六、与其它请求权之关系
(一)抵押权之保全请求权 抵押人之行为有害于抵押物或其价值时，依民法第八七一、八七二条规定，抵押权人有抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原状或增加担保请求权，已如前述(三部分参照)。是抵押人之行为(包括作为、不作为)，如已构成抵押权之妨害时，抵押权人对抵押人不仅有抵押权之保全请求权，且亦有抵押权之物上请求权(抵押权妨害除去及预防请求权)，两者应认系居于竞合之关系(注二八)。
(二)抵押权之侵权行为损害赔偿请求权 抵押权之妨害若已致抵押物之价值不足清偿担保债权，且妨害行为并已符合侵权行为之要件时，抵押权人即有侵权行为之损害赔偿请求权，此际亦生与抵押权物上请求权竞合之问题(注二九)。惟有认为抵押权之损害如系因抵押人之行为所引起者，乃违反其价值维持义务，是应以抵押权保全请求权为其优先适用之保护手段，仅于该项请求权不能适用时，方得依侵权行为请求损害赔偿(注三十)。又抵押人依法将抵押物供第三人用益之情形，乃其用益权之行使，故应无故意或过失不法侵害抵押权之可言，此在第三人之用益权嗣经执行法院除去，依上述日本实务之见解，可能构成抵押权之妨害者亦同，因之，于此项情形通常不会发生侵权行为竞合之问题。准此以观，我国上述否定侵权行为之实务见解，应属正确。
(三)抵押权人就抵押物所有人物上请求权之代位权
日本平成十一年之上述判决，于第三人之不法占有产生可评价为抵押权侵害之状态时，承认抵押权人可代位行使抵押物所有人(即抵押人)对于第三人之所有权物上请求权，以除去该第三人不法占有之侵害。此外，又认抵押权人亦可直接对不法占有抵押物之第三人，行使抵押权除去请求权以排除抵押权之妨害，已如上述，是抵押权人之此两项请求权即处于竞合之地位。然抵押权人之上述物上请求权代位权如何能满足民法第二四二条(日民四二三)所定之要件，尚有进一步分析之必要，尤其在我国实务上还未承认抵押权具有物上请求权之情况下，所有权物上请求权代位权之利用，于抵押权之保护更见重要性。
债权人之代位权依民法第二四二条规定，系指债务人怠于行使其权利时，债权因保全债权，得以自己之名义，行使其权利而言。日本民法第四二三条第一项代位权之规定与我国民法同。抵押权如欲利用此项代位权制度以受保护，基本上所涉及者乃抵押权人与抵押人(包括物上保证人、抵押物第三取得人)间有如何之债权可受保全，且有保全必要之代位权行使要件问题。按本判决认为抵押权人所保全之权利乃抵押物适切维持、保存之请求权，详言之，第三人之不法占有如已系抵押权之妨害时，抵押权人为导正此种状态，基于抵押权之效力，对抵押物所有人即有得请求其适切维持、保存抵押物之请求权。日本学说上对此项抵押物之适切维持保存请求权(奥田昌道法官补充意见称之为：担保价值维持请求权)虽大抵上均予以承认，其根据何在则非无争议(注三一)，然于我国似可自民法第八七一、八七二条规定导出，已如前述(见三所述)，抵押权人对抵押人有抵押物之担保价值维持请求权，应可肯定。[page]
担保价值维持请求权既系因民法第八七一、八七二条规定而生，自属抵押权效力之一种，又抵押权是支配抵押物之交换价值，抵押权之实行固为实现其交换价值之最具体表现，但抵押权对抵押物价值之支配绝非以该时点为限，而是自抵押权设定时至抵押物换价时，继续与不断之支配，此实为抵押权之物权性质所当然。因之，此项请求权于抵押权成立时即已发生，且属物权性质之请求权，并得请求为一定之作为。然因其行使对象以抵押权之设定人或其继受人，或抵押物之取得人为限，与物上请求权可对所有之妨害行为人主张者不同，故非物上请求权(注三二)。
