论文提要：国家赔偿责任是一个各国仍没有解决的重大理论问题,它是构建国家赔偿归责原则的理论基石。物权法将过错责任原则和无过错责任原则纳入国家责任承担体系，是立法上的突破。对于混合责任，物权法明文规定的追偿制度，有利于平衡各方责任负担，是国家赔偿理论重大发展。民事责任范围与行政赔偿范围的极大反差注定是国家赔偿制度自身无法愈合的硬伤。
关键词：物权法 国家赔偿 赔偿责任理论 制度完善 探析
《物权法》颁布与实施，是个人物权权利意识觉醒在法律上的表态，意味着物权时代的来临。虽然物权法属于私法领域，更多关注民事法律关系，但其规定的国家行政赔偿责任，是国家赔偿制度体系的重要组成部分，通过法条透释出的理念对国家赔偿法修改具有指导意义，其创设的追偿制度对我国赔偿制度完善将产生深远的影响。本文仅就国家赔偿制度中的国家行政赔偿问题，以实证经验为出发点，从司法实践现实需要为视角，对国家行政赔偿制度的完善提出一些粗浅看法，以期抛砖引玉。
一、国家赔偿责任的理论探讨
国家赔偿制度作为宪政和法治的重要环节，其完善程度和实施情况是一国民主与法治水平高低的标志。我国的国家赔偿制度建设轨迹大致为：1954年《宪法》第97条确认公民“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有取得赔偿的权利”。现行1982年《宪法》第41条第三款规定，“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。这为我国行政赔偿制度的建立提供了宪法依据。之后的1986年《治安管理处罚条例》、1987年《民法通则》、1989年《行政诉讼法》等一些单行法律法规相继规定了行政赔偿制度。1994年5月12日《国家赔偿法》的颁布则标志着我国全面确立了行政赔偿制度。但《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围相当狭窄，历年来要求扩大赔偿范围的呼声不断。考察世界各国国家赔偿制度的发展历程中，几乎都遵循着相同的规律，那就是由“主权免责理论”指导下的国家不承担赔偿责任，逐渐发展到有限赔偿，之后国家赔偿责任的范围不断扩大，而国家豁免的范围相应缩小[1]。英国19世纪以前，国家享有完全豁免权，直到1947年《王权诉讼法》才最终决定了国家赔偿责任。1945年制定的《联邦侵权赔偿法》使美国赔偿制度发生了决定性变化。而后最高法院在许多判例中对该法自由解释，扩大了政府赔偿责任的范围。从1873年开始，法国的国家赔偿范围逐步拓宽，并向纵深领域发展。同其他国家相比，法国的国家赔偿在范围上具有广泛性，在法律没有禁止赔偿的规定时，法国行政法院根据公共负担平等原则判决国家承担赔偿责任。我国《国家赔偿法》的施行，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，对于监督国家机关及其工作人员依法行政，促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。[page]
国家为何要为国家机关及其工作人员侵害公民合法权益承担赔偿责任?这是一个存有诸多争议又殛待解决的重大理论问题。有的专家学者认为“国家赔偿责任制度的沿革在很大程度上是受公平理论的刺激和个人作为国家主权的来源的观念的影响”，“大多建立在国家豁免不公正，因而需要国家赔偿责任来代替的基础上”。[2]
在各种学说中，源于法国的公共负担平等说，有逐渐被其他国家接受的趋势。[3]根据该理论，国家活动对私人造成的损害，实际上造成了受害社会成员在税收以外的额外负担。而这种负担不应有受害者独自承担，应当平等地分配给全体社会成员。
在国家赔偿责任的构架上，笔者认为可以把国家赔偿责任理论分为三个层次来理解：第一层次是当事人的损失是否存在，如果没有客观的法律上的损失，自然没有损失赔偿责任的产生;第二层次是这种损失的负担，即是否应该由受害人自己负担，它解决损失负担的归属问题;第三层次是对造成损失原因的追问，并对原因行为予以肯定或否定评价，在此基础上对行为主体的责任落实问题。国家赔偿责任应当以第二个层次为基础和出发点，以对受害人应否承担损失的分析结论作为确定国家是否应当承担国家赔偿责任的根据。这是符合赔偿责任制度的特征和国家赔偿责任制度的基础理论，也是符合大多数民众基本的是非观和责任观。当有损失发生的时候，只是表明了一种损失现象的存在，是一个客观事实，本身并不能解决任何责任问题。紧接着就会涉及到这种损失的负担。既然有损失，负担就是不可避免的，问题是责任应该由谁来负担。国家的职权行为不同于公民的个人行为和企业的组织行为，其承担着公共服务的职能，其运作所需的成本和所获取的收益都带有公共性质。当国家机关的职权行为给个人造成损失的时候，如果这种损失不是个人原因造成的就没有理由让个人来负担，而应当由全社会来共同负担，这就是国家赔偿责任之公共负担理论。
