[摘 要]对于物权保护的物上请求权制度，我国的现行法没有作出规定。关于物上请求权的有关理论问题，学术界存在着不同的看法和观点。本文对物上请求权的性质，物上请求权与时效制度的的关系，以及物上请求权行使费用的负担方面运用比较法作了一些分析。
[关键词]物上请求权 物权 债权
一 物上请求权制度的历史和各国的现状
物上请求权制度源于罗马法，但是罗马法中并没有形成“物上请求权”的概念，同时也没有与之相对应的抽象的概念。在罗马法那里，具有物上请求权性质的那部分内容是基于所有权、地上权及占有所提起的各种诉权。具体的有(一)基于所有权的有“所有权返还之诉”和“所有权保全之诉”;(二)基于役权(人役权和地役权)的有“役权确认之诉”;(三)基于永佃权，永佃户得提起“永佃诉权”;(四)基于地上权，地上权收益人得提起“准对物之诉”要求返还原物;(五)基于担保物权(质权和抵押权)，债权人得提起“质押之诉”，是对物之诉，以返还原物为内容。
罗马法中，对于占有的保护是通过请求令状实现的，令状分为“占有保持令状”(Interdicta retinendas poscessionis)。与“占有恢复令状”(Interdicta recuperandae possessionis)，内容与所有权之诉相类似。到优帝一世时把“令状”改革为一般的诉。但罗马法中对占有的保护只限于现实的侵害，若只是担心有侵害，则不予以占有之诉的保护。[1]
关于罗马法的这些物权的保护方式在欧洲大陆得以承继和发展。
(一) 法国民法典与物上请求权
法国民法典继承了罗马法的传统，法国民法典中没有物上请求权的概念，对物权的保护采用的是各种诉的形式。《法国诉讼法典》23条以下规定了占有之诉与本权之诉，其物权的标的限制为不动产《法国民法典》第35条规定了“返还不动产的诉权”，第597、599、701条规定“用益权人得准用对所有权保护的方法，排除所有人的侵害。”“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。
(二) 德国民法典与物上请求权
在德国民法典中明确规定了物上请求权制度，具体而言，基于所有权的请求权分为;(1)返还请求权(德国民法第985条)，即所有人得请求占有人返还其物的权利，(2)除去侵害请求权(德国民法第1004条第1项)即所有人于受到以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，得请求侵害人除去侵害的权利。(3)不作为请求权(德国民法第1004条第2项)即所有人有继续受侵害之虞时，得提起防止侵害的权利之诉，基于占有的物上请求权与所有权的物上请求权相似，分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害而生的请求权。[page]
(三)瑞士民法典与物上请求权制度
瑞士民法典的物上请求权制度包括，基于所有权的请求权和基于占有的请求权。基于所有权的请求权仅有一个简短条文(瑞士民法第641条第2项，)“所有人对无权占有人有请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”对占有进行了较为详细的规定(瑞士民法第927-929条)。[2]关于他物权没有专门的规定，只规定了他物权中有占有的则可适用占有保护的规定。他物权若不符合占有保护请求权的要件，像不是被侵夺而丧失占有或者尚未获得占有，则此时他物权得不到充分的保护。
(四)日本民法与物上请求权制度
日本现行民法典，对物上请求权没有作一般的规定，但占有之诉，分为占有保持之诉(妨害排除之诉)，占有保全之诉(妨害防止之诉)及占有回复之诉。在他物权中，对动产质权，动产优先权规定了对占有之诉的准用。虽然日本民法典中没有规定物上请求权，但是在日本的判例中承认物上请求权。
(五)台湾省民法典与物上请求权