本判决因认为保全之权利系抵押物之价值维持请求权，故可避免抵押权人与物上担保人间无债之关系存在，致欠缺保全对象，以及抵押人应否以陷于无资力为必要，而不符代位权行使要件之问题。且因抵押权已处于实行以及抵押物拍卖执行程序中之状态，而第三人之不法占有抵押物又已达于可评价为妨害抵押权之程度，然抵押人却怠于采必要之行为以排除此种侵害，此际自可认有保全前述价值维持请求权之必要。易言之，抵押权人得行使代位权之时期，应以抵押物因实行抵押权而在拍卖之执行程序中为限(注三三)，可见系以抵押物在拍卖执行程序中，仍有第三人不法占有抵押物又已达于可认系抵押权之妨害时，作为有无保全必要之考量因素。其次，因保全之权利是物权性质之请求权而非债权，故仅能类推适用民法第二四二条之代位权规定(注三四)。又本判决及学说认为抵押权人所代位行使者乃抵押人对不法占有人之所有权妨害除去请求权，或系因第三人不法占有抵押物已构成抵押权之妨害，而抵押权人为保全抵押物价值维持请求权既在求去除是项妨害状态之故。然就我民法言，抵押权人代位行使之抵押人所有权物上请求权究为何一请求权，应视第三人侵害抵押物之状况如何而定。例如于第三人仅系占有抵押物者，应系抵押人(抵押物所有人)对该第三人之所有物返还请求权，于有以占有以外之方法妨害抵押权者(例如在抵押土地上建有建筑物)，则亦可包含抵押人之所有权访害除去请求权。
抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权时，可否请求将抵押物交付其占有?本判决予以肯定之答复，并以此种占有系以替抵押物所有人管理抵押物为目的，奥田昌道法官补充意见遂称之为管理占有。按债权人就一般金钱债权行使代位权时，通说及实务均认债权人有代位受领之权，此在请求交付特定物之情形亦同，盖债权人之代位权性质上本既属债权人之管理权之故。我国通说及实务亦采相同见解(注三五)。本判决本诸相同旨趣认抵押权人得请求交付其占有，自属有据。此实因抵押物之拍卖执行程序乃实现抵押权人权利之必要手段，为确保该程序之顺利进行，确有其需要，例如抵押人行方不明或抵押物交还占有之执行程序，抵押人不愿出面声请，致无法期待受领抵押物之占有，甚或第三人之不法占有抵押物正系抵押人本身行为所招致，故于其受领抵押物之返还后，极有再度任由第三人占有之可能时，即属其中之适例(注三六)。又抵押权人之此种占有仅系以替抵押人管理抵押物为目的，故与抵押权无抵押物占有权能之本质，应解为尚无抵触。再者，抵押权人之占有既为管理占有，是抵押权人对抵押物仅于维持必要范围内，始得为使用(强一一三、七八参照)。且本于代位权之行使乃干预债务人权利之行为，抵押权人行使代位权，代为保管抵押物，自应以善良管理人之注意义物为之。至因管理所生之必要费用，虽系先由抵押权人支出，然抵押权人代位权所保全之权利乃抵押物之价值维持请求权，在我民法而言可认系因第八七一、八七二条规定而生，已见前述，故因此所生费用，当可适用第八七一条第二项规定，由抵押人负担，并列入担保债权范围优先受偿(注三七)。[page]
于抵押权受第三人不法占有抵押物之妨害时，本判决既已认抵押权人对第三人得直接行使抵押权妨害除去请求权，是于此之外，有无认抵押权人并得代位行使抵押人对第三人之所有权物上请求权之必要，学说上非无争议。然由于两请求权之构成要件不仅有所不同，且就能否请求将抵押物交付抵押权人占有之请求权行使效果而言，于本于抵押权妨害除去请求权请求时，若采肯定见解既有疑义，承认抵押权人有代位权即有其实益。尤其在我国，因实务上不认抵押权有物上请求权，以抵押权人代位行使抵押人之所有权物上请求权，来弥补抵押权保护之不足，其必要及实益性，殆无争议之余地。惟我国最高法院上开判决系以经除去地上权而仍占有抵押物者，因非无权占有，抵押人对之尚无所有物返还及所有权妨害除去请求权，遂否定抵押权人之代位权。然此项见解非无检讨余地，已如上述，果尔，日本上开判决及学说之见解，自足供我国重新研讨抵押权人应有此项代位权之重要参考(注三八)。
