无权占有是指无本权却对物有事实上的管领力的状态。无权占有保护之诉，是指在他人以法律所禁止的私力侵害占有时，无权占有人寻求法律救济的诉讼。这项古老的制度在我国年轻的《物权法》中没有明确的体现。但现实生活中广泛发生、矛盾尖锐又极其复杂的无权占有纠纷，在法律规定付诸阙如的情况下，关系着占有制度“不公正胜于无秩序”价值的实现，承载着法律制度理念与民众习惯思维的冲突，考验着司法裁判者的智慧与勇气。本文从实证分析的视角，考察笔者亲自参与审理的一起引发社会广泛关注的典型无权占有保护之诉，意图探寻在理论尚未成熟、立法相对滞后的占有之诉面前，法官如何审慎地辨识与智慧地选择，并为新类型物权诉讼的司法应对策略提供路径尝试。
一、谁动了我的房子：引发众人关注的案件
1993年，A公司建设开发某小区，小区建成后A公司擅自违反建设工程规划许可证规定，在小区大门西侧的公用绿地上修建了商业用房一间。本案原告张某之兄当时以13000元的价格与A公司签订合同购买了该门面房。2007年，张某从其兄处继承该房，并对外出租，收取租金至2008年4月18日。因张某之兄去世前，业委会曾会同社区民警、小区物业管理部等部门召开会议一致决定：“建议拆除”，并向该房承租人发出限期拆除电路的书面通知。之后，张某先后申请供电局、自来水公司为该房安装独立水、电仪表，因遭阻挠，安装未果。之后，该房因门窗均被水泥完全封闭，至今无人使用。房屋大门贴有公告一份，内容为“根据小区业主建议，小区业主一致赞成将此房予以封闭，以彻底解决此房的权属问题。在封闭期间，任何人不得开启，否则，将追究开启人之法律责任。小区业主2008年4月18日”。
2008年12月，原告张某以业委会侵犯了其对房屋的所有权、正常使用权为由诉至法院，请求所有权保护，后将诉讼请求变更为占有保护，要求被告排除妨害、赔偿损失及赔礼道歉。被告业委会辩称，第一，诉争房屋系违章建筑，侵犯了全体业主共同享有的绿地使用权，应予拆除;同时，张某并未举证证明其对该房享有所有权，故无权请求物权保护;第二，该房虽有封门、封窗事实，但张某并未举证证明被告为直接侵权人，故无权请求被告排除妨害、赔偿损失等。因该案关系到小区上千住户的利益和张某的生活来源问题，双方矛盾由来已久且日渐激化，该案的审理不仅引起广泛关注，更涉及到社会的稳定，其法理与实践的典型意义值得深入探讨。
二、占有何必有权：案件争点及其司法认定[page]
上述案件的重要价值，在于其突显的司法裁判着力点远不止对法律关系的概然认定、举证责任的原则性分配以及侵权责任的认定，尽管该案有其特殊性，但它仍旧像一个“潘多拉魔盒”，释放了诸如无权占有的诉讼主体资格认定、保护范围等有关审理思路与司法价值取向的一系列急迫而又棘手的问题。
(一)物权保护之诉抑或占有保护之诉?
