一、占有制度历史发展
对物进行支配是人类生存和发展的需要。早在国家和法律产生以前，人类就开始了最初的认识自然改造自然的活动，通过对物的支配与控制这种利用自然的方式获得生活资料，满足生存需要。以支配物之使用价值为内容的物之实际控制与管领，即为物之占有。[1]在当时社会生活条件下，这种纯粹物之占有体现了以物的利用为目的。物之占有仅在人与物之间发生联系，其内容为物的利用。在刀耕火种，食不果腹的时代，基于生存需要，物对于人的意义，不在于物的归属，谁是物的主人，而在于通过物的利用来满足人类的需求。虽然这种纯粹的物之占有仅涉及人与物的关系，但是体现了占有人在物上排斥他人侵害的意志。纯粹占有的排他性使其成为所有权的雏形。
在人类进入文明时代，国家和法律产生以后，虽然所有权与所有权制度完善，但是占有与占有制度并没有被废弃和排斥，反而在各国的法律中普遍存在着占有制度。古代法中存在两种占有制度，罗马法的占有制度和日耳曼法的占有制度。
(一)罗马法的占有制度
在罗马法中，占有制度经历了与所有权制度逐渐分离的过程。最初，《十二铜表法》中占有事实发生法律效力，但它是作为所有权诉讼中认定事实的根据。占有事实即所有，所有权的认定必须借助于占有事实。在所有权制度基本形成，所有权的概念巩固之后，占有制度并没有因此而衰微。占有与所有权分离，即当某人对某物享有所有权时，不一定占有某物;反过来，某人占有某物，也可以不享有所有权，即使该物是偷来的或拾来的，这种占有也要受到法律的保护。可见，罗马法的占有制度发展到这时，“不问有无所有权或其他本权，凡是对物有事实支配者，即加以保护制度。亦即对物为事实支配之占有，在罗马法上，与对物为法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当保护。”[1]同时罗马法学家一致认为，占有是事实而不是权利，但是具有一定法律后果。占有包含两个要件：一是对物的控制，二是将物据为己有的意图。著名法学家保罗斯指出：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取的占有。”占有制度与所有权分离，使非法占有或恶意占有也受到占有保护，不允许私力擅自侵害，有利于维持社会的和平秩序，并且发展出以法务官令状为基础的占有诉讼制度，以保护占有不受暴力的侵夺或妨害。占有诉权的除斥期间为两年，当事人均不得为本权主张。因此“罗马法之占有制度是以占有诉权为中心，其机能即在保护占有，以达维持社会和平与秩序之目的。”[2][page]
(二)日耳曼法的占有制度
日耳曼法中占有是其物权法中的核心概念，是物权的一种表现方式。在日耳曼法，占有和所有并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种权利，借助占有状态表彰权利，以占有推定某种权利的存在。日耳曼法上的占有的本质在于，占有与本权是不可分之相结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为本权，不存在从本权中个别独立出来而与本权相对立之占有。因此，日耳曼的占有具有强烈的保护权利的功能，占有具有公示性，权利被包裹于占有之中，借助占有来体现，故日耳曼法中的占有又称“权利的外衣”。[3]
占有制度在罗马法和日耳曼法中有着不同的形式：罗马法中占有是法律事实而不是权利，受法律保护，目的在于社会事实秩序的维持，而日耳曼法中认为占有作为权利的外衣，对其事实支配保护在于占有背后权利的支撑，占有作为权利的表征，强调对本权的关注。
(三)近代各国的物权法
进入近代以后，各国民法中的占有制度既不同于罗马法也不同于日耳曼法，而是混合了两种占有制度并有所发展。通说认为占有诉权来自罗马法占有制度，权利推定与善意取得效力，权利转移效力和权利防御效力及直接占有和间接占有的区分则来自日耳曼法的占有制度。德国民法典占有制度是典型罗马法与日耳曼法混合的产物。德国民法典对占有性质的把握采用罗马法的观点，认为占有仅作为法律事实，其构成要件以耶林的客观说代替了罗马法的主观说。耶林认为虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，由某人的一定意愿所造成，就构成占有，而这个意愿只需以持有某物即可，不必据为己有;把占有区分为直接占有与间接占有，权利推定、时效取得等则体现了日耳曼法的理念。
