变动模式的构建也未必合理，物权变动的公示制度常常存在缺陷。对我国现有的不动产登记制度而言，由于登记机关不统一，登记方式也欠科学，所以登记错误时有出现;于动产而言，交付作为公示方式本身就存在着先天的不足，“指示交付”的存在往往使得动产物权变动的公示几乎失灵。由于上述物权公示制度的诸种缺陷的存在，于是便出现了，并存于一物的物权之间也会产生界限不清，效力冲突。但是，这里所讲的物权之间的效力冲突，不同于从法的形式合理性角度所讲的作为一项原则的“物权优先效力”中所指的效力冲突。
【注释】
[1] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》第8条;王利明：《中国物权法草案建议稿》第7条。梁稿中坚持“一元说”，而王稿坚持“二元说”。
[2] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》第2条。
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