(四)与强制执行法第九九条之关系
第三人在抵押物查封前，无权占有抵押物若已不争执者，或不动产抵押后，始成立之地上权、永佃权、地役权、典权及租赁关系，经执行法院除去后拍卖(民八六六)者，依强制执行法第九九条第二项规定，执行法院应解除其占有，将拍卖之抵押不动产点交于拍定人或承受人。是抵押物拍定前，抵押权人是否有依抵押权物上请求权排除此等人之占有之必要，此正为 我国最高法院上述判决所面对之争点问题。基于下述理由，吾人采取肯定之看法。
按抵押权所支配者乃抵押权成立时，依抵押物当时状态所得支配之交换价值，故于抵押权实行时，若有与抵押物当时状态不同之情形存在，而此种情形如为抵押物正当用益之结果者，固属抵押权人所需承受之风险，然若已逾此范围时，其因此影响之抵押物交换价值，则非抵押权人所应承担，盖已属抵押权之妨害，于抵押权实行时，第三人之无权占有即为其适例。不仅如此，依民法第八六六条规定，不动产抵押后所成立之地上权或其它权利，于实行时影响抵押权者，抵押权人得声请法院或由法院依职权予以除去，此际被除去权利者若仍占有抵押物时，自应与抵押物之无权占有作相同之评价，盖其足以影响抵押物价值之程度实属一也。而是否排除此项无权占有固与抵押物之拍定人或承受人权益攸关，然将因此反映于其出价，进而影响抵押物之价值，殊无待赘言(强七七Ⅰ?、七七之一、八一Ⅱ?参照)。是若必解为于拍定后始得解除被除去权利者之占有，则与司法院释字第三0四号解释理由所谓民法第八六六条但书意旨乃在「使抵押权人得依抵押权设定时之权利状态而受清偿」云云，似未尽相符，且有为德不卒之憾。易言之，民法第八六六条之设，确有调整抵押权与用益权间利害关系之重要功能，故成立于抵押权之后之用益权，一旦于抵押权实行时被评价为影响抵押权，其调整之道非仅在将之除去，以之作为拍卖条件而已，更应排除其占有，恢复抵押权成立时之状态，方能贯彻其调整之意旨，维护抵押权原来应支配之交换价值。[page]
其次，强制执行法第九九条规定，确有助于拍卖程序之顺利进行及抵押物价值之提高，然若因此谓被除去权利者或无权占有者占有抵押物之状态，不致影响抵押物拍卖之出价，证诸实际，若非缘木求鱼，亦属百中难得其一，尤其如我国最高法院上开判决所示，若确如抵押权人所言，抵押土地上已有十六栋建筑物，其拆除所需之劳费势必反映于抵押土地之投标出价，殆属当然。况抵押物查封前之无权占有需已无争执者，始得将拍定之抵押物点交，如遇有争执者，其必影响抵押物投标之出价，亦属当然，此际，赋予抵押权人于实行抵押权时，事先排除之权利，为实现抵押物应有之价值，亦属合理及必要。
日本民事执行法不仅设有与我国强制执行法地九九条相类之不动产交付命令规定(日民执一八八、八三)，且另有为拍卖之保全处分(同法一八八、五五)及为买受人等之保全处分(同法一八八、七七)之规定，实务上均予以利用，以作为无权占有对抵押权妨害之排除对策(注三九)。于日本平成三年上开判决出现后，因认于实体法上抵押权妨害之救济途径已穷，更转而修正民事执行法，特增订不动产竞卖决定开始前之保全处分规定，即债务人或抵押物所有人、占有人有显著减少抵押物价格之行为，或有此等行为之虞者，于特别必要时，执行法院得依抵押权人等之声请，为禁止其行为等之命令等。于有特别情事时，并得命交付执行官保管(日民执一八七之二ⅠⅡ)。就此而言，等于将抵押权妨害除去请求权在民事执行法上落实，执行实务上并努力追求抵押权机能之恢复。纵使如此，日本最高法院仍作出平成十一年之上开判决，足以证明于讲求抵押物拍卖执行程序之圆滑进行外，在实体法上赋于抵押权人，对抵押物不法占有者之妨害除去请求权仍属必要之途。
