摘要：对船舶物权变动，我国物权法仍延续了海商法的登记对抗主义立法例，但在登记对抗主义的具体表述上，摒弃了海商法等法规先要求“应当登记”，后规定“未登记，不得第三人”，同时将第三人明确限定为善意第三人。这一本来更符合登记对抗主义真义的表述，却在海商法界引发了较普遍的疑虑、困惑和担忧。这既暴露了长期以来在理解登记对抗主义上的纷争和分歧，也暴露了我们司法实践中一般理念和做法与登记对抗主义真义的偏离，说明我们缺乏对登记对抗主义真义的完整、准确解读。本文采实证分析方法，通过43个样本案例，较客观真实地描述、总结了当前我国司法实践中船舶登记对抗主义的实际运行及特点。在此基础上，通过对登记对抗主义的真义探寻，针对司法实践中涉登记对抗的典型判断，就如何匡正，提出了自己的看法。
关键词：船舶物权 登记对抗 运行 匡正
一、登记对抗主义的新表述
对船舶的物权变动，我国物权法仍继承、保持了我国海商法的登记对抗主义立法例。一般认为，这不仅符合世界多数国家立法，符合船舶本身特性，而且也是因为我国多年来海商法的实践证明“有其合理性”、“实践中也没有问题”[1]。但是，物权法对登记对抗主义模式采用了一种新的表述：物权法第24条规定，“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，而海商法第9条第1款的规定是“船舶所有权的取得、转让、消灭，应当登记;未经登记的，不得对抗第三人”。物权法第188条等也用了同样的表述。[2]新的表述有两个突出的特点：一是在规定“未经登记，不得对抗”之前，没有了海商法中“应当登记”的强制性要求;二是将第三人明确限定为了善意第三人。[3]由于海商法司法实践中一般都认可应根据诚实信用原则将海商法第9条中的第三人解释为善意的第三人，因此，物权法第24条“善意第三人”的限定，没有引起大家特别重视。但是，摒弃海商法中船舶所有权“应当登记”的强制性要求，则引发了较普遍的疑虑和担忧，尤其是对执行层面可能出现难题的担忧。一种很有代表性的观点认为：“司法实践中如果按照《物权法》规定实施，以船舶买卖为例：出售人和买受人会根据自己是否会承担民事责任的情形，随时以合同等形式证明船舶所有权已经交付转移或未交付转移，这样做必然给责任主体识别带来困难，或使责任人很容易逃避追究。而《海商法》在同一条文中既规定登记生效主义又规定登记对抗两项内容，实在是画蛇添足。因为只要登记生效，则所有权或抵押权成立的问题即可确认，对抗也就不成为问题了。”[4][page]
应该说，物权法第24条有关登记对抗主义的表述，与法国、日本等登记对抗主义立法例的代表性国家的表述一致，[5]与日本、韩国和我国台湾地区商法典、海商法中船舶物权登记对抗的表述也几乎完全相同，更符合登记对抗主义物权变动模式的真义。因为，从字义看，它较清晰地表明了未登记也能产生物权变动的效果(而非债权效果)，只是这种未登记的物权及变动不得对抗善意第三人;由此，作为公示方式的登记，并非物权变动的生效要件，而是对抗要件;登记公示，并不是物权形成、变动和生效的必须要求，而是依有无登记公示，存在了两种物权，即未登记的物权(无对抗力)、登记的物权(有对抗力);由此也可以进一步说，登记实际上，可以是一种选择的结果，而非必须的强制性要求。因此，这也就否定了“应当登记”的强制性要求(在物权变动的效力层面)。
然而，从海商法第9条的字面含义，人们一般会联系该条前面“应当登记”的强制性要求，或者说，视前面“应当登记”的强制性要求为前提和条件，来理解后面“未登记，不得对抗第三人”的法律后果。这样，极易将“未登记，不得对抗第三人”理解为：未登记，仅在双方当事人之间有效力，对第三人无效力。由于债权具有的是双方当事人之间的相对性、对人性，只有物权才具有双方当事人之外的对世性、排他性，因此，上述理解又极易把“在双方当事人之间有效”视为一种合同债权的效力，把“对第三人无效”，视为对全部第三人无效力、无对抗力，也就是无物权的对世性、排他性。这样，也就实际上把未登记的法律后果理解为了无物权，实质等同于了登记生效主义的后果。实际上，1992年我国海商法颁布后，交通部主编的权威学习读本就是按照上述理解来解释第9条的：“那么，‘不得对抗第三人’的含义是什么呢?船舶的所有权必须要登记，如不登记，买卖双方之间的合同是有效的，但不能由于这个买卖的订立对第三人主张权利或者在第三人主张权利的时候据此进行抗辩。”[6]