从罗马法中占有与所有共存，及日耳曼法中占有作为权利外衣;到法国民法典规定“对物或权利的持有或享有称为占有”为“时效”章中的一节，承认占有是一种法律事实，作为所有权取得或所有权推定的一种方式;使占有的法律地位得到了质的提高。日本民法典，以“占有权”独立成章，与所有权和他物权并列成为一项物权。占有制度的发展不仅体现其在物权关系中不可替代的作用，而且在民法中越来越具有独立的地位。[1]
二、占有的性质
关于占有的性质究为何物，长期以来一直是一个备受争议的问题，归纳起来大致有三种学说，即事实说、权利说、折衷说。事实说认为，占有仅是一项事实而非权利，但此项事实在民法上却有一定的效力，受法律保护，具有法律意义，这种保护系对物的事实的支配状态的保护，是否具有法律上的正当权利在所不问。事实说为德国民法、瑞士民法以及我国台湾民法所明定。权利说认为，占有本身虽系一种事实，但法律既予以保护而赋予一定效力，使占有人得享有由占有所发生的利益，即不得不谓之为权利，而且这种权利直接行使于物上，与所有权及其他物权均属相同。权利说为日本民法所采纳，称为“占有权”。折衷学说认为，占有在外表上言为事实上之表现，从内容上言，亦不失为权利。[page]
我国立法欲解释清楚此问题，尚需先摆明占有与占有权、占有权能的关系问题。首先，占有权不等同于占有权能。所谓占有权，系法律所赋予占有人根据占有事实所享有的法律上之力，是法律赋予占有事实以法律效力的产物。有学者指出“占有事实之存在与否，直接影响占有权之得丧，约言之，占有权为占有之效力”，“占有的事实可以产生占有权，但它本身并不等于权利”此见解值得赞同。其次，占有更不能等同于占有权能。我国民法承继苏联民法将占有限制为所有权之一种权能，其结果不仅是限定了占有的适用范围，更淹没了占有制度的独立存在价值，使占有时效、即时取得制度丧失了存在的基础，更使于本权之诉外，建立占有之诉成为空想。因此，我们主张还占有以事实上管领力的本来面目，区别于仅作为所有权的作用及内容之一的占有权能。此际，仍有一疑义，即'罗马法并没有把占有权能概括为所有权的一种权能，原因在于罗马法不认为占有是一种权利，而把它作为一种事实，'同时，我国台湾民法第765条亦未列占有权能。那么，能否认为承认了占有制度，就必须否认占有权能的存在必要?对此，谢在全先生精辟地指出：“所有权的占有权能，虽然此项权能因所有权之虚化或观念化而失其重要性，但仍不能因此而否认此种所有权之最基本与固有权能之存在。” [1]可见，占有制度与占有权能可并存而不冲突。我国民法将占有权能予以明定，较之我国台湾立法更为明确，应予肯定。
综上所述，我们认为：占有性质上应区别于占有权能，应定位为事实，正如马克思所言“占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利，只是由于法律赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”这是占有制度研究的逻辑起点和基础。
三、占有制度的立法构建
(一)我国现行法律对占有制度的规定
我国的《民法通则》承袭苏联和东欧国家立法体系，对占有采用所有权能说，将占有作为所有权的一项权能加以规定。占有不仅包括对物静态的占有，同时所有人自身对物的使用和事实上的处分也属于所有权中占有权能的表现形式。[2]苏联法学家约菲指出：“占有是一个复杂的多阶段的过程，以从自然界夺取物质财富开始至在为人类的服务中把这些财富完全用尽为终结。因此，所有权在它统一的随便哪一个权能中(无论占有、使用、还是处分)都可以作为占有权出现。”[3]《苏俄民法典》在物权的所有权部分第58条规定：“在法律规定的范围内，所有人对财产享有占有、使用和处分的权利。”我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。占有作为所有权的一项权能，当财产由财产所有人实际控制的时候，占有只是作为财产所有权的一个具体权能的状态，依附于财产所有权而存在，而当财产离开财产所有人的实际控制，由非财产所有人控制时，就出现了占有状态下权利的推定。由于我国《民法通则》没有关于占有制度的明确规定，使占有制度的权利推定、权利取得、权利保护功能难以发挥，根本没有实现占有制度的价值。[page]
