排除妨害代理词
xx市人民法院：
原告某某诉被告常熟市某某物资有限责任公司（以下简称某某公司）、常熟市某某物业管理有限公司排除妨害纠纷一案，业已开庭进行审理。现以书面形式再次将代理意见提交合议庭，请求法庭能够充分考虑下列意见:
一、原告作为涉案常熟市某某贸易中心B座的业主，享有《物权法》规定的业主共有权，被告某某公司的行为侵害了包括原告在内的业主共有权，原告有权要求排除妨害、恢复原状。《物权法》72条业主对建筑物专有部分外的共有部分，享有权利。最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第3、14、15条行为人擅自占用、处分共有部分、改变使用功能的，权利人可以请求排除妨碍、恢复原状…。(1)、本案中18楼东侧沿过道的外墙墙壁、公共通道及位于东侧的卫生间等配套设施均属于包括原告在内的业主的共有部分，被告某某公司无权擅自占用、改变其使用功能。某某公司虽然系该楼层1801-1806及1809-1812室的业主，但其只能对其上述10间办公房的专有部分享有独占权利，原告在庭审中举证了在市城建档案馆调取的涉案物业B座4-18的房屋平面图一份（该平面图是设计、建设单位在开工、竣工前后报相关部门报备、报批的依据并已通过一系列审批，是房屋登记、确权的唯一依据）。从该图纸中看出东侧将近300多平方的过道及两侧的过道外墙、近50平方的卫生间及贮藏室均属于该司法解释第3条规定的共有部分。被告某某公司庭审中也并未举证证明上述共有部分其已支付房款并登记在其公司名下。故上述共有部分是属于包括原告在内的常熟市某某贸易中心B座全体业主的共有部分，被告某某公司无权擅自占用。(2)、被告某某公司目前对18楼东侧房屋的装修，已对原告的业主共有权造成了侵害。某某公司装修未经原告在内业主同意将本应通畅的18楼东侧靠电梯口的公共通道安装自动玻璃门并设置门禁、将靠东侧防火门安装插销，并将沿过道部分隔墙拆除使其两侧办公房作统一使用。从被告某某公司装修现状可看出其将上述共有部分和自有10间房屋统一设计规划后一并装修，更将其中几间房屋的沿过道墙拆除，就是为了和近300多平方的公共过道与打通后的房屋一并使用，该行为变相的扩大了实际使用面积。联系在东侧电梯口安装有门禁的自动玻璃门和在防火门上安装插销，目的就是为了将18楼东侧的专有部分和共有部分一并为其独占使用。某某公司上述行为明显擅自占用、处分了原告在内的共有部分，而且改变了共有部分的使用功能。举例：如果其将朝东防火门插销插住并将朝东电梯口玻璃门关闭，原告在内的众多业主根本无法进入上述区域、进行通行。事实上由于被告这种开放式装修，其在晚上必须将上述两侧关闭（庭审中原告已举证）否则根本无法防盗。而恰恰这点最能印证原告的观点：被告某某公司擅自占用、处分了原告在内的共有部分，改变了上述共有部分的使用功能。（3）、原告作为涉案物业的业主，享有《物权法》所规定的业主建筑物区分所有权（包括业主共有权），上述权利是法定物权、是排他性、绝对性的权利。被告某某公司的行为已经对包括原告在内的业主造成了妨害，原告有权依据司法解释第14、15条规定请求排除妨害、恢复原状。依照第14条规定原告作为业主当然是权利人，相关法律法规、司法解释也没有对业主共有权受到侵害时诉讼在人数、时间及方式等上进行限制，故原告（常熟市某某贸易中心B座的全体业主或任何一位均可以起诉）作为权利人可以起诉被告某某公司排除妨害、恢复原状。
二、《物权法》第76条、最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7、8、9条并不适用于本案，原告作为权利人有权起诉要求被告某某公司排除妨害、恢复原状。（1）、被告某某公司在第二次庭审中提出由于其和通楼层另一原告苏州某某贸易有限公司已经达成庭外和解协议并已撤回起诉，故依据上述法律及司法解释，被告某某公司已经取得占有部分面积2/3以上且人数占2/3以上业主同意，故其改建建筑物、改变共有部分的用途的行为合法有据。原告认为该观点完全是曲解法律，上述法条根本不适用本案。《物权法》第76条及司法解释第7条是业主有权共同决定事项的范围的规定。