这样，一方面是几乎都认为海商法第9条是登记对抗主义模式立法例，另一方面，由于该条“应当登记”的导引，又将人们实际引到登记生效主义。海商法字面上的这种矛盾性，长期以来困扰着海商法界，使“未经登记，不得对抗第三人”这一本来就“初视之下，似甚简明易解，惟深思之余，则可发现实蕴藏甚多疑义”[7]的字义，更加令人费解。应该说，我国海商法界，围绕如何理解“未经登记，不得对抗第三人”，如何理解船舶登记的效力等问题的纷争一致存在，认识从未统一，而司法实践中已形成一些习惯做法。例如，一般仅以船舶登记证书作为是否享有所有权的认定依据，一般不认可实际所有人对第三人主张权利，等等。物权法第24条的新表述，将海商法第9条的自身矛盾暴露，将海商法界长期以来对登记对抗主义的理解分歧和疑义暴露，也将物权法实施与司法实践中已形成的习惯理念和做法的冲突和人们的疑虑推至眼前。在此形势下，探寻登记对抗主义的真义，总结、理晰并检讨我国登记对抗主义之实际运行，以物权法的新表述为标准，匡正我们的认识和司法判断，既属必要，更显迫切。[page]
本文仅以船舶物权的登记对抗为探讨点。根据我国物权法，除船舶物权外，适用登记对抗主义还有航空器、机动车等特殊动产物权变动(第24条);土地承包经营权互换转让(第129条);地役权设立(第158条);船舶外其他动产抵押权设立(第188条、第189条第1款)。但是，由于在社会生活影响面较大的机动车物权、地役权等都属于物权法新规定、新明确的，因此，在物权法出台之前，海商法船舶登记对抗主义的适用实践，实际上在很大层面代表了我国登记对抗主义模式的适用。这样，本文以船舶为例的探讨，在一定意义上又超出了船舶之外。
二、我国船舶物权登记对抗主义的实际运行
本文采实证分析法，通过具体案例看司法实践中船舶登记对抗主义的相关法条是如何适用的，以此描述、总结我国船舶登记对抗主义的实际运行情况及特点。笔者从北大法律信息网中国法律检索系统中的“最高人民法院公报案例库”、“中国法院裁判文书库”[8]，以“未经登记，不得对抗第三人”、“不得对抗第三人”、“海商法第9条”、“海商法第13条”、“船舶登记条例第5条”(以下简称条例第5条)[9]、“船舶登记条例第6条”(以下简称条例第6条)[10]等为正文关键词搜索案例(裁判文书)，在排除重复及没有样本意义的案例后，最后，确定了43个案例(裁判文书)为分析样本。从样本案例的分布情况看，涉及了全国8家海事法院(全国共10家)和1家地方中院;除一审案例外，二审和再审案也占到35%;时间跨度主要在2000年-2007年间(系案号时间)。总体来看，在较大程度上具有了代表性。
这个43样本案例的具体分布是：大连海事法院3例，其中1例再审[11];上海海事法院1例[12];宁波海事法院4例，其中1例再审[13];武汉海事法院1例[14];厦门海事法院2例[15];广州海事法院13例，其中2例二审[16];北海海事法院9例，其中8例二审[17];海口海事法院9例，其中2例二审，1例再审[18];海口市中级法院1例[19]。上述一审的43个案例中，有12件案件二审，3件再审。这样，实际解析的案例(裁判文书)达到了58例多。
在具体解析中，笔者重点考察：(1)海商法第9条、条例第5条的适用(船舶所有权的登记对抗)，海商法第13条、条例第6条的适用(船舶抵押权的登记对抗)，条例第6条的适用(光船租赁权的登记对抗);(2)登记对抗效力争议、判断的具体纠纷、情形;(3)登记对抗效力判断时的一般倾向、主要理解分歧;(4)未涉及第三人与涉及第三人的船舶物权变动效力判断及特点。[page]
(一)相关法条适用的主要情形及争议、判断情况
1、海商法第9条、条例第5条(船舶所有权的登记对抗)的适用(30例)
(1)船舶所有权权属争议纠纷案件中的适用(6例)
除1例系船舶实际共同所有人诉登记所有人、另一实际共同所有人擅自转让船舶，请求确认转让无效外，其他5例，均系以下情形：
典型判断1-1 法院扣押或拍卖船舶登记所有人名下或其他人的船舶后，实际所有人或其他人提出权属异议，请求确认所有权或赔偿。法院适用海商法第9条、条例第5条判断谁为所有权人。
5例案件法院均在最终结果上，认定了扣押或拍卖的船舶系被扣押拍卖人所有的财产，登记证书记载的所有人系船舶所有人，实际所有人或其他人主张的权利，因未登记不得对抗第三人。特别是有一例案件，一海事法院在因另案债务扣押船舶登记所有人名下的船舶后，实际所有人在另一海事法院起诉请求确认所有权，该海事法院判决认定，船舶系挂靠在登记所有人名下，实际属实际所有人所有。对此判决，扣押法院在驳回执行异议裁定中称，据海商法第9条，此确权判决，只对登记所有人“有约束力，而不能对抗第三人”。[20]
值得注意的是有两点：一是法院在具体法条适用时，并不考虑对抗第三人是何种第三人，是否是善意第三人，是否系可以对抗的第三人，还是不对抗的第三人等。事实上，几例案件中的第三人多为船舶登记所有人的一般债权人。其二，有个别案件，体现出了与以船舶登记证书作为所有权认定基本(唯一)依据的一般认识不同。[21]
(2)船舶侵权、船舶碰撞纠纷案件中的适用(5例)
典型判断1-2 船舶碰撞造成了船舶损害、油污损害，船舶建造发生了“产品责任”等，引发损害赔偿诉讼。船舶登记所有人、实际所有人或为原告，或为被告。法院适用海商法第9条、条例第5条判断主体是否适格。