依照该理论，损失应当由受害人负担，就不会引起国家赔偿责任;如果损失不应当由受害人自己负担，就必然会引起国家赔偿的责任。在法律制度上，将损失归属于受害人，是由于受害人自己的故意行为或过错所致，但引起这种由个人负担的责任，应由法律来设定。从另一个角度讲，国家赔偿责任的产生，不是基于对行为的评价和对行为主体的追究，而是基于损失的公共负担理论。在这种公平负担理论基础上产生的国家赔偿责任，其归责原则主要是过错原则。因此，《物权法》第二十一条规定“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。从该条第一款可以看出，归责原则是过错原则;而第二款的归责原则为过错原则和无过错责任原则并列。该条突破性的规定了过错责任原则和无过错责任原则为国家赔偿的责任原则，不仅是立法的进步，更是赔偿责任理念的发展与成熟，对我国国家赔偿制度的完善，为《国家赔偿法》的修订将产生深远的影响。[page]
二、国家行政赔偿归责原则在立法上突破，确立过错赔偿原则以解决混合过错责任问题
国家赔偿法规定了国家赔偿责任的归责原则，国家只有在符合归责原则所确定标准的前提下，才会承担因自己行为给他人造成损失的赔偿责任。可见，归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么条件下承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。[4]
我国现行法律规定的国家赔偿归责原则是什么呢?《中华人民共和国国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。
违法归责原则作为国家赔偿的唯一归责原则，受到很多责难和诘问，大部分专家学者认为：“违法”概念有待进一步明确和界定[5]，同时违法归责原则不能科学地反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。从各国国家赔偿制度的范围来看，国家赔偿的主要事项有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿，等等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多是结果归责，只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能。在公共设施致人损害赔偿方面，一般是实行过错和危险归责标准，而不是实行违法归责原则。在国家补偿制度方面，也没有违法标准存在的可能，因为它本来就是对国家机关合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想建立的，与行为的法律评价无关。即便是行政机关的行为，除法律行为和强制性行为以外，也还有事实行为和柔性行为，如行政指导行为、行政合同行为等。由这些行为引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法原则所能概括的。由此可见，国家赔偿范围内的事项，也是各有类别、特征的，用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准，既不客观也不全面。
笔者以为将过错归责原则引入国家赔偿责任体系是必要和可行的。过错归责原则在国家赔偿法中没有规定，据说原因是原先有人认为“过错”是主观标准，难以把握，如果按照民事赔偿的过错标准来规定，会使国家赔偿归责标准成为违法和过错双重标准，不利于受害人获得赔偿。现在看来，这种认识是有局限的。这种局限性在于：法律规则的要求，有时是很原则的，在这些复杂而宽泛的原则范围内，有自由裁量权的正当行使问题，也有事实行为缺乏法律规定的问题，以及行政机关柔性行为的非法律调整内容的问题等等。这些问题都不是仅仅靠一个违法原则能够解决的。国家机关工作人员仍然可能在法律范围内故意或过失地处置公民、法人的权益而造成损害。所以有必要在违法归责标准以外，再增加过失归责标准。也就是说，一方面用客观上的违法标准来规范国家机关的行为，如果有违法的，应当赔偿;另一方面又用主观上的过错标准来规范国家机关的行为，如果有过错行为的，也应当赔偿。这种双重标准的分别运用，可以有效的弥补违法归责标准的不足，增强对国家机关工作人员执法主观因素的考量，加大了国家机关的责任负担，更有利于受害人获得赔偿。[page]