台湾民法典对基于所有权的物上请求权和基于占有所生的物上请求权作了详细的规定(台湾民法：767、962条)，所有权的物上请求权分为返还请求权，妨害排除请求权和预防侵害请求权。在他物权上仅于第858条规定了地役权的物上请求权，此外的物上请求权，即永佃权、地上权、典权、质权、抵押权和留置权都没有明确规定。
(六)我国现行法上的物上请求权
我国民法中没有物权的概念，也没有物上请求权的概念。但是有关于物上请求权的若干规定，在我国民法强调了物上请求权的民事责任性质。我国《民法通则》将物上请求权作为民事责任形式之一同其他责任形式集中作了规定如停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等物上请求权为内容的民事责任形式。这种立法体系虽然带来了民事责任体系的统一性，但是否定了物权的优先效力，不利于对物权的保护，与大陆法系的民法体系格格不入。我国的民法应该建立独立的物上请求权制度。
二、物上请求权的性质
物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞之时，物权人为了排除妨害或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。[3]关于物上请求权的性质，纵说纷纭，莫衷一是。主要有下面几种观点：
1、 物权作用说(物权职能说)
认为物上请求权是物权的作用，而非独立的权利，其依附于物权的存在和消灭。[4]这种学说反映了物上请求权的一些特点：物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人，物上请求权与物是共命运的，当物权消灭时，物上请求权也不复存在。但是我们知道物权是对物直接的支配权，即物权的行使不需他人行为的介入，如：对物的占有、使用收益和处分等。物权的行使就是物权职能的具体实现，因此物权职能的实现也不应不需要他人行为的介入，这样一来与物权请求权的概念相矛盾，所以物上请求权并非物权的作用或职能。[page]
2、 债权说或准债权说
债权说与准债权说实际上是将物权请求权视为债权，这显然是不准确的，所谓请求权是权利人请求他人为特定行为的权利，请求权系由基础权利而产生的，必先有基础权利，而后才有请求权，请求权和债权是两个不同的概念，不可混淆。债权是请求权的基础权利，请求权只是债权所具有的作用之一，而非债权的全部。因此，物上请求权是不能与债权等同的。
3、 物上请求权为一种独立的请求权[5]
物上请求权虽然是发生在特定当事人之间的请求关系，但是物权请求权具有自己的特点和特殊性质：(1)物权的请求权是以物权为基础而产生的权利，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人的干涉的权利。当物权人的支配权受到他人侵害时，为了恢复权利人对客体的圆满支配状态。(2)物权的请求权与物权共命运，当物权消灭时，物权请求权也不复存在。当物权发生转移时，物权请求权也随之转移。(3)物权的请求权的效力优先于债权请求权，如在破产程序中的取回权和别除权就是最好的证明。所有权人对其物享有取回权。抵押权人和质押权人就抵押物和质物有优先受偿的权利。(4)物权请求权的行使不需要对方有过错。只要有妨害物权的行为或现象存在，物权人就可以行使物上请求权，而债权的行使需要对方在主观上存在过错。但是物上请求权以物权为基础和物上请求权与物权共命运只能说明物上请求权和物权的关系，不能因为物上请求权和物权有密切的联系就说物上请求权是一项独立的权利，那在买卖合同中合同与物权的变动也有关系，难道能说买卖合同也是物权，显然是错误的结论。而且物上请求权的效力优先于债权，物上请求权的行使不需要对方有过错，而债权的行使需要相对人主观要有过错，这些只说明了物上请求权和债权的区别，同样也不能推出物上请求权是一项独立的请求权。