5例案例中，在登记所有人和实际所有人因挂靠或转让未过户登记而分离情形下，法院适用海商法第9条、条例第5条，均支持了登记所有人应为原告，而对实际所有人以原告身份起诉，判定不适格，认为“在涉及第三人的场合，船舶所有人的识别应以在船舶登记机关的登记为依据”。
(3)船舶转让买卖纠纷案中的适用(6例)
典型判断1-3 船舶买受人诉出卖人非登记所有人，系无权处分，请求确认转让无效，返还;船舶出卖人诉买受人支付船款，买受人抗辩出卖人非所有人，无权处分，或“未办登记，转让合同无效”。法院适用海商法第9条、条例第5条判断出卖人是否系所有权人，其处分是否有效。[page]
就“未办登记，转让合同无效”是否成立，有一例案例，一、二审法院一致认为，据海商法第9条“未办登记，不影响合同生效”。在判断出卖人是否系所有权人、享有处分权上，总体来看，几例案例最后结果，都没有以登记作为认定依据，而是看出卖人是否实际享有了所有权。尽管在一案例中，在出卖人辩称其为实际所有人，登记所有人系名义上的被挂靠人情形下，法院仍据海商法第9条认定登记所有人为船舶所有人，但是，从其理由看，是因为出卖人“没有提供充分的证据证明其享有船舶所有权，是该船的船舶所有人”。[22]然而，也有案例显示在这一判断上，仍客观存在着一定分歧和认识模糊。[23]
(4)船员劳务及人身伤害纠纷案中的适用(6例)
典型判断1-4 受雇船员向登记所有人、实际所有人主张劳动报酬，或因受雇船员伤亡，其亲属向登记所有人、实际所有人主张损害赔偿。法院适用海商法第9条、条例第5条判断应由谁担责，特别是被挂靠或已转让船舶的登记所有人应否担责。
6例案例，虽然都在最终结果上，在登记所有人、实际所有人因挂靠、转让而分离情形下，判不得对抗第三人(原告)，具体责任，或判共同连带担责;或登记所有人担责，实际所有人补充责任。但是，从当事人争议、一、二审裁判差异对比看，此类判断，认识分歧尤为突出。有二例系二审案，二审均改判。一例一审认为，被挂靠的登记所有人与原告无雇佣劳动关系，不应担责，二审认为，据海商法第9条，登记所有人为船舶所有人，判登记所有人担责，实际所有人(同时为实际经营人)补充清偿。[24]另一例一审认为，未登记，不得对抗第三人，“但该第三人的权利应当是与船舶物权存在系争关系的权利”，原告的请求是一种债权，两被告船舶转移的效力可以对抗原告。二审认为，“未办变更登记，不能对抗的第三人应当为船舶买卖合同当事人之外的人”，改判不能对抗原告。[25]特别是，还有一例再审案，一审认为海商法第9条的规定，“其立法本意是指某一船舶的所有权发生争议的时候，当事人可以以该船舶有无登记作为必要的形式要件来主张权利、承担义务。本案争议的焦点是船员身亡后的经济赔偿问题，故不属本法条的调整范围。”仅判船舶经营人担责。该案一审生效后，检察院抗诉认为海商法第9条“规定了船舶转让是要式的民事法律行为，必须经过一定的程序才能成立”，本案中的船舶转卖，“均未依法向船舶登记机关办理有关注销、变更登记手续，因此所有权并没有转移”，船舶的所有人应和经营人共同担责。再审改判。[26][page]
(5)海上、水路运输货物侵权损害赔偿纠纷案中的适用(7例)
典型判断1-5 因承运船舶发生海事事故等[27]导致货物损害，托运人或提单持有人诉合同承运人(船舶实际所有人、经营人)时，同时诉被挂靠或已转让船舶的登记所有人承担损害赔偿责任。法院适用海商法第9条、条例第5条判断应由谁担责，特别是被挂靠或已转让的登记所有人应否担责。
7例案例中有6例，均判定登记所有人应担责。仅有一例一审认为，据条例第5条，“该登记仅生对抗第三人的效力，而非船舶所有权取得、转让和消灭的生效要件”，本案登记所有人(盐业海运)并非实际的所有权人，“因本案非船舶所有权权属纠纷，故应按船舶所有权的实际情况认定船舶所有权的归属”，一审判实际所有人承担了货物损害责任。当事人不服上诉，二审调解结案，基本维持一审。[28]
2、海商法第13条、条例第6条(船舶抵押权的登记对抗)的适用(8例)
典型判断2-1 未登记或已登记的船舶抵押权人诉抵押人，承担抵押责任。法院据海商法第13条、条例第6条，判断抵押权的效力。
对已登记的抵押权，法院均认定了抵押权有效成立。但对未登记的抵押合同，法院的认定显示出了一定的差异。总体来看，是不予认定，但是也有一例案件，法院认为，据海商法第13条，“船舶抵押权自抵押合同签订之日起生效”。据此逻辑，尽管抵押未登记，原告已享有生效的抵押权。但此案最后判决项中，又并没有对原告的抵押权予以判定，仅对保证人在“船舶抵押权以外的上述债权承担连带责任”予以判定。[29]
典型判断2-2 被挂靠的船舶登记所有人将船舶设定抵押给并经登记，挂靠的实际所有人或船舶受让人起诉，请求确认抵押无效;或者是已登记的船舶抵押权人诉请主债务及享有抵押权，实际所有人或船舶受让人请求以第三人身份参加诉讼，并提出抵押无效。法院据海商法第13条、条例第6条判断抵押权的效力。