笔者认为对于我国国家赔偿法上归责原则的缺陷，可以通过结合过错原则与无过错责任原则加以解决。如前所述，过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围扩大提供可能性，又可以在具体案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取无过错责任原则又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，使国家赔偿法更适应形势之发展。
同时过错归则原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题，以填补国家赔偿制度的立法空白。[6]下面以《物权法》规定的不动产登记制度为实例，探讨《物权法》对国家行政赔偿归责原则的立法突破所产生的积极影响。
房地产登记错误大多数是由于一方当事人未履行告知义务，或申请人提供虚假、错误的材料，房地产登记机关对申请材料未能进行认真核实而造成的。登记机关的错误登记行为并不是导致当事人权益受到损害的唯一原因，申请人的欺诈行为也是损害后果发生的必要条件，这两种行为同时存在才导致最后的损害结果。笔者把这种违法行政行为和民事侵权行为之共同加害称为混合侵权。传统归责理论认为只有违法的行政行为是导致损害后果发生的充分且必要的条件，行政机关才承担赔偿责任，因此很少出现登记机关由于错误登记而对当事人进行赔偿的情况。笔者认为，在发生混合侵权的情况下，由于登记机关负有审核申请材料真实性和合法性，保障交易安全的职责，因此仅以交易一方当事人有民事欺诈为由而完全排除房地产登记机关的赔偿责任，显然是不公平的，至少房地产登记部门与民事侵权行为人应当共同对损害后果承担责任。在混合侵权行为中行政机关应承担相应责任，最高人民法院早已有司法解释：最高人民法院(2001)法释第23号司法解释规定，“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。可见，混合侵权及责任分担问题司法实践早有涉及，只是没有上升到立法高度而已。
《物权法》虽对过错原则及无过错原则作出规定，但对责任分担却模糊不清。笔者认为，针对现实登记状况复杂多样性，有必要区分具体侵权情况课以不同责任：1、申请人无过错，登记机关错误登记。这是典型无争议的由登记机关承担赔偿责任之基本形态。2、登记机关存在未尽审查义务或违反法定程序等违法情况，同时申请人也存在提供虚假资料骗取登记的故意。这种情形要区分两种情况：如果二者不存在意识联络和行为关联的，应借鉴民事侵权行为理论中的“原因竞合”，不属于共同侵权，那么，登记机关仅对其违法行为造成的损害承担责任;如果登记机关与申请人事前有预谋，事中行为关联，从侵权理论角度讲属于共同侵权，但如果造成实际损失的话，有可能涉及刑事责任问题，应考虑先刑事后行政处理规则。如要承担行政责任，则属于行政与民事的混合责任，但责任比例如何分担、能否适用追偿原则等问题有待法律或司法解释明确。3、登记机关违反“及时登记”义务的责任承担。从侵权角度讲不作为(包括拖延履行法定职责和拒绝登记)本身并不一定产生实际损害，而加害往往来自于第三人，登记机关的不作为只是加大了损害结果，此时，登记机关应承担补充赔偿责任，仅对损失扩大部分承担责任。当然，登记赔偿问题是一个全新命题，拙作《房屋登记有关问题研究》做了一些探讨，在此就不展开详述。[page]
三、确立追偿制度，厘清行政机关内部惩罚性赔偿之定位
《物权法》第二十一条直接规定了“追偿”制度，不仅是法律规定的突破，更是国家赔偿理念的进步，是对传统理念即“穷尽其他救济渠道后方可提起国家赔偿”观念的否定。之前比较流行的观点是：国家赔偿应以穷尽其他救济途径为前提，如果受害人可以通过其他途径谋求救济，则国家可以免除其赔偿责任。而实际情况是，该观点既没有法律根据亦没有理论根据。笔者认为应尊重受害人自主选择对其最有利实现其赔偿权利的方式。如在提起房地产登记行政赔偿之前，受害人已针对第三人侵权行为提起民事诉讼并胜诉，但由于败诉方缺乏清偿能力而尚未得到执行或部分执行。在这种情况下，如果当事人提起行政赔偿诉讼，法院应否受理?有人认为，既然法院已针对民事侵权作出了民事赔偿判决，从理论上讲当事人的权利已经受到保护，只不过暂时无法执行到位，因而不能简单地将这种风险转移到国家机关身上。笔者认为，在没有规定追偿制度前，对民事责任与行政责任承担先后秩序上还有争议，以往通常做法是当事人提起民事诉讼后就不能以同一损失提起行政诉讼。在物权法实施后，就不存在上述疑惑，当事人具有选择权，法院也不应以当事人提起过民事诉讼而剥夺其行政诉权，反之亦然。