确定案由是物权保护纠纷还是占有保护纠纷是审理此类案件的第一步。前述案件是不动产纠纷，原告以买卖合同取得建筑物的所有权而主张物权排他，被告则以建筑物侵害业主对土地使用权的共有而主张侵权排他。尽管诉辩双方在所有权范围内围绕权利的有无展开论争，但客观来讲，因不动产采用登记的公示方式，因此只有不动产的登记，方才具有所有权归属的推定效力。纵观本案，不论原告还是被告，均未举证证明其享有诉争房屋的所有权，也不存在第三人单独提出所有权的诉讼主张;而事实上，原告张某之兄确实以买卖合同相对人身份在出卖人处受领了房屋，再由张某继承，并实际占有、管理、收益多年，直至本案侵权行为发生。因此应当认定，原告张某对诉争房屋形成了事实上的管领，成立占有;其基于占有之事实向被告诉讼主张排除妨害、赔偿损失，应为占有保护之诉，而非物权保护之诉。
(二)占有保护请求权之诉的主体资格认定
前述案件之所以争点突出、矛盾难以化解，正是基于诉争房屋为违章建筑，原告为房屋占有人，小区业主为房屋之下土地使用权的共有人的事实。上述事实引发的案件主要争点：一是原告是否具有适格的占有保护请求权人诉讼主体资格;二是被告是否应承担本案侵权责任。所以原告的诉讼主体资格问题是本案审理认定的首要问题。
《物权法》第245条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。多数学者主张，占有是一种事实，是对物事实上的控制与支配，强调一种事实状态，而不关注权利本身。[1]占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反映某种权利关系。无论是合法行为还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。[2]占有是维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序，[3]即禁止私人执法与暴力行为。[4]因此，只要占有事实状态存在，形成了占有秩序，法律即提供保护，无论占有有无权源。占有人只需证明占有的存在及权利被侵害的事实，无需对是否有权进行举证，即能获得占有制度的保护。由此看来，本案原告张某基于对诉争房屋长期、持续地占有以及诉争房屋被他人强行封闭使其无法使用两大事实，即获得占有保护之诉适格的请求权人主体资格;至于其是有权占有还是无权占有，法院不作也无须查明。[page]
(三)占有保护的范围
在明确诉讼主体资格之后，占有保护之诉的审理只需要查明占有事实和认定侵权责任。但是，在法律无明确规定的情况下，对案件所涉及的占有保护范围等相关衍生问题仍有必要进行研究和厘清。
1、因无效合同取得的占有是无权占有
根据有无本权，占有分为有权占有和无权占有。《物权法》第241条就有权占有作出明确规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。笔者认为，首先，该条中的“基于合同关系”应理解为基于合法、有效的合同关系，也就是说，只有基于法律明确规定或者合法、有效的合同明确约定而产生的占有才是有权占有;除此之外的占有均应视为无权占有。其次，就无权占有而言，其表现形态要么是自始无权占有，即占有从一开始就没有法律依据;[5]要么是占有的合法性嗣后丧失，即先前的占有是有合法依据的，但是后来此种合法依据丧失。[6]而在对自始无权占有问题上，学者们多以占有的取得方式、取得途径为评价因素，例如小偷对于偷得赃物的占有、[7]非法侵占他人的财产[8]等，很少有学者从占有物的本质属性去考量和评价占有的有权与无权。前述案件的特殊之处便在于此：从表面看，张某之兄、张某均为继受取得，其取得途径貌似有权占有，其中张某之兄基于债权从A公司处买受取得，张某基于亲属权从张某之兄处继承取得;而从本质看，张某之兄与A公司的买卖合同并无法律效力，因为其所指向的标的物(即诉争房屋)系违章建筑，为法律禁止流通物，其买卖行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。[9]因此，张某之兄基于无效合同取得的占有应认定为无权占有;张某继承所得占有也是无权占有，并且自始无权。由此可见，自始无权占有除占有的取得缺失合法、合约的方式、途径之外，占有之物本身违法导致的合同无效而取得的占有，也应归于无权占有之列。