此类判断，从最后结果看，几例案例都认定了挂靠船舶抵押权的效力，但从当事人的争议、一、二审裁判差异看，认识分歧尤为突出。由于此类对抗系典型的物权性对抗，有案例从登记的抵押权人是否“善意”，即知晓、应当知晓实际物权变动情况，来判断、认定其是否属于海商法第13条、条例第6条中的不得对抗的(善意)第三人。[30]此案例为所有样本案例中唯一的一例从“善意”来判断能否对抗的案例。
3、条例第6条(光船租赁下的登记对抗)的适用(10例)[page]
10例案件，有5例仅涉及光船租赁下登记对抗效力的判断，另有5例系在判断船舶所有权、抵押权的登记对抗时，又涉及到了光租登记对抗的判断。在前叙的船舶碰撞船舶侵权纠纷案、海上人身伤害案、海上水路货物侵权损害赔偿纠纷案及其判断中，均有案例单纯或同时涉及到了作为船舶所有人的光船出租人，在光租未登记情形下，应否同承租人连带担责的问题。除此之外，光船租赁的登记对抗判断，还集中出现在了船舶物料供应纠纷案件中。一般情形是：船舶物料供应人起诉光船出租人和承租人连带担责。从合同或要约看，系光船承租人债务，但同时盖有船章。法院适用条例第6条，判断未登记的光船出租人应否担责。
从法院裁判看，在最后结果上，在船舶碰撞船舶侵权纠纷案、海上人身伤害案、海上水上货物运输侵权损害赔偿纠纷案等侵权案中，均据条例第6条，认为光船租赁未登记不得对抗第三人，判出租人承担责任。在船舶物料供应合同纠纷案中，认为条例第6条不适用，应依据合同，由光船承租人承担，光船出租人不应担责。但是，认识分歧也在一定程度上存在。有一例船舶物料供应纠纷的再审案很有代表性，对船舶供油人诉未登记的光船出租人和承租人连带担责的诉请，一审、二审及再审形成了鲜明的对比。[31]
(二)小结
从上述类型化考察看，司法实践中，对船舶物权登记对抗主义的理解，对相关法条的适用，表现出以下一般倾向：(1)一般以船舶登记证书作为船舶所有人认定的基本依据。(2)在涉及第三人情形时，一般认定登记的船舶所有人为船舶所有人;在不涉及第三人情形时，均认可实际船舶所有人享有所有权。(3)在理解、解释“未登记，不得对抗第三人”的含义时，一般将不得对抗第三人解释为不得对抗当事人之外的一切第三人，但同样不乏其他解释。比较多的解释是将“第三人”，解释为“与案涉船舶具有物权关系的人”，而且这种解释集中在一审的海事法院，从最后结果看，这种解释几乎最后都被上诉审高院推翻。(4)在涉及第三人时，一般不认可未登记的船舶实际所有人以原告身份对第三人主张损害赔偿权利，一般也不认可登记的船舶所有人，在虚假登记、船舶实际转让情形下，免除责任承担。而法院在上述实际所有人的权利、登记所有人的义务进行“对抗”判断时，一般并不考量“对抗”的第三人是何种第三人。(5)光船租赁下登记对抗效力的判断，一般做法是，对光船租赁未依法登记，侵权案中作为登记所有人的出租人不能免责，合同案中可以免责。[page]
司法实践中，分歧和难点突出集中在：(1)因挂靠、船舶转让未过户，出现登记所有人、实际所有人分离情形时，如何适用、如何理解海商法第9条、第13条以及条例第5条、第6条中的“未登记，不得对抗第三人”。(2)在出现海上人身伤害纠纷、海上水上货物运输侵权损害赔偿纠纷以及船舶碰撞、船舶侵权纠纷时，如何判断非实际所有人、经营人的登记船舶所有人的责任。
三、登记对抗主义真义探寻及司法实践之匡正
(一)我国登记对抗主义模式的特殊性
不少著作、论文在界定、解释我国登记对抗主义模式是，简单把它视为意思主义模式，认为依此主义，当事人之间一旦形成物权变动的意思表示即发生物权变动的效果，只不过在具备公示之前，物权变动的事实不能对抗第三人。[32]这种理解，同我国物权法规定是有差异的。
尽管我国物权法规定的物权变动模式，以债权形式主义为原则，以意思主义为例外，但作为例外的意思主义仍与以法国、日本为代表的纯粹意思主义有差别。纯粹意思主义的物权变动要件是债权性合意+公示对抗要件。但是，根据我国物权法，只有第158条的地役权、第188条和第189条的动产抵押，其物权变动是债权性合意+公示对抗要件，而第24条的船舶、航空器、机动车等特殊动产的物权变动，则应当是债权性合意+交付+公示对抗要件。特殊动产的物权变动，仅有债权性合意，仍只有债权效力，并不能发生物权变动的效果，还必须有实际交付行为。
上述对物权法第24条的理解，是综合物权法第6条、第23条，系统解释的结果。有观点认为，第24条是第23条所言的法律另有规定的情况，由此，特殊动产的物权变动不以交付为要件。此解释，既不符合系统解释，也不符合现实生活。既然物权法把船舶、航空器、机动车，明确界定为动产，而不是界定为特殊的不动产，就应受制于物权法第6条、第23条的动产物权变动一般原则，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，单纯的债权性合意的合同不宜发生物权变动。而“第23条所言法律另有规定的情况，主要是指动产抵押等无需交付的动产物权的设定。”[33]
