一时间，许霆案成了天涯法版的热议。这应该是件好事，通过典型案例的讨论，有助于法律意识的普及，有助于更好的理解相关法律概念。我对这个案子的观点非常明确，法院的判决基本无误，许霆构成盗窃罪是没有疑问的，但是否是盗窃金融机构，数额是否应认定为巨大，以至于要判无期，这可以商榷。这里就不再具体展开了。我重点要论述的是通过这个案子，来讨论一个法律概念“占有”。我想弄清了这个概念以后，大家能够更清晰的理解围绕“占有”而展开的许多法律概念。
一、侵犯财产罪的法益。也就是问，刑法设立侵犯财产罪这一类罪名，所保护的是哪一种法益?可能有人会回答，那肯定是财物的所有权啦。回答不完全正确，随着社会经济的不断发展，财物的所有权只是作为物权的核心权益而存在，其延伸出来的权益不断的出现，也必然需要刑法的保护。比如，甲把自己的一辆汽车借给乙，然后甲又从乙处把汽车偷回来，问甲的行为是否构成盗窃?如果按所有权说来判定，甲是汽车的所有权人，盗窃行为侵犯自己的所有权，自相矛盾，不能认定是盗窃行为，这明显有背公平。所以现在一般通说认为，侵犯财产罪的法益是首先是所有权，其次是占有。并且有个补充，如果有合理理由与之相对抗，可以排除违法性。典型的例子是，甲偷了乙的东西，乙发现后又把东西从甲的手里偷回来，不构成犯罪。
所有权，大家好理解，就不用多说。这里着重要强调一下“占有”因为看了网上大多数人的发言，觉得都是对“占有”没有很好的理解。
“占有”这一词在刑法语境中有着特殊的含义。它不同于“所有”。它是指实际控制财物的一种状态，而刑法保护的也是这么一种占有的状态。为什么刑法要如此着重保护“占有”?这是因为稳定的占有就意味着财产关系的稳定有序。早在2000多千年前，韩非就以寓言告诉大家，名份的重要性。林中一兔，万人追逐，而市场上那么多的兔子，却没有人去抢。为什么?林中的兔子是没有名份的，谁抢到就是谁的，而市场里的兔子是有名份的，不能抢的，抢了要坐牢的。而名份是以什么方式来体现呢?在一般的现实生活中，就是以“占有”关系来体现。市场上兔子那么多，兔子上也没写着“张三”“李四”的名字，你怎么知道这个兔子一定是有主的，不能抢的?不就是兔子后面站着某人在喝卖嘛，尽管有可能这个人不一定就是这些兔子的真正主人，但只要知道这些兔子是在他的占有之下就行了。所以占有如此重要，甚至可以这么说，要想保护好所有权，必须先保护好占有。细心的朋友会发现，所有权后面带了一个“权”字，而占有，后面没带“权”字。所有权是一种法律所赋予的权益，所以带个权字。而占有则不那么好说，大多数时，这个占有是由所有权延伸出来的，也是法律所认可的，这个时候可以叫作“占有权”，但是有的时候，这个占有就不是法律所认可的了，比如盗窃行为，抢劫行为等原因，对物的占有，这个时候就不能叫占有权了。但是这个占有虽然不是法律所认可的权益，但在一定程度上仍然得法刑法的保护，不让人随意破坏。因为这个时候，法律认为虽然你这个占有是不合法的，但是这个不合法的状态是需要由我(国法)所认可的法定程序来给予恢复，一般为两种，一种是国家公力机关强行恢复，一种是受害人的自救行为。除了这种情况之外，其他任何人都不能破坏这种占有关系。[page]
好了，上面讲的是“占有”的定义以及它的重要性。下面来谈谈占有关系的转变。