有必要重新审视《国家赔偿法》规定的“内部追偿”，科学界定 “内部追偿”法律属性。尽管我国《行政诉讼法》(第68条)、《国家赔偿法》(第14条、第20条)、《行政复议法》(第44条)等都确认了国家赔偿后的内部追偿权，且不说这些条文除了对行政追偿权的职权主体和条件作了几乎雷同和重复的原则性规定外，尚无更具体、更明确的规定。有必要进一步完善追偿权法律关系主体方面的规定、追偿权的期限、追偿金额的确立标准及有关程序问题;就是该行为本身的法律属性问题，有待重新再认识。所谓“追偿”，简而言之就是指连带责任承担人，在自己对外承担全部责任后，取代原利益主体而享受就额外承担份额要求其他责任承担者偿付金钱给付之义务的权利。追偿的前提应是责任者之间有责任连带之义务，此其一;其二额外承担者取代受偿者法律地位，取得一切受偿之请求权。而《国家赔偿法》规定的“内部追偿”权，实际是对其工作人员怠于行使职权或故意违规行使职权的惩处，是一种内部责任追究，具有经济处罚性质，对外不具效用，不能适用于共同侵权情况下的责任承担，即不是真正意义上的“追偿”制度。
[page]《物权法》创设的追偿制度有待进一步细化和完善。设立追偿制度的前提条件是对于共同侵权责任的确认。根据传统国家赔偿理论，混合过错前提下，受害人须根据民事法律规定向侵权人提起民事诉讼，再又根据国家赔偿法有关规定提起国家赔偿之诉。两者不可并存且责任不可相互抵消，更不可以互为追偿。立法的空白导致追偿权在行使程序上的缺失。遗憾的是物权法对于追偿权行使的规定相当的原则，有关程序需要摸索、总结和设计。虽然《物权法》赋予了登记机构在赔偿后可以向造成登记错误的人追偿的权利，但由于登记机关本身不是一个营利性机构，先行赔付的金额对于登记机构来说难以承担，尤其是在当前我国诚信基础较低的阶段，如果申请人精心预谋造成登记错误，登记机构难以向恶意申请人追偿的情况下，要登记机构承担赔偿责任不公平，让纳税人买单更不公平，国家规定的登记制度也将面临责难。因此，从这个层面上讲，如何设计好追偿程序将是司法机关在《物权法》施行后面临的重大考验。笔者认为：应根据具体情况设计追偿程序。如果是登记机关没有按照物权法第十二条规定审慎地履行审查职责，而申请人没有明显过错的，应由登记机关自己承担赔偿责任;如果登记机关没有尽到审查职责，而申请人存在提供虚假材料等明显过错的，受害人可以登记机关为被告、申请人为第三人提起行政诉讼，由人民法院直接判令登记机关和申请人按照各自过错程度承担相应的赔偿责任。登记机关履行赔偿义务后，登记机关应根据生效判决文书，要求本单位负有责任的职工承担相应的赔偿责任，即行使内部追偿权;如果登记机关基本尽到审查职责，而申请人精心预谋提供虚假材料造成登记错误的，受害人应以申请人为被告、登记机关为第三人向法院提起民事诉讼，由人民法院判决申请人直接承担赔偿责任。这种做法也有缺陷：将房地产登记机关的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏具体的法律依据，同时人民法院自由裁量权的运用会承受来自社会方方面面的压力。
结语 国家赔偿制度的建立与完善任重而道远。《物权法》作为私法领域在规定物的归属及使用权能的同时，对国家行政赔偿问题，作出了原则性规定，从国家赔偿体系角度看，这些规定都是国家赔偿体系的必要组成部分，但国家赔偿制度的构建理念、具体制度设计、归责原则、赔偿责任分担及相关的程序制度设计有待新的《国家赔偿法》予以明确。令人欣喜的是，从《物权法》中涉及的国家行政赔偿方面的规定可以窥见和预测到：立法机关将立足我国实际情况，在认真总结多年来司法实践及专家学者的研究成果，吸收外国成熟的国家赔偿理论的基础上，制定出一部能兼顾各方利益主体需求、符合现代司法理念的《国家赔偿法》。[page]
[1] 参见郝连忠《行政赔偿与国家赔偿制度理论之新认识——论行政侵权行为》第1页
2参见刘洋《论国家赔偿标准》转引用周汉华、何峻《外国国家赔偿制度比较》警官教育出版社1992年版，第5页、第7页
3姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第416页
4《国家赔偿法三个问题研究》 来源：网络整理 作者：未知
5《完善我国国家赔偿制度的思考与建议》六安市金安区人民检察院倪惠敏、余其洋第2页
6房绍坤等著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版。