明确船舶等特殊动产物权登记对抗主义的特殊性，对司法实践有着重要意义。例如，在典型判断1-1下，当法院对登记所有人名下的船舶采取了扣押强制措施后，如果案外人以船舶转让、买卖、抵债合同等主张其为现在的实际所有人时，法院首先应特别注意审查，扣押时的船舶占有情形，是否有实际交付行为，非现实的拟制交付是否成立等来判断案外人主张的真实性。其次，再进行判断案外人是否系可以对抗的第三人，而不能简单地以案外人的船舶受让，因未登记不能对抗第三人为由驳回异议。事实上，只要法院注意审查债权性合意之外，是否存在实际交付行为，一般情况下，都能排除案外人的弄虚作假。从这点上看，只要我们真正把握了登记对抗主义的真义，对物权法实施后可能带来的让一些人有空子可钻的执行难题，并非难以破解。[page]
(二)未登记的物权与已登记的物权、可以对抗的第三人与不能对抗的第三人
根据物权法第24条的新表述，船舶等特殊动产物权变动，在登记公示之前，物权变动已生效(而非债权效力)，但不能对抗善意第三人。那么，未登记公示前没有对抗力的物权，到底是一种怎样的物权?有观点认为，物权是一种排他的权利，既然“生效”的物权不能对抗第三人，也即该“物权”没有公认的物权对世权的性质，若其不能对抗第三人，它的设立又怎么能“生效”，所以，该“物权”就不可能成为真正的物权，是没有意义的物权。[34]此种观点，同我国海商法第9条的传统理解一致，同司法实践中的一般倾向一致。因此，如果我们首先不能在理论上弄清，未登记的没有对抗力的物权，到底是何种排他性的物权，对抗力到底何含义，我们就无法真正理解登记对抗主义，也无法解决司法实践中的困惑。
根据我国物权法第2条，物权是一种对特定物直接支配、排他的权利。但是，物权人这种直接支配、排他的权利，并非都是绝对的、完全的、完整的，而是实际存在着相对性，存在着不同效力层次。在笔者看来，我国物权法中，根据物权及其变动是否经过了登记公示，以及物权法本身赋予登记公示的效力不同，而实际存在着三种不同效力层次的物权。一是物权法第24条、第129条、第158条、第188条、第189条第1款体现的，登记对抗主义下未登记公示的物权和已登记公示的物权。前者无对抗善意第三人效力，后者有;二是物权法第31条规定的，未登记公示前，不具有处分效力的物权，以及登记后，具有处分效力的物权。根据该条规定，因先占、继承、征收、强制执行或者法院判决和事实行为等非法律行为取得不动产，自继承或受遗赠开始，法律文书或政府征收决定等生效，事实行为成就时，即发生了物权变动效力，但是，未经登记，其处分行为将不发生效力。由此，又形成了未登记公示前的无处分效力的物权和登记公示后有处分效力的物权。[35]三是物权法第14条、第23条体现的公示要件主义下的登记公示或交付公示后的物权。无对抗力的物权、无处分效力的物权，既然我国物权法明确赋予其物权变动已生效的效力，那么它们就都具有物权应具有直接支配性、排他性，而不是债权的相对性、对人性，只不过其直接支配性、排他性受到一定限制、抑制。在笔者看来，无对抗力，就是在侧重在排他性方面的一定抑制，而无处分效力，则是在直接支配性方面的一定抑制。但是，这是抑制，都应当理解为相对抑制，不是根本排除。
[page]未登记的无对抗力的物权，到底在排他性上受到的是怎样的限制、抑制呢?学术界的纷争从来没有停止，主要有这样几种看法：(1)相对无效说，认为未经登记，在当事人间虽然已发生物权变动的效力，但在对第三人的关系上则完全不发生物权变动的效力;(2)不完全物权变动说，认为未经登记，在当事人间及对第三人之关系上虽应认为已发生物权变动的效力，但不完全，即不发生具有完全排他效力的物权变动;(3)第三人主张说，认为未经登记，在当事人间及对第三人关系上均应认为已发生了完全物权变动之效力，但在第三人为一定主张时，如否认物权变动的效力或提出与该物权抵触的事实，则在对该第三人的关系上不发生物权变动的效力;(4)诉讼法构成说，认为“对抗”原意是“抗辩”，是程序法上的问题，对抗力问题不是物权实际存在与否的问题，而是法院认定与否的问题。日本学说和判例倾向于不完全物权变动说和第三人主张说。[36]我国许多学者倾向于第三人主张说。[37]笔者认为，第三人主张说，更符合登记对抗主义的真义。根据这一学说观点，没有对抗力的物权，必须第三人主张物权变动效力不存在时才发生对抗力的问题，而并非因未登记的事实而自然发生。
进一步理解、把握没有登记的无对抗力的物权是何种物权，还需要我们进一步明晰，未登记的物权，在第三人主张无物权变动效力时，哪些第三人可以对抗，哪些第三人不能对抗?