七结语
日本最高法院于平成三年(一九九一年)作出上述判决，否定抵押权人对不法占有抵押物之第三人具有抵押权之妨害除去请求权，且亦不认抵押权人得代位行使抵押人之物上请求权后，因学说迭有批评，嗣又因泡沫经济破灭，不良债权涌现，而民事执行程序为促使程序进行迅速及顺利所作之修正与努力(注四十)，又不能满足社会之需要，在八年后之平成十一年(一九九九年)，其最高法院终于变更见解。此项见解之变更，不仅为抵押权之保护开启另一扇窗，且为不良债权之回收及执行妨害之排除，提供强力而有效之法律手段，日本法院能随时适应社会需要，调整其见解之态度，令人佩服。我国实务上除地役权外，不认定限物权具有物权之物上请求权，与通说不符，能否于民法第七六七条第二项修正草案通过实施前，迅速检讨改正，颇令人期待。我国最高法院最近以来，已有若干变更判例之佳作，相信上述期待当不致成为海市蜃楼，空想一场。其次，日本平成十一年上述判决作出后，依日本最高法院调查官八木一洋之统计，学界对该判决计召开三次座谈会予以讨论，先后共有四十五篇论文评释，学术界之努力，促使理论与实务之交流，法学进步之贡献，亦令人动容。又抵押权之发展及其效力之强弱，常随社会经济之荣枯，金融兴衰之需求而有不同，日本战前或战后，因追求经济之发展，资金需求甚殷，亟需强固之抵押权，以确保融资之活络，从而解释上尽量扩充抵押权标的物所及之范围，并认抵押权为具有独立性之价值权，冀求建立其流通性，作为投资之手段。继因社会工商及科技之发达，从物之价值日钜，过于扩大抵押权标的物所及之范围，将危及一般债权之公平保护，遂又讲求折衷之道。另外，更开始反省抵押权之价值权独立化，是否为一项必然(注四一)。而今因泡沫经济破灭衍生之不良债权问题，乃转而努力恢复抵押权之机能，日本上述实务之发展即为例证，强化抵押权之趋势，再度俨然成形(注四二)。我国抵押权于定限物权中一枝独秀，又何尝非工商兴荣之写照。可见抵押权与经济发展之密切关系，若谓抵押权之运用情况足以反应一国之经济力，实不为过。因之，建立完备及健全之抵押权制度，要非吾人所得轻忽。[page]
注释:
(注一)：抵押权之侵权行为损害赔偿请求权，请见孙森焱著，新版民法债编总论(上)第二一二页、第二二八页(八十八年十月修订新版)，王泽鉴著，侵权行为法(一)第一八七页(一九九八年十二月自行发行)，曾隆兴著，现代损害赔法第三一五页(七四年六月，自行发行)，拙著，物权(下)第八七页。
(注二)：抵押权保全规定之适用问题，请见拙著，物权(下)第八一页。
(注三)：日本民法虽无与我国民法第八七一、八七二条相当之规定，(日本民法第一三七条第二款仅规定，债务人毁灭或减少担保者，债务人不得主张其期限利益)，然近江幸治认为：担保物权乃在保全债权关系，故应将因担保而保全之关系称为担保关系较为适宜。担保关系受诚信原则所支配，为受各种义务所支配之关系。各当事人对此担保关系负有使其圆满存续之义务。详言之，抵押权虽未剥夺抵押人之抵押物用益权，然其最终目的既系以抵押物之价值优先受偿，抵押人即有不使抵押物价值减低之义务(价值维持义务)，此项义务系自担保关系当然而生，日本民法第一三七条第二款之规定正系此项义务之具体表现(氏著，担保物权法第七页、第一六一页，弘文堂平成六年十二月版，下称：近江，担保物权)。