本文比较赞成物上请求权是依附于物权的一种附属性权利。因为：第一，物上请求权它没有独立的存在目的。它的存在就是为了保护物权的，而且只能是当物权人对物的圆满支配状态受到侵害或有侵害之虞时，物上请求权才出现，其没有独立存在的目的。所以说物上请求权实际上是物权的一种保护方法。这是物上请求权与其它独立权利的区别。第二，物上请求权不能独立转让，物上请求权与物权共命运，随物权的存在而存在，同时随物权的消灭而消灭。物权人不能单独把物上请求权转让给他人，而自己保留物权。也不能自己保留物上请求权而把物权转移给他人。总之物上请求权是依附物权而存在的，而不是一项独立的权利。[page]
三 物上请求权与时效制度
关于物上请求权是否适用时效制度，存在不同的看法：
1 日本的判例中是承认物上请求权的，但是判例中指出“物上请求权是所有权的一种作用，并不是独立的权利”如同所有权不会因实效而消灭一样，物上请求权也不会因时效而消灭。日本的田山辉明认为物上请求权是同物权共命运的，只要物权存在它就会不断发生。它和通常的债权不一样，有侵害就会发生，但是也可以持续不行使权利。即使把各种物上请求权分开来看也是这样，受到侵害以后，就会潮水般地涌现出来，不可能出现不行使的状况。[6]
2 《德国民法典》第194条第1款“要求他人作为或者不作为的权利(请求权)因时效而消灭。”这里的请求权应当包括物上请求权。这样看来，物上请求权应该是适用消灭时效的，但是我们应该看到的是德国民法典所规定的普通诉讼时效为30年，这一期间恰恰与不动产所有权的取得时效的期限相同，前面讲到物上请求权与物权是共命运的。随着物权的消灭而消灭，随着物权的移转而移转。既然物的所有权都因取得时效转移到占有人身上，那物上请求权当然也随当然转移到占有人手中。所以《德国民法典》第194条第1款规定的实质不是物上请求权因消灭时效而消灭，而是因物权的取得时效随物权发生了转移。[7]
3 洪逊欣指出，时效制度创设的目的在于确保法律制度的安定，并禁止“睡眠于权利之上得到人”滥用其权利以招致举证困难，如物上请求权不能脱离物权而适用消灭时效，等于承认物权人并不负依诚实信用的观念而妥善的行事物权及物权的请求权的义务。这就会导致滥用权利的后果，也不符合时效制度的精神。[8]
本文认为物上请求权不适用时效制度。
第一 物上请求权不适用消灭时效，源于物上请求权与物权的不可分性，物上请求权与物权是共命运的。众所周知物权是不适用消灭时效的，如果物上请求权独立出物权而适用消灭时效则导致物权将成为空虚的物权。例如所有物的返还请求权因适用消灭时效而消灭，而所有权只不过为一个空虚的所有权。这样的所有权即使存在，对所有人没实质意义。
第二 物上请求权也难以适用消灭时效，因为物权的侵害行为往往具有继续性。[9]例如长期非法占有他人的财产，超过边界建造房子，在他人的房屋边挖洞。长期威胁到他人的安全等。对这些侵害行为很难确定时效的起算点。只要权利人发现其权利受到侵害或妨害，就有权利行使物上请求权，而不适用消灭时效。
[page]第三 物上请求权也不适用消灭时效。王利明教授认为物上请求权虽然不适用消灭时效，但应该适用取得时效。[10]对此我认为物上请求权适用取得时效没有什么意义可言，按照前面的观点物上请求权是一种依附物权的附属性权利。没有自己独立存在的目的，它的存在只为了保护物权人对物的圆满支配状态。物权受到侵害或侵害之虞时，它才出现。物上请求权与物权共命运，随物权的存在而存在，随物权的移转而移转，随物权的消灭而消灭。当物权因取得时效消灭和移转时，物上请求权当然地随物权发生移转和消灭。它本身并没有适用取得时效的必要。
综上所述物上请求权应该是既不适用诉讼时效也不适用取得时效。
四 物上请求权行使产生的费用的负担
权利的行使必然要花费一定的成本，物上请求权的行使就会产生的一定的费用。有了费用就随之产生费用的承担的问题，物上请求权的行使所产生的费用到底由谁来承担?这个问题理论界和实践中存在不同的观点和做法：