上述问题实际是登记对抗主义最核心的问题。本文实证考察已揭示了司法实践中的一般观点及主要分歧。而从理论层面看，海商法学界主要有三种观点：一是广义第三人说，将第三人揭示为船舶物权变动当事人之外的任何人。2001年全国海事法院院长座谈会纪要就明确指出，“船舶物权变动未经登记，不得对抗第三人的物权主张和抗辩，也不能对抗其他第三人的海事债权请求”;第二种观点是善意第三人说;第三种观点认为不得对抗的第三人应是“与船舶有系争关系的善意第三人”。[38]我国民法学界则一般认为，根据物权法“善意第三人”的限定，可以对抗的第三人，应包括一般债权人、恶意第三人，“所谓善意是指第三人不知道且不应当知道物权已经发生变动”。[39]而不得对抗的第三人应是，“交易关系中特定的善意第三人，这个‘特定’，按照通说是不得对抗交易关系中取得物权这种权利的第三人。”[40]
弄清第三人的范围，区分哪些是可以对抗的第三人、哪些是不得对抗的第三人，关键是找到区分的理论依据、基本原则。上述民法学界的一般观点，认为不得对抗的第三人“应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内”，其理由主要是：(1)就法律性质言，物权具有排他性，其效力恒优于债务人之一般债权，此为一项基本原则;(2)就文义而言，对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，对抗应是同为物权的对抗;(3)就交易安全而言，将一般债权人包括在不得对抗范围，不利于交易安全。[41]应该说，民法学界的上述一般解释，是比较有说服力的。事实上，从本文的实证考察看，上述观点也一定程度地在司法裁判中体现。但是，在笔者看来，此观点仍没有彻底解读出登记对抗主义的真义，仍没有从根本上找到区分可对抗、不得对抗的基本原则。[page]
笔者认为，区分哪些是可以对抗的第三人，哪些是不得对抗的第三人，实际上物权法“善意”第三人的限定，已为我们从根本上揭示了答案，问题是我们还没有充分重视“善意”限定的重要意义。我们一般仅从字面上解释“善意”，将“善意”解释为不知情，即不知道并且不应当知道物权变动，而忽略了目的解释。物权法为什么要规定“未登记，不得对抗善意第三人”，为什么要将未登记的物权变动，不得对抗的效力限定在善意的第三人?此首先逻辑地表明，未登记的物权变动，可以对抗非善意的第三人;其二，其限定的主要目的，是保护善意第三人的利益，也是同物权公示原则相适应。因为只有经过登记公示，将物权及其变动的状态对外宣示，此物权及变动才具有对抗、排他的效力，对不知悉并且不应当知悉的善意第三人，此物权变动的效力应被排除。由此，“善意”的限定，是同登记公示的影响密切联系的，实质上或者说从根本意义上是为了保护那些权利义务会因为是否登记公示而受到影响的第三人。因此，笔者认为，区分哪些第三人可以对抗，哪些第三人不得对抗，基本原则应是：第三人的权利义务是否因为物权变动是否登记公示以及登记公示的状况，而实际或将会受到法律意义上的影响。显然，物权交易关系下，第三人的权利义务会因是否登记公示而受到最直接影响。但是，按照笔者的解释，非交易关系下，一些对物权享有特殊请求权和特殊法律利益的人，例如船舶优先权人，也会因登记公示而将会受到影响。
基于以上对登记对抗主义真义的解读，当前司法实践中的一些做法应当匡正：
(1)典型判断1-2情形下，排除实际船舶所有人对船舶侵权人主张权利，不符合登记对抗主义的真义。因为第三人为不法侵权人，物权及其变动的登记公示，对其权利义务没有法律意义上的影响。
(2)典型判断1-1情形下，一般债权人也成为了物权变动未登记不得对抗的第三人，不符合登记对抗主义的真义。因为一般债权人的权利，是因为与物权变动无关系的其他法律关系而发生，船舶物权变动的登记公示状态对其权利没有直接影响。
(3)典型判断2-1情形下，未登记的船舶抵押权已经自抵押合同生效时设立，视其对任何人无优先受偿权，实际上将这种物权效力等于于合同债权效力，不符合登记对抗主义的真义。因为，此时船舶抵押权人就对一般债权人、恶意第三人等抵押登记公示对其无法律影响的人，应有优先受偿权，仅不得对抗善意第三人等优先受偿。
[page](4)典型判断1-4、1-5情形下，我们应在判定理由、裁判逻辑上匡正，应在诉讼请求上指导。此时未登记的船舶物权及变动，之所以不能对抗，是因为第三人是一种特殊的对船舶享有优先权的人，登记公示对其权利有实际影响。
(5)典型判断2-2情形下，我们应在审查重点上匡正。对此船舶物权交易关系下的对抗，应重点审查第三人(登记的抵押权人)是否属于善意，而对善意的判断，应定位在对船舶物权变动，不仅不知道，而且不应当知道，而不应是不知道或者不应当知道。
(三)登记对抗主义下公信力、登记所有人和实际所有人的分离
不少人主张赋予我国船舶物权登记以公信力，[42]但是，登记对抗主义模式下的登记能具有公信力吗?或者说这种公信力是一种怎样的公信力呢?显然，它应当同登记生效主义下的登记公信力有区别。登记生效主义下的公信力是一种完全的、绝对的公信力，它建立在登记的实质审查基础上，更建立在只有登记才有生效的物权、没有登记就没有生效的物权这一登记生效主义的基本要旨上。此种登记，法律赋予的公信力是：在法律上推定登记人为真正权利人，在登记权利人和实际权利人发生争议时，以登记为准;而信赖登记所记载的权利进行的交易，在法律上应受保护。但是，在登记对抗主义下，并非只有登记才有生效的物权，而是既存在有对抗力的物权，也存在着没有对抗力的物权，都具有法律效力，客观存在着多个物权的矛盾和对抗;同时，登记并非进行了实质审查。在此情形下对登记公示的信赖，就不能是一种绝对的信赖，完全的信赖，而应是一种具有对抗力、证明力的相对信赖。同样，在发生权利争议时，也不能一律以登记为准，而应基于第三人的情形而不同判断。
基于以上解读，对司法实践中较大量存在的船舶登记所有人与实际所有人的分离，应注意以下问题：
(1)区分因船舶转让未登记的分离与因挂靠、隐名共有等虚假登记而导致的分离。二者实际影响到第三人“善意”是否的判断。
(2)登记，不是所有权的唯一证据，甚至也不能原则上成为所有权判断的基本证据，而应区分第三人进行判断。