2、违章建筑的占有人能否请求占有保护
前述案例诉争的占有物并非一般法律意义上的物，而是未经规划许可建设而成的违章建筑。对该类特殊不动产，能否纳入占有保护范畴，值得深入分析。
(1)违章建筑是否适用占有保护
对违章建筑的概念及是否存在司法保护途径问题，学界众说纷纭。反对说认为，无权占有特别是非法占有本身违法应予取缔，如果承认占有保护，则相当于承认了非法状态，显然违反法的秩序;[10]肯定说则认为非法占有也有保护请求权，否则，任由他人随意侵害，也侵害了社会秩序。[11]笔者认为，首先，所谓违章建筑，是指违反土地管理法、城市规划法等法律法规而建造的房屋及其设施，大体包括两种：一是建筑人未取得土地使用权而修建的建筑物，二是建筑人在取得土地使用权的土地上违反规划建设许可规定擅自修建的建筑物。前述案件属于第二种情形。笔者主张应赋予该案诉争房屋以占有保护。理由有二：其一，从占有保护制度的立法主旨来看，《物权法》设立占有制度，其目的在于通过对占有的保护，防止私人滥用暴力，随意抢夺或妨害占有人的占有，从而维护社会财产秩序和社会安全。因此，任何人均不得以矫正所谓的非法占有为由，用私力取缔或改变现有的占有状态，而应通过正当的法律程序解决纷争。如前所述，原告对违章建筑的占有为无权占有，而违章建筑的建设行为属行政法调整范畴，在未经法定程序认定之前，原告对违章建筑的占有状态仍在司法保护之列。至于其占有有无本权，占有之物属性如何、有无权源，均不属于占有之诉的审查范围。其二，从物尽其用的角度出发，尽管违章建筑上未曾有过任何权利，但占有人持续性的占有，已在物上形成了事实上的利用，一定程度上发挥了物的使用价值。如果以违章建筑应当拆除为由否定其上的占有保护，则有可能助长其他人对建筑物的肆意侵害甚至侵占，将物置于无法使用或者无法正常使用的状况下，某种意义上降低、损毁了其使用价值，有悖物尽其用的民法原理。[page]
(2)违章建筑占有人的损害赔偿权问题
占有保护制度对恶意占有人和善意占有人的保护有所区别。一般情况下，侵权人侵害占有，使财产占有人丧失对物的占有而导致使用、收益的损失，应当承担赔偿责任。[12]但是，恶意占有人因为对占有物并无使用收益的权能，原则上不应就不归属其享有的权益，请求损害赔偿。[13]所以，恶意占有人一般只享有排除妨碍请求权，而不享有损害赔偿请求权。前述案件中，原告张某之兄在房产开发商未提供房屋权属证明或持有合法开发修建依据的情形下，购买诉争房屋，并占有、出租收益，应认定张某之兄在购买房屋之日起即知道或应当知道自己的占有属无权占有而仍然继续占有，构成恶意占有。同理，张某明知该房为违章建筑而仍继续占有，也构成恶意占有。违章建筑的恶意占有人不能以该建筑被侵害而主张使用、收益的可得利益损失赔偿，所以，原告张某仅享有对妨害人主张的排除妨害请求权，而不享有损害赔偿权。
(3)占有保护请求权与土地使用权的表面冲突
追根溯源，前述案件冲突的根源在于原告对违章建筑的占有状态与被告全体业主共有的违章建筑之下的土地使用权的冲突。法律对占有的保护，是否会理所当然牺牲土地使用权人的合法权益?面对冲突，司法又该如何取舍?笔者认为，对违章建筑占有人的占有保护，表面上看是偏向于对无权占有的保护，实际上并未否定本权人或者其他权利人的权利主张，也不会妨碍权利人另行主张实体权利。占有保护之诉并非终局性解决方法，只能暂时解决物的占有关系，不能根治土地使用权人的用益物权遭受客观侵害的问题。因此，前述案件最终解决思路还有待全体业主(土地使用权人)通过行政确认途径，请求行政机关确认诉争房屋为违章建筑予以拆除，或者向违章建筑修建人另案主张权利。