(注四)：关于从物、分离物为抵押权效力所及问题，请见拙著，物权(下)第四九页、第五七页，从物部分并见第一九九页注六十所引不同见解。至分离物，民法修正草案第八六二条之一已增订：抵押物灭失所残存之材料，仍为抵押权效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同(Ⅰ)。前项情形，抵押权人得请求占有该材料或动产，并得依质权之规定，行使其权利(Ⅱ)。此项规定足供参考。
(注五)：拙著，物权(下)第五七页。关于此等动产是否为抵押权效力所及，日本有不同见解。甲、迁出基准(场所一体)说：分离物仅以与抵押不动产之场所保有一体性为限，始为抵押权效力所及。至何时始为抵押权效力所不及，则又可分为两说。(一)对抗力丧失说：抵押权以登记为对抗要件(日民一七七)，分离物存在于抵押不动产上时，登记之公示效力足以将其含盖在内，尚得以对抗第三人，一旦迁离抵押物即无对抗之效力(我妻荣著，担保物权法第二六八页，岩波书店一九八三年十二月发行，下称：我妻，担保物权，铃木禄弥著，物权法讲义第一六九页，创文社昭和六十年三月发行，同氏著，抵当制度?研究第一三一页，一粒社昭和四九年二月发行，近江，担保物权第一三五页)。(二)效力切断说：分离物于交易观念上，与不动产有一体关系时，依日本民法第三七0条规定，始得成为附加物，于迁出时因已非附加物，抵押权之效力因而切断(川井健著，担保物权法第五二页，青林书院一九八七年十月发行，下称：川井，担保物权)。乙、善意取得说：分离物于经第三人善意取得前，均为抵押权效力所及(高木多喜男著，担保物权法第一二六页，有斐阁一九九八年七月发行，下称：高木，担保物权，星野英一著，民法概论Ⅱ第二五二页，良书普及会平成六年五月发行，下称：星野，民法)。丙、物上代位说：依物上代位理论，抵押物之分离物应为抵押权效力所及，故其实现亦应依日本民法第三0四条物上代位规定，办理查封为必要(柚木馨、高木多喜男著，担保物权法第二六八页，有斐阁昭和五九年七月发行，下称：柚木，担保物权)。[page]
(注六)：我妻，担保物权第三八六页，铃木，物权第一七七页，星野，物权第二五八页，近江，担保物权第一六三页，高木，担保物权第一四五页，道垣内弘人著，担保物权法第一四五页，(三省堂一九九七年十月发行，下称：道垣，担保物权)，松坂佐一著，民法提要、物权法第三0九页，(有斐阁一九九六年三月发行，下称：松坂，物权)，鎌田熏著，抵当权
侵害 明渡请求，(山田辉明等编集，民法学 新 展开、高岛平藏教授古稀纪念第二六三页，成文堂平成五年三月发行)，小杉茂雄著，抵当权基物权的请求权再构成(一)，(西南学院大学法学论集十四卷一号第七页)。王泽鉴著，民法物权第一册第一四九页，(一九九二年四月自行发行)，对损害与妨害之区别亦有说明。惟川井，担保物权第一二0页，认为应以预期抵押权实行时，抵押物价值之减少已不能完全清偿担保债权，始足当之，此为少数见解。
(注七)：鎌田熏著，前揭文。拙著，物权(下)第八二页。
(注八)：注六所引日本通说见解参照。日本实务上，原来就抵押不动产因实行抵押权而查封后，其上之树木被砍伐、搬出时，基于查封之效力认抵押权人得请求停止(大判大五、五、三一民录二二辑一0八三页)，然其后则认为无论有无查封，基于抵押权之效力，应得请求停止系争行为(大判昭七、四、二0新闻三四0七、一五)。