(3)判断是否客观存在登记所有人与实际所有人的分离，应由实际所有人承担举证责任。
物权法登记对抗主义的新表述，引出了矛盾、困惑和担忧，但同时也带来了机遇。以物权法的实施为契机，匡正我们的传统理念和习惯做法，我们司法实践者应视之为一种责任，而不懈努力。
* 海口海事法院研究室主任。
[1]参见全国人大常委会法工委民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第54页;最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法》，人民法院出版社2007年版，第114页。[page]
[2]还有，物权法第188条规定“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项(交通运输工具)规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗第三人”，而海商法第13条第1款的规定是“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记，不得对抗第三人”。
[3]物权法第24条的规定还扩大了登记对抗主义的适用范围，将登记对抗主义扩大到了海商法之外的所有船舶。
[4] 关正义、刘安宁：“《海商法》适用的若干物权问题研究(摘要)”，http://www.chinajudge.cn/topic-560.aspx，于2008年7月16日访问。
[5] 日本民法典第177条规定：“关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法所定之规定进行登记，不得以之对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的让与，非有动产的交付，不得以之对抗第三人。”日本商法典第687条规定：“船舶所有权的转移，若非进行其登记，且于船舶国籍证书上记载时，不得以此对抗第三者。”韩国商法典第743条规定：“有关船舶所有权的转移，只要当事人之间达成协议，即可生效。但如果不进行登记并在船舶国籍证书上载明的，不得对抗第三人。”我国台湾地区海商法(2000)第9条规定：“船舶所有权的移转，非经登记，不得对抗第三人。”第36条规定：“船舶抵押权的设定，非经登记，不得对抗第三人。”
[6] 交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编：《<海商法>学习必读》，第52页。
[7] 王泽鉴：《民法学说与判例研究第一册》(修订版)，中国政法大学出版社2005年版，第226页。
[8]北大法律信息网中国法律检索系统的案例库是目前我国网上收集案例、裁判文书最多的，包括了所有的最高院《公报》案例、《人民法院案例》的案例，以及其他互联网上可搜索到的法院案例、裁判文书。
[9]该条规定，“ 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”
[10]该条规定， “船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。”
[11]该院3例案例， 系案例评析文，案号不详。
[12] 该法院1例案例，案号为(2003)沪海法商初字第113号。
[13] 该法院4例案例，案号分别为，(2006)甬海法温商初字第23号(《人民法院案例选》案例)、(2002)甬海法温初字第83号、(2006)甬海法事初字第5号、(1997)甬海事初字第28号，其中，(1997)甬海事初字第28号案一审生效后因抗诉再审，案号为(2000)浙法告申民再抗字第8号。[page]
[14] 该法院1例案例，案号为(2002)武海法商初字第4号。
[15] 该法院2例案例，均为评析案例，案号不详。
[16] 该法院13例案例，案号分别为，(2003)广海法初字第264号、(2005)广海法初字第240号、(2001)广海法初字第109号、(2001)广海法初字第89号、(2000)广海法湛字第36号、(2001)广海法湛事字第61号、(2002)广海法初字第134号、(2002)广海法初字第220-221号、(2003)广海法初字第264号、(2005)广海法初字第120号、(2004)广海法初字第44号、(2003)广海法初字第387号，其中(2004)广海法初字第44号、(2003)广海法初字第387号二审，案号分别为(2005)粤高法立民终第530号、(2004)粤高法民四终字第96号。另有一例系“拉菲贡公司诉德兴船务有限公司、海南青龙船务实业总公司及其广州分公司海运欺诈案”(最高院公报案、案号不详)。
[17] 该院9例样本案例，案号为北海(2006)海事初字第024号，另8例二审，二审案号为(2003)桂民四终字第17号、(2004)桂民四终字第4号、(2006)桂民四终字第17号、(2002)桂民四终字第8号、(2006)桂民四终字第1号、(2006)桂民四终字第14号、(2002)桂民四终字第19号、(2007)桂民四终字第40号。
[18] 该院9例案例，案号为(2006)海商初字第054号、(2000)海商初字第141号、(2000)海商初字第157号、(2001)海商初字第004号、(2002)海商初字第47号、(2007)海确字第5号，另2例二审，二审案号为(2001)琼经终字第28号、(2003)琼民二终字第46号;另1例再审，再审案号为(2005)琼民再终字第4号。
[19] 该院1例案例，案号为(2001)海中法民初字第101号。案由为财产损害赔偿纠纷，但实际是船舶所有权损害赔偿纠纷，应由海事法院专门管辖。