(一)行为请求说 该学说认为，物上请求权实行的是一种无过错责任，物权人行使物上请求权时不要求对方有和过错，所以通常应该有对方承担费用返还所有物或排除妨害。[11]这种由对方来承担物上请求权行使的费用作法有违背公平、公正和诚实信用原则。例如，当妨害是不可抗力的原因造成时。刮大风把邻居的衣服刮到邻居的院子里，如果此时也需要相对人来承担物上请求权行使产生的费用是违背公平的。而且实行行为请求说，会造成物权关系双方争先恐后的抢着去行使物上请求权，因为谁后行使请求权就要由谁来承担费用。给人一种“先下手为强后下手遭殃”的感觉，违背诚实信用原则，导致社会的混乱。
(二)所有人责任说。这一观点的基本思想是，费用应该由造成妨害的物的所有人承担。若占有人非基于本意占有，则只要占有人容忍所有人将其标的物拿走，费用由物的所有人负担。[12]但这种作法在处理下列这种情况，显得不公平如：B向A租了房子，又把向C借来的机器放在房间里进行生产。租赁合同到期后，B把机器留在房中走了。此时如果A以机器是妨害物为由要求C排除妨害。则无论C是否有责任或过错，都只能自己出费用把机器搬走，就算是C先提出返还原物请求，A也只要解除对机器的占有就没事了。最后，搬走机器的费用还是要由C来承担。
(三)请求权人承担费用说，该说认为，物上请求权的对方只有容忍相对方排除妨害的消极义务，而行使请求权所需要的 劳务和费用，原则上应该为行使请求权人承担，若引起侵害的原因在于对方，则可以以侵权行为请求对方赔偿。[13]这种作法同样存在不公平的情况，如A、B两地相邻，A超越了地界扩建房屋。B要请求除去妨害的话，必须先自己支付费用排除妨害，然后对A的不法行为进行举证，才能请求损害赔偿。如果B获得了赔偿，结果似乎是公正的，但是要自己先拿出费用这一点以及A的过错进行举证。增加了B的责任，对B来说极不公平。[page]
本文认为支配与责任区分说更具有合法性和合理性。该说认为物上请求权由物权人行使，而对方仅有容忍支配权人除去妨害的义务。至于责任问题，按照责任原理来处理，所谓的责任原理，即是指侵权行为法及其相关的债法上的责任原则。若涉及相邻问题，应利用相邻关系的责任原理加以解决。如果责任原理仍不能明确由哪一方当事人承担费用，或双方当事人都没有过错的情况下，如不可抗力的情形下，应由请求人实行去除妨害的行为，费用由双方当事人共同承担。
注释：
[1]周蓝 《罗马法原论》第423-427页。
[2]瑞士民法典第927条(侵夺占有之诉)：1.以非法暴力侵夺他人占有物时，有返还的义务。即使侵夺人主张对该物有优先权利，亦同。2.但是，如果被告能立即证明自己的优先权并基于同一原因有权请求原告交付该物时，得拒绝返还。3.本条的侵夺占有之诉，以返还占有物及损害赔偿为内容。928条(妨害占有之诉)：1.占有因他人的非法行为受妨害时，占有人得对妨害人提起诉讼，即使妨害人主张其有权利，亦同。2.妨害占有之诉，以排除妨害、禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内容。
[3]久保本康晴 《最新物权法论》第33页;张龙文：《论由所有权所生的请求权》第179，舟桥淳一《物权法》，1966年，第26页称物权为“权能”。
[4]侯利宏 《论物上请求权制度》，梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社。
[5]王利明 《物权法新论》第149页。
[6]田山辉明 《物权法》第17页，中国政法大学出版社。
[7]高富平 《物权法原论》第364页，中国法制出版社。
[8]洪逊欣 《中国民法总则》第565页，转自王利明 《物权法论》第153页，转自高富平《物权法原论》第362页。
[9]王利明 《物权法新论》第154页。
[10]同上。
[11]温世扬、廖焕国 《论物权的民法保护之范式》民商法学D412.
[12]同上。
[13]同上。