(注九)：道垣，担保物权第一四五页，近江，担保物权第一六六页，高木，担保物权第一四五页，我妻，担保物权第三八四页，上田彻一郎著，抵当权?效力概观(椿寿夫编集，担保物权法第三四页，法律文化社一九九六年三月发行)，内田贵著，民法Ⅲ、债权总论、担保物权第三九九页，(东京大学出版会二000年十二月发行，下称：内田，担保物权)，鎌田熏著，前揭文，森岛昭夫、宇佐见大司著，抵当权?物权请求权，法学-第三六九期(一九八五年九月)第一一六页。日本实务上就依工场抵当法第二条，与土地、建筑物共同设定抵押权之动产经迁出于工场之外时，为保全该抵押权之价值，仅禁止处分该动产等，尚有未足，请求将该迁出之动产回复于原来装设之场所，即有其必要(最判昭五七、三、十二民集三六、三、三四九)。
(注十)：道垣，担保物权第一四五页。
(注十一)：关于此项规定之适用，请见王廷懋著，动产担保交易法理论与实务第八六页(敬恒出版有限公司七十年三月初版)，同氏著，动产担保法实务问题研究第二六八、二八一页(金融人员研究训练中心八十年八月发行)，刘春堂著，动产担保交易法研究第八四页(七九年十月著者自行发行)，拙著，物权(下)第一四二页。[page]
(注十二)：刘春堂著，前揭书第八一页。
(注十三)：我妻，担保物权第三八二页以下，柚木，担保物权第二八三页以下，青山正明著，抵当权?侵害?救济，(不动产法大系第二卷第一八六页，青林书院新社昭和四八年七月发行)。
(注十四)：最判平三、三、二二民集四五、三、二八六。本判决评释请见鎌田熏著，前揭文，小杉茂雄著，民法三九五条但书?解除?短期赁借人?对??抵当权者?明渡请求(法学教室第一三三期第九二页)，片山直也著，短期赁贷借?解除?抵当权者?明渡请求(第九八九期第九七页)，泷泽孝臣著，民法三九五条但书规定解除短期赁贷借基础转贷借基抵当不动产占有者对抵当权者明渡请求可否(第九九二期第一二九页)，生熊长幸著，解除短期赁借人对抵当权者明渡请求(第九八一期第三十页)，同氏著，短期赁贷借解除抵当权者明渡请求，(法律时报六三卷九号第四四页)。
(注十五)：近江，担保物权第一六六页。无权占有抵押物致其担保价值减低时，应认系抵押权之侵害，采此见解者尚有高木，担保物权第一四七页，(故在抵押权实行，抵押物换价阶段，抵押权人可请求不法占有抵押物之第三人迁出抵押物)，同氏著，短期赁贷借实题法上?问题点(加藤一郎、林良平编集，担保法大系第一卷第四三二页，(一九八四年金融财政事情研究会发行)，铃木禄弥著，最近担保法判例杂考(物的担保制度?分化第七七九页，一九九二年发行)。于平成三年判决出现前，有关问题之学说及判例之分析，请见椿寿夫著，抵当权妨害排除请求道(第九六三期第九三页)。
(注十六)：升田纯著，抵当权基妨害排除请求关判例、问题，(法学教室第二三九期第三五页)，魏大喨著，抵押权人对无权占有抵押物者之排除请求权，(苏永钦主编，民法物权实例问题分析第一八七页，五南图书出版公司九十年一月发行)。
(注十七)：最判平十一、十一、二四民集五三、八、一八九九。判决评释请见八木一洋著，一、抵当权者抵当不动产所有者不法占有者对妨害排除请求权代位行使可否。二、抵当权者权利目的建物所有者不法占有者对妨害排除请求权代位行使直接抵当权者建物明渡求事例，(法曹时报五十二卷九号第二七0页)，〔座谈会〕抵当权者不法占有者排除，(第一一七四期第二页)，道垣内弘人著，「侵害是正请求权」、「担保价值维持请求权」，(第一一七四期第二八页)，山玉香著，抵当不动产不法占据者对明渡请求，(法律时报七二卷七号第七五页)，伊藤进著，抵当权者抵当不动产不法占有者对妨害排除请求权及直接自己明渡请求可否，(判例时报一七0六号第一八五页)，川四郎著，抵当权侵害明渡请求，(法学-第五四四期第五二页)，角纪代惠著，抵当权者不法占有排除关大法廷判决，(法学教室第二三四期第四四页)，升田纯著前揭文，生熊长幸著，抵当权者目的不动产不法占有者对明渡请求，(有斐阁，平成十一年度重要判例解说第七一页)，魏大喨著前揭文对此判决亦有详尽之介绍。魏君系第二审法官，于工作繁重之余，却能随时注意外国法律见解之发展，殊为难能可贵。[page]