[20] 见(2001)海中法民初字第101号判决。该判决事实认定部分记载：“2000年11月23日，针对本案原告提出的执行异议，广州海事法院下达了(1999)广海法执字第212-26号《民事裁定书》，认为：“‘南洋一号’轮从购进到被本院依法扣押、拍卖之前，船舶证书上登记的所有人均为被执行人南洋航运集团股份有限公司。根据《中华人民共和国海商法》第九条之规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。故‘南洋1号’轮作为南洋航运集团股份有限公司的财产，被本院依法拍卖，没有违反法律规定。海口海事法院作出的确权判决书，只能对南洋航运集团股份有限公司具有约束力，而不能对抗第三人，本院依据法律规定拍卖‘南洋1号’轮，并根据债权人的申请进行债权分配。没有任何不当”。故驳回本案原告的异议申请。”[page]
[21]此案为广州海事法院(2005)广海法初字第240号案，该判决认为：本案是一宗确认船舶所有权纠纷案件。《中华人民共和国船舶登记条例》第五条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人”。因本案争议的船舶是没有进行船舶所有权登记、没有船舶名称和任何船舶证书的船舶，故原告李锡棠不能通过船舶登记来证明其取得或拥有本案争议船舶的所有权和对抗其他第三人。原告主张本案争议船舶的所有权，必须提供其他充分的证据予以证明。笔者认为，此理解与其他案有不同，符合登记对抗主义的真义，没有把登记作为所有权的唯一依据。
[22] 见广州海事法院(2005)广海法初字第120号张爱党等诉张保国等船舶买卖合同纠纷案。
[23] 见(2006)桂民四终字第17号彭绍田与岑桂东船舶买卖合同纠纷上诉案。该案一审认为，案涉船舶的所有权人为登记船舶所有人。虽然船舶受让人称从登记所有人手中购买了案涉船舶，“但因其未付清价款，未办理船舶转让登记手续”，故尚未取得案涉船舶的所有权。二审则认为，据条例第5条，“我国法律对船舶所有权的登记实行登记对抗主义，船舶登记机关的登记只是船舶所有权对抗第三人的法律要件。结合本案，案涉船舶所有权登记证书记载的船舶所有权人至今仍是梁添(登记所有人)，由此产生的法律后果仅在于彭绍田(受让人)不能以其基于买受案涉船舶而取得的权利对抗第三人，即本案船舶抵押权人西山信用社，但因此而否定彭绍田对案涉船舶的处分权进而认定其将该船卖给被上诉人岑桂东属于无权处分，有悖于法律的前述规定。”
[24] 见(2004)粤高法民四终字第96号麦日东等与广州市花都区炭步水上运输公司水上工伤事故社会保险费纠纷上诉案。
[25] 参见司玉琢著：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第69页。
[26]见 (2000)浙法告申民再抗字第8号王爱苏等4人与杨贻和等4人海上人身伤亡损害赔偿纠纷抗诉案。
[27] 除船舶触礁等海事事故外，有一件系船舶货物被盗事件。
[28]见“厦门好丽服饰有限公司诉石狮市东方渔业有限公司海上货物运输侵权纠纷案”。
[29](2000)广海法湛字第36号郭丙华诉邱日和等船舶供应合同纠纷案。
[30] (2001)琼经终字第28号上海浦东轮船公司诉南洋航运集团股份有限公司、第三人中国银行海南分行船舶买卖纠纷案。
[31](2005)琼民再终字第4号唐山海达船务有限公司与海南国盛石油有限公司船舶燃油供应合同纠纷再审案。该案一审认为，“光船租赁关系不是本案审理范围，也不影响供油合同关系的成立。因此，国盛公司以光船租赁未登记为由，请求海达公司承担还款责任，理由不能成立”。二审则认为据条例第6条，承租人未依法办理登记，出租人对此存在过错，在本案中不得对抗原告债权，因为光船租赁是以登记为要式条件，否则不能产生对抗第三人的效力”。再审认为，条例第6条的含义，“应当是船舶所有权、抵押权、光船租赁权等物权的取得、转移和消灭应当登记，否则，在物权权属上不得对抗已经登记的第三人。该登记制度，是为了解决光船租赁等行为有多个时，哪一个是受法律承认和优先保护的问题，而非解决因船舶运营中形成的债权债务如何承担的问题。本案因不涉及光船租赁权纠纷，无须适用。”[page]
[32] 司玉琢主编：《海商法》(第二版)，法律出版社2007年版，第35页。
[33] 王利明著：《物权法研究》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版，第386页。
[34] 孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期，转引自武钦殿：《物权意思主义――我国现行法上的物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251页。
[35] 韩松等编著：《物权法》，法律出版社2008年版，第31页。
[36] 武钦殿：《物权意思主义――我国现行法上的物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251页
[37] 黄松有主编：《物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第115页;武钦殿：《物权意思主义――我国现行法上的物权变动模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251页。
[38] 司玉琢著：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007年版，第68页。
[39] 王利明著：《物权法研究》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版，第388页。
[40] 王轶：“物权法法的基本原则和结构原则”，王轶教授在北京法院学习《物权法》系列讲座上的讲座。
[41] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究第一册》(修订版)，中国政法大学出版社2005年版，第228-229页。
[42] 刘耀东、沈琳：“中国船舶物权的变动模式”，载《大连海事大学学报》(社会科学版)2008年第1期，第5-8页;初北平、周谨：“物权法确立的船舶物权制度解析”，载《人民司法》2007年第15期。