(四)侵权事实及责任的认定
占有制度设立的目的在于禁止私人执法和暴力。占有人援引占有保护制度，向妨害人请求排除妨害属于物权保护方法，请求妨害人赔偿损失属于债权保护方法。对此，占有请求权人必须举证证明：其占有的事实状态、存在妨害行为、妨害行为确系妨害人所为、妨害行为给其造成了实际损害后果。就前述案件而言，根据原告提供的相关证据，能够认定原告对诉争房屋的占有状态，以及诉争房屋被侵害的事实(即诉争房屋被封门、封窗、张贴公告、原告申请安装水电仪表受阻事实等)及损害结果的实际发生(即原告无法正常使用诉争房屋)，但对于侵害主体而言，原告需证明被告是直接妨害人或者在间接妨害中实施了组织、策划、指挥等行为，而原告并未提供足够证据证明具体妨害行为系被告业委会以自己的名义直接实施或者组织、策划、指挥他人实施，因此原告主张被告实施侵权行为应承担占有排除妨害责任的证据不足，法院不予支持。[page]
三、占有有理带来的冲击：案件背后的价值冲突与立法缺失
(一)占有制度价值与民众习惯思维的冲突
财产利用与财产归属是现代物权法的两大范畴。通过将占有与所有从理论到立法的分离构建起的以占有为核心的财产利用制度，出于对客观事实的尊重和保护,制度本身承载了确保物流转和使用、促进社会交易安全的秩序价值。[14]但是，几千年来，中国普通民众对物最关注的就是所有权的归属，所有权制度本身也承载了定分止争的公正价值。占有这一古老而崭新的民法制度与古老而年轻的中国社会在法治的进程中不可避免会碰撞出火花。[15]普通民众的习惯思维是：不法行为所形成的事实状态一旦成为秩序的载体，便理直气壮地脚踏权利，所有权屈从于事实，占有事实(甚至是非法事实)还创造了新的权利，这岂不是背弃了法律的公正?例如，前述案例中所体现的土地使用权(用益物权)与占有(类物权)的冲突，实质是民众不能接受有所有权支撑的物权屈从无所有权支撑的占有事实。但是，包括物权法在内的现代民法价值本位及取向选择的趋势即是，对以交易安全代表的秩序观念及其他载体为代表的社会利益更多关注，以至于效益优选于公平，社会整体利益高于个人利益，并上升为占有制度中体现的“不公正胜于无秩序”[16]的法律理念。这样的法律理念及衍生的占有权利推定及无权占有保护等制度，一定程度上已超越普通民众基于个人本位考量的理解接受范围。但当这样公式化的价值目标再附之以公正、秩序等概念创设出法律时，无疑，司法承担了艰巨的使命，即要将占有价值与普通民众的观念和思维习惯相切合，提高民众对占有价值的认同度，并自觉遵循该法律秩序和规则。
(二)立法规定简单与诉讼纠纷复杂的冲突
物权法在第五编(即最后一章)仅以五个条文就规定了占有的全部法律规则。对于民法上最古老而艰涩的制度而言，且不说这样的立法在占有的法律概念与性质上有重大缺失，对占有推定效力等占有保护的基石、对间接占有与直接占有的区分，对无权占有和间接占有是否适用占有保护制度等重要内容都留下巨大的空间，这与现实社会生活中复杂多样纠纷矛盾的解决存在不小的差距。但是，法律的缺席不能成为民事司法回应社会现实的空隙和滞后的理由。在权威的立法修订和司法解释之前，法官必须探寻立法的真意和法理的精髓审慎裁判。
四、从占有延伸的思考：新类型物权诉讼的司法应对策略
从占有制度到其他对公众而言“新鲜”的物权制度，从占有之诉到更多新类型的物权诉讼，不同的案由、不同的权利主张、不同的司法困惑与解析之路，但都要面临相同的价值冲突与立法缺失，所以，共同的司法适用规律与方法、司法应对理念与策略值得深入的思考与研究。[page]
(一)从机械司法到灵活司法：强化依法释明、合理解释法律、充分论证说理
案结事了、和谐司法的理念是处理新类型、疑难物权诉讼的指导思想。为弥合法律制度的理性价值与民众朴素的惯性思维之间的鸿沟，我们的法官决不能简单地机械理解、解释和适用法律条文，就案办案，只关注从程序上终结案件，而忽视了纠纷解决的社会效果。而实现灵活司法，需要法官具备高超的法律适用技巧和程序调控能力，兼有精深的法学素养与“法之续造”的裁判勇气。