(注十八)：八木一洋前揭文。
(注十九)：伊藤进前接文，惟八木一洋前揭文有不同意见。
(注二十)：八木一洋前揭文。
(注二一)：魏大喨著前揭文，采与我国最高法院相同见解。
(注二二)：判决使用「不法占有」一词，似指第三人之占有抵押物，具有妨害抵押权之意图者而言，然此项意图实难以认定(角纪代惠前揭文)，况本判决所涉及者仅为无权占有，并无占有具体动机、态样等如何之问题，故似难将本判决之射程解为以占有之动机、态样等是属恶质之无权占有为限(八木一洋前揭文)。
(注二三)：八木一洋前揭文，魏大喨前揭文。
(注二四)：伊藤进前揭文，又中野贞一郎亦认为确保抵押物可拍卖适正价格之抵押物占有状态，抵押权人请求将抵押物交付其管理占有，以维妨害排除之实效，应属必要(氏著，民事执行法第四二0页青林书院二000年七月发行)。惟八木一洋前揭文则采否定之多数见解，果尔，抵押权人仅能请求交付于抵押人，或请求第三人迁出。
(注二五)：于日本平成十一年之判决作成前，关于从物、分离物之迁出，注六、九所引铃木，物权，松?，物权，川井，担保物权，高木，担保物权，近江，担保物权均是以抵押权妨害除去或预防请求权作为保护抵押权之救济手段，且在分离物迁出，得请求返还原处时，高木虽亦称为返还请求权，然仍系在妨害除去或预防请求权下说明，近江并系以对不法占有人之交付请求，列为妨害排除请求之方法，川??四郎著前揭文(见注十七)就抵押不动产灭失、毁损或抵押权效力所及林木砍伐、迁出之禁止，均以妨害除去请求权为其救济手段。至道垣，担保物权系将妨害预防、妨害排除、返还请求权并用，然对不法占有，则是以妨害排除作为其救济手段。又我妻，担保物权，内田，担保物权，上田彻一郎所著文，森岛昭夫、宇佐见大司著文对请求将分离物返还原处，均以返还请求权处理。星野，民法指出基于抵押权之特殊性，应用物权请求权中三种之何者，非无问题。小杉茂雄著，抵当权?基??物权的请求权?再构成(二)，(见注六所引论集第十四卷第二号第一六九页)，认为抵押不动产如有无权占有者或不能对抗抵押权之利用权人存在，成为抵押权实行之事实上障害，导致抵押物交换价值低落时，应有成为抵押权受侵害之虞之可能性，故系以抵押权妨害预防请求权构成之。
(注二六)：小杉茂雄著，前揭抵当权?基??物权的请求权?再构成(一)第七页。
(注二七)：高木，担保物权第一四五页，注释民法(9)第一八八页(有斐阁平成十年十二月发行)。[page]
(注二八)：近江，担保物权第一六一页似认为：基于抵押权当事人间具有担保物价值维持义务之担保关系，抵押人侵害抵押权则为此项义务之违反，是抵押权人应优先适用此项请求权。盖一般而言，物权关系乃双方间无特殊关系时之一般法问题，于存在契约或相类之特殊关系时，契约法理应排除物权规定而为适用(同书第十九页，近江，民法讲义Ⅱ第三九页，成文堂一九九八年六月发行)。
(注二九)：三野阳治著，物权的请求权?请求权规范，东洋法学第三一卷一、二合并号第十九页。
(注三十)：近江，担保物权第一六七页。
(注三一)：奥田昌道法官补充意见认为：抵押权设定人或抵押不动产受让人作为抵押物之实际管理人，第三人之行为致抵押物之价值减少，或交换价值之实现陷于困难之情形，应为不使其发生之适切维持、保存，此乃法之要求。据此而言，似认系法定之当然请求权。然伊藤进对此有不同之质疑(见伊藤进前揭文)。八木一洋前揭文则认系依抵押权设定契约而生。