社会经济的发展必然要求财产，物质的流通，这时就涉及到“占有关系”的改变了。刚才说了，侵犯财产罪的法益，首先是所有权，其次是占有。那么怎么样算是侵犯占有了呢。首先就要来分析占有关系的转变。占有关系的转变分为两种，合法的与非法的。切切记住，占有关系的转变只有两种形态，不是合法的就是非法的，没有中间状态。别拿“法无明文禁止，即可行”来胡搞。对待财产的名份问题，法律向来是态度鲜明，没有说既不合法，也不非法。合法的改变，是指有法律依据的改变，这个法律依据不是指刑法，而是指民法，合同法，行政法等等其他法律规范。因为刑法是调整掌控刑事处罚权的国家机关与触犯刑律的普通公民(包括外国人和法人)之间的刑事法律关系，它一般表现为行为模式——行为性质——所处刑罚，所以不涉及判定财产流转本身是否合法有效。财产流转行为的合法有效，需要用有关财产流转的法律比如，民法、合同法、行政法等法律来判定。如果依据上述法律都无法得出一个占有关系的转变是合法的，那么就可以得出一个结论，这个占有关系的转变是非法的。也就是说，是侵犯了占有关系。但是必须要注意，侵占了占有关系，不等同于犯罪。一个犯罪的构成是多方面条件共同组成的，一般通说还是认为要符合四个犯罪构成要件。要主观要件，主体要件，客观要件，客体要件。张明楷教授认为是三要素，即排除了客体要件。这里与主题本关，就不展开了。总而言之，即便侵占了占有关系，也不见得是构成犯罪。比如有网友一再提到的，捡钱不还。首先要清楚，捡钱不还不属于侵犯占有权。失主自已失去了对物的占有，而有路人甲捡到了，路人甲就自动获得对该物的占有，这个占有本身不是非法的，法律依据就是《物权法》。但仅仅是占有而已，也即通常所说的——保管。当失主找上门去，讨要该物时，路人甲有义务归还该物。而如果路人甲拒不归还，把占有变为所有时，就有可能构成侵占罪。具体还要看物的价值大小。较真的朋友可能会问，那如果路人甲捡到了钱，失主一直没有找到他要钱，这个钱一直处于路人甲的“占有”状态，那不是长时间没有确定权属?这个确实是个问题，由于我国一直没有规定物的取得时效(但国家有，6个月的公告时间界满，自动归国家所有)，导致这个问题在理论上确实不能完满解决。但在实践中，如果失主找上门还是应该及时归还。如果没有一直没有失主找上门，可以交给公安等部门。至于合法的占有关系转变，如有纠纷，都应在该法的范围内调整解决。比如有网友提到的，网上购物，标签帖错了，花200元买了20000元的平板电视机。这个占有关系的转变明显就是在合同法的框架内发生的，因为按网站上帖出的价格进行交易本身就是合同的一部分。出现了纠纷，标签帖错了，合同法里也有明确规定该如何解决，按照重大误解的规定处理即可。不涉及刑事，最大的理由就是这是合法(合同法)的占有关系的转变。但是如果是象许霆案一样，利用银行ATM机的错误，提取钱款。这个行为的性质就不是合法的占有关系的转变了。因为依据储户与银行之间的合同，明显应该是在储户帐户余额内取多少，交付多少。多余部分的交付就不是占有关系的合法转变了。既然这个占有关系的转变不是合法的，那就是非法的。既然是非法的，那就对照刑法看其行为模式的性质，再结合其他要件，来判定是否构成犯罪。其实张明楷教授在其著作中，对利用自动售货机的错误，窃取货物的行为定性为盗窃，也是这个理由。[page]
三、非法占有关系的转变可能构成的犯罪。此类犯罪主要有，盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、挪用、敲诈勒索。
主要区别点在于，盗窃是以平和手段非法改变占有关系。
抢劫是以暴力或以暴力手段相威胁，非法改变占有关系。
抢夺是以非暴力手段公然非法改变占有关系。
诈骗是以虚构事实的方式，诱骗受害人主动改变占有关系。
四、再谈谈期待可能性。有网友提到这个概念，很好。期待可能性在我国法律中应用不广，能提出这个概念，本身说明该网友法律素养不错。但在许霆案中，我不认为可以引用期待可能性。期待可能性的一个重要前提就是两害相权取其轻。在马车案中，车夫面临要么马上被解雇，要么可能会发生的事故。一个紧迫的威胁，一个是未来可能发生的事故，两害相权取其轻，所以可以法律不能期待车夫做出危害较重的选择。但在本案中，一面是许霆取了多余的钱还给银行，许本身没有一点损害，另一方面却是银行蒙受大量的损失。这个时候法律怎么不能期待许霆作出正确的选择?