(二)构建我国占有制度的重要意义
当代社会的财产问题，事实上已集中表现为财产归属和财产利用这样两个相对独立的方面。非所有人利用他人财产活动的日益普遍，使财产归属对财产利用的支配力日趋减弱，财产利用逐渐回归其本身的客观属性并表现出独立的实际价值。我国的物权制度应当体现这两种基本经济活动的性质和相互关系，从而客观地反映当代中国的财产关系。关于财产归属，现有的法律已有比较丰富的内容，以所有表述财产归属状态，以所有权表示财产归属关系的法律性质，是人类法律文化中最优秀的成果之一。对此，我国民法无疑已加以较好地吸收。然而，对财产利用主要是非所有人对他人财产的利用，从上文的分析中可以得知我国欠缺完整的财产利用法律制度。我国应有一套适合时代要求的财产利用制度，而在探讨和建立我国的财产利用制度过程中，大陆法系占有制度无疑可以在经过深刻改造而为我国民法所用。因为罗马法时代的“占有”一词，在表述财产利用的事实基础即可以“实际拥有”上已形成共识，而且大陆法系自古以来的占有理论和实践也有许多合理内容，因此，我国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成。所有和所有权表述前者，由此产生的所有权制度反映和调整财产归属关系中的所有人与一切非所有人之间的关系;占有和占有权表述后者，由此产生的占有权制度反映和调整占有人与一切非占有人尤其是所有人之间的关系。只有这样占有制度才能反映非所有人利用他人财产的事实、性质和效力，并成为我国民法中物权制度的一个组成部分。
1.建立占有制度，有利于构建合理的中国物权立法机制，完善我国物权法中若干欠缺的制度。
没有占有制度的物权法是欠缺的、不完整的。罗马十二铜表法把所有权和占有共同规定在第六表中。法国民法典有关占有的规定散见在各有关章节中。德国、日本民法典中的占有、占有权独立成章。占有制度在物权法中具有不可替代的作用，是所有权与他物权制度所不能囊括的：一是当占有没有本权支持时，从维护社会秩序与安定出发，必须通过先占、交付、时效取得制度，使占有获得法律上的保护，这是所有权与他物权制度都无法发挥作用的;二是当占有侵犯本权时，为了维护交易安全，通过善意取得制度，使善意占有人获得本权，这同样是所有权与他物权制度所无法发挥作用的;
2.建立占有制度，有利于我国在摒弃旧的物权体系的同时，从中移植一些我国欠缺的制度。
这表现在：第一，善意取得制度的建立离不开占有制度的创立。按占有制度之规定，当转让人无权转让他人之物时，基于占有效力，善意受让人之第三人可取得受让物之物权。迄今为止，我国目前仍未建立起完整的善意取得制度，这与占有制度的欠缺是不无关系的。第二，取得时效的建立离不开占有制度。目前我国只有诉讼时效(消灭时效)，而无取得时效之制度，这就导致了利用他人财产之人在诉讼时效届满后基于何种理由继续占有他人财产的问题。可见，设立取得时效不单单是时效制度的要求，也是占有效力使然。基于上述理由，在我国民法中建立完全独立于所有权制度的占有制度是我国超越大陆法系对占有的错位的必然。[page]
3.建立占有制度符合现代社会的法律理念。
其一，经济处于高速流转之中，通过占有制度对非本权人的占有给予一定的保护，对于维护交易安全和提高效率就显得十分重要。如拾得人，埋藏物发现人依对物的事实的享有、占有排斥非本权人的侵害，对社会秩序的稳定具有重要的意义;其二，在社会经济发展中出现了债权物权化的趋势，有人说这是对债权保护的强化，其实这是对占有保护的加强，这种占有是以债权为依据的，如买卖不破租赁，就是对承租人占有保护的加强。
4.建立占有制度更适合中国国情。
如前所述，占有调整物的利用的功能没有实现是因为立法国家在私有制的背景下制定的。而我国实行公有制大部分财产归国家所有，那么财产的利用摆在了重要的位置。只有占有人通过财产的利用才能发挥财产资源价值为社会创造更多的财富。我国国情需要我们建立占有制度。