(注三二)：八木一洋前揭文，惟川??四郎前揭文则认系物上请求权之一种类型。伊藤进前揭文对此项请求权究竟是债权、物权之性质，如为物权性质时，是否包含在物上请求权之内有不同之疑问。
(注三三)：生熊长幸前揭文(注十七)则认于抵押物拍卖声请前亦可行使代位权及抵押权之物上请求权。
(注三四)：判决亦谓：依民法第四二三条(与我民二四二相当)之法意等语，奥田昌道补充意见及日本学说称此为债权人代位权之转用。再者，所保全之权利如与债务人之资力无关者，则可不问债务人之资力如何，亦得行使代位权(见孙森焱著前揭书第六一三页)。又既系类推适用代位权之规定，而抵押物价值维持请求权又无行使之期限，且抵押权人得行使代位权之时期限于抵押物之拍卖执行程序开始后，故民法第二四三条之规定似无类推适用之余地。
(注三五)：孙森焱著前揭书及最高法院二一年上字第三0五号、五九年台上字第四零四五号判例参照。
(注三六)：当然此时仍会发生抵押人如有充分之抵押物管理能力时，抵押权人是否尚有权请求交付其占有，以及抵押人其后请求抵押权人交还其占有时，应否准许之争议问题。就后一问题，八木一洋、道垣内弘人前揭文基于抵押权人之占有乃管理占有之性质，采肯定说，惟生熊长幸注十七所引文则认为抵押权人既系因实行抵押权而占有抵押物，原则上应采否定说。就债权人行使代位权之效果，孙森焱前揭书第六二二页认为：债权人于受领给付后，与债务人间成立寄托关系，如经债务人请求，应随时返还之。惟有依强制执行程序，始得将受领之给付物抵偿债权。按抵押权人得行使代位权乃在抵押物声请强制执行之后，因之，在强制执行程序中，为使抵押物得顺利拍卖，俾获得应有之交换价值，是否应准许抵押人请求返还，似非无疑(强一一三、五九参照)。[page]
(注三七)：不同意见，请见魏大喨前揭文。又日本多数说认为代位债权人与债务人之关系，应准用委任之规定，故抵押权人应负善良管理人之注意义务，管理所生费用得请求抵押物所有人返还，此项请求权则有日本民法第三0七条之先取特权(见八木一洋前揭文)。
(注三八)：魏大喨前揭文。
(注三九)：见注十六。日本就抵押权人对第三人不法占有抵押物之排除手段，何以自执行程序中求之，然又必须转回实体权之理由，请见吉田克己著，抵当权?赁借权??关系，(广中俊雄、星野英一编，民法典?百年Ⅱ第七四0页，有斐阁一九九八年十月发行)。中野贞一郎前揭书第四一七、四一九页亦自确保拍卖程序正常机能之立场，支持最高法院平成十一年判决之见解。
(注四十)：强制执行程序顺利及迅速之追求，亦可见于我国强制执行法于八五年十月全面翻修后，于八九年二月间再度之修正(详见杨与龄著，强制执行法第五次修正经过及其内容之分析，法令月刊第五一卷第二期第三页)。金融合并法第十五条第一项第三、四、六款之订定，亦是在谋求抵押权实行之迅速，解决不良债权问题。
(注四一)：拙著，建筑物附属物之研究(法令月刊第四九卷第八期第二九页)，抵押权次序升进原则与次序固定原则(台湾本土法学杂志第七期第十页)，林良平著，抵当权???范围(民法争点Ⅰ第一五八页，有斐阁昭和六十年六月发行)，角纪代惠著，抵当权?效力?及?目的(前揭民法典?百年Ⅱ第六四二页)，松井宏兴著，抵当权?基础理论(法律文化社一九九七年十一月发行，尤其第一章部分参照)，内田贵著，抵当权?短期赁贷借(星野英一编集，民法讲座3地二一0页，有斐阁一九九0年四月发行)。
(注四二)：升田纯著，前揭文，吉田克己著，九十年代法?变容(法律时报第八九五期第十一页)，北见良嗣著，不良债权?回收?法(法律时报第八九五期第二一页)。