依法强化法官释明权的行使，是诉讼公正、诉讼经济与诉讼平衡的重要保障，尤其是对于占有之诉这样的新类型物权诉讼，当事人的相关法律认知和意识较为欠缺。法官应适当履行释明义务，告知不符合占有请求权保护要件的原告变更诉讼请求和主张。如果原告因对请求权成立要件理解错误，提出了明显与事实主张不符的诉讼请求，如前述案例，或者比如出租人以占有被“侵夺”为由对租赁合同到期的无权占有人(原承租人)提起占有返还之诉，法院应当告知原告变更或追加诉讼请求。而对于占有排除妨碍之诉的有本权被告，法官应耐心地解释，占有不是所有，占有请求权非终局性，被告仍可基于本权另行起诉。与此相反，在原告已明确权利构成要件的情况下对实施不法侵害的被告因无法举证证明占有被“侵夺”的事实时，法院受处分、辩论原则的约束则不能告知原告追加物权本权请求并主张新的要件事实。
合理的解释是法律适用的核心问题。对物权法语焉不详的规定，在足够充分的案件证据基础上进行的解释适用，无论是体系解释还是法理等综合解释，一是要遵循合法性、合理性和整体性原则，在物权法统一协调性的要求下，考虑用语可能具有的含义以及司法的立场和保护的程度;二要遵循可预测性标准，解释不能完全超越一般人的接受程度而影响公民行为的预测可能性;三要遵循一定的形式逻辑规则和类型思维，真正实现与物权法原则与精神的契合。
充分的论证说理是适用物权法新规定的基本要素，尤其是当法官负有一定程度的“法之续造”的职责时。物权制度的抽象、原则理论的晦涩以及所涉价值判断的主观性、与民众思维的距离，都需要以庭审中的充分沟通、裁判文书中充分的论证说理，包括对法律制度及原理的解释和识别以及结合个案的法律评判，来引导和说服当事人与社会公众。
(二)兼顾法律评价与社会评价：合理考量民众心理与公开公正的司法程序
法官是弥合不变的法律与发展变化的社会之间的唯一地带，司法是“公共的艺术”，尤其当新类型、疑难案件进入公共视野之中时，法官必然面临更大的压力，即如何更好地平衡不同价值取向的法律效果与社会效果，既能实现法律的公正秩序，又能平息矛盾、化解纠纷。这需要法官既不能随便以社会评价取代法律评价，但又要认真对待社会评价，适当考虑其合理因素，更要以完整准确的法律诠释来坚守公正底线。正如美国著名法官卡多佐所言：“在某种意义上，当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们确也是在运用社会学的方法。”[17]在当下中国，我们需要从国情民情的实际出发，在充分考量司法对社会效果和政治效果的追求的基础上，整合司法方法论，形成调和法官法律责任与法律外责任的具有自主性的司法哲学。[page]
年轻的制度理念要获得公众认同的权威，除了实体法适用中的充分论证说理外，还必须有相应的公开公正的司法程序，以程序正义完善裁判的公信力，尤其当法律原理与制度在实践理性上需要统一于社会多元化需求，法律新规需要在价值内涵上结合于对正当性的诉求时。要在民事诉讼程序中，充分尊重原被告双方平等的诉讼权利，法官的释明权必须依法行使，不得有损于当事人诉讼权利的平等，坚持辩论原则和处分原则，坚持依法公开审判，完善证据开示及质证制度，防止非法律因素对审判过程的干扰和干涉。
同时，新类型的物权诉讼，涉及到法律规定在公众中的引导普及，更涉及到法律价值转化为社会价值共识，所以，动辄诉诸其他的非法律纠纷解决方式，如调解、促成和解等，逃避或放弃自身的法律职责(也有架空立法者的嫌疑)，不仅有可能造成对当事人利益的侵害，从长远来看更是对法治基础的侵蚀。时代需要法官以高超的司法智慧与裁判勇气辨法析理、明断是非，向社会公众宣示法律的态度和价值的取向，尽管这意味着更大的责任与风险，意味着对法治进程的阵痛的承载，但却也是实现光荣、追求梦想的道路。