(三)如何构建我国物权法中的占有制度
为适应经济发展的潮流，并与世界各国的立法接轨，我国正在吸收各国先进立法经验的基础上制订物权法，除了全国人大法制工作委员会拟订的《物权法草案》外，社科院的梁慧星教授、广西大学的孟勤国教授等一批学者也提出了《物权法草案》。无论哪个草案，均规定了占有制度，只是在内容上有所不同而已。建立完善的占有制度必须考虑以下几个方面：
1.关于先占制度。
先占是指先占者以其所有的意思占有无主的动产而取得该财产所有权的事实。罗马法时期就存有先占制度，采取不论标的物是动产还是不动产均可先占取得的“自由先占主义”思想。而日尔曼法中有关先占的主张则与罗马法有别，认为无主不动产由国家取得，动产则由国家允许的特定的私人先占取得，为 “先占权主义”。我国《民法通则》没有承认无主动产的先占取得制度，只是规定所有人不明确的埋藏物、隐藏物，无人认领的遗失物，无人继承的财产归国家所有。对其他无主不动产的归属，法律没有明文规定。物权法中应该采用先占原则，对无主动产由最先占有者取得其所有权，对无主不动产由国家取得或农村集体取得。
2.关于善意取得制度。
善意第三人在善意取得的情况下占有该动产，即取得所有权，无处分权人不能要求返还。善意第三人依推定其为适法所有之权利人，得为占有物之使用及收益。[1]善意第三人的使用、收益权主要是源于罗马法。在古罗马时，善意的第三人可获得占有物的孳息。[2]但并非所有的善意第三人均享有使用、收益权，判定其是否享有该权利应依其受让占有时误信享有的权利而定。善意第三人的使用、收益权始于占有受让时，终于善意占有转为恶意占有时。一般来说，善意第三人知道或应当知道其占有为不法占有之时，认为善意丧失，从而使用、收益权消灭。[page]
3.关于拾得遗失物问题。
遗失物是所有人和合法占有人不慎丢失，不为任何人占有的财产。拾得遗失物的法律后果大体有两种立法主义，即罗马法不取得所有权主义和日尔曼法取得所有权主义。按罗马法之不能取得拾得遗失物所有权主义，拾得人即使拾得价值较小之物，如一根针，也不能取得其所有权，而应将它返还与遗失人，对于这种规定多数人都是无法做到的，其结果只能是使法律形同虚设。因此，当今只有极少数国家采取此种立法主义，而绝大多数国家都规定，拾得人可在一定条件下取得物之所有权。我国《民法通则》用道德约束自然人的行为，即要求归还遗失物给失主，因而支出的费用由失主偿还。考虑到社会现实，我们可以参考西方国家的民法，规定拾得人在归还遗失物时有权索取报酬，并规定了报酬的确定标准。但是拾得人索取报酬有一个条件，即及时报告有关部门，否则为违法。在该问题上，还可以规定拾得物价值很小，在较短期限内遗失人没有领取，该物归拾得人所有;价值较大，超过法定期限(相对较长)无人认领，也归拾得人所有。
4.关于发现埋藏物问题。
埋藏物被发现后会产生一定的法律效果，即发生物权变动——所有权取得的后果。对此，各国立法与学说不尽一致，在该物发现后取得所有权的问题上，有两中效果不同的立法主张：一为发现人有限取得所有权;二是国家取得所有权。在此问题上可以与《民法通则》不同，规定：埋藏物一般归发现人所有，其取得时效与遗失物一致。在他人动产或者不动产中发现埋藏物的，由动产或者不动产的所有人与发现人各取得埋藏物的一半，但发现人对有重要考古、艺术、文化价值的埋藏物不能取得所有权，但有权取得相应的报酬。
5.关于占有制度的物权保护手段。
占有人的自力救济权，是在确保已经存在的事实上行使管领力，以维护社会的安定。从消极方面看，质占有防御权;从积极方面言，指占有物取回权。占有物上请求权，不仅具有维护社会和平秩序的作用，更含有维护占有本权的价值，也称为占有保护请求权，包括占有物返还请求权，占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权。
(四)结语
占有制度作为物权法的重要制度，构建完善的占有制度对于完善物权法、维护交易安全、促进我国市场经济发展具有十分重要的意义。如何科学的规定占有制度，仍是一个重大的课题，有待于更多学者作更深一步的研究。