上述法条应当与《物权法》第75条联系起来理解，实际是对业主、业委会对共议事项及议事规则的规定。司法解释第8、9条实际确定面积的计算标准以用来计算业主大会表决时表决权的表决能力，以及表决时对业主人数及总人数的计算方法的规定。而本案审理的是涉及建筑物区分所有权的纠纷，这些条款根本无适用余地。（2）、退一步讲，假使按照被告某某公司的逻辑，上述观点也是不成立的。被告某某公司将人数及面积的2/3曲解为同一楼层即18楼上含自在内的三家业主，由于同楼层上苏州某某贸易有限公司与其庭外和解其认为已达成上述法律规定的大多数。原告认为从上述法律规定来看其规定的业主应当是常熟市某某贸易中心B座的全体业主，其要达到法定大多数也要是全体业主作为基础。被告某某公司曲解为同楼层3个业主的大多数根本无法律依据也与事实不符。事实上涉案物业到目前为止尚未成立业主委员会，上述法定议事规则也根本无法适用。
三、被告某某公司的行为违反了常熟某某贸易中心《业主临时公约》、《前期物业管理合同》、《装修守则》等约定性管理规约，原告作为权利人有权依据《物权法》第83条及司法解释第15条规定提起起诉，排除妨害。原告在庭审中已经向法庭举证了上述管理规约，由于这些规约均是格式性的协议原告提交的虽然是自己签订的协议，但是被告某某公司作为同物业业主应当也是签订了上述规约，理应在业委会成立前与其他业主一样遵守上述规约。在《前期物业管理合同》第四章第10条第1、6款，第11条第6、9款及《业主临时公约》第7、13、15条等均详细进行了规定。被告某某公司的行为违反了这些约定，原告有权作为业主提起起诉。
四、被告某某公司庭审中依据开发商售楼时向其出具的楼书宣传册主张其在18楼东侧电梯口安装自动门及门禁有依据的理由不能成立。（1）、《最高院商品房买卖司法解释》第3条商品房的销售广告和宣传资料规定为要约邀请。该解释规定对附属设施说明必须是“详细确定”并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，才能视为要约。而从该楼书宣传册上看其在东侧电梯口标注类似门样标示只是为了与该图中其他标注的桌椅等进行的模拟演示，根本不是开发商的详细确定的允诺。被告某某公司在签订房屋买卖合同中应当也会注意到在合同中附件二中房屋平面图中并没有标示门，所以被告的上述理由完全是事后的牵强附会。（2）、事实上，开发商也为了防止出现误会已经在该宣传册最后一页写明了“本销售资料内所有内容仅作为参考，以最终买卖合同附件及政府部门最终核准文件为准。开发商保留最终解释权”的字样。（3）、退一步，假使被告上述理由成立，那么按照该观点18楼西侧电梯口也有类似门的标示，是否也就认为西侧电梯口也可以安装门呢？显然被告的理由是不能成立的。
五、原告与被告某某公司及第三方于2011年1月10日签订的三方协议系无效协议。(1)、该三方协议涉及内容为将公共走道实墙改为玻璃隔断。上文已经说明18楼沿过道的实墙系包括原告在内常熟市某某贸易中心B座的全体业主的共有，原告或者第三方均无权单独和被告某某公司签订拆改公共走道实墙的权利，故上述协议无效。（2）、该协议形成时被告某某公司东侧电梯口门尚未安装，原告根本不知道被告的真实目的（东侧开放式装修、安装自动门及门禁使东侧一体式使用），该三方协议违背了原告的真实意思。（3）、退一步，假使上述协议有效，被告某某公司也并未按此协议履行。原告当时意思是被告改为玻璃隔断必须是自上而下的封闭式的隔断，而被告目前的装修根本违反协了协议，有几处墙壁完全拆除根本没有按约履行（以勘查笔录及现场照片为证）。
六、被告某某公司的装修行为严重影响了包括原告在内的众多业主的通行权利，也与《物权法》相邻关系的规定相违背。被告在东侧电梯口安装自动门及门禁，使18楼东面连成了整体。不管是白天还是晚上（庭审中已举证目前晚上5点后关闭）其均有可能将两面关闭，这样包括原告在内众多业主根本无法从东面通行。虽然原告方西侧也有电梯，但目前物业在晚上7点后会将西边电梯关闭，这样如果原告公司加班的话根本无法在18楼通行。通行权是相邻关系中绝对的权利，被告不能人为的阻碍原告通行。
七、原告及第二被告在被告某某公司进行装修前期明确以书面、口头方式多次阻止其违法装修行为，其一意孤行造成目前局面。被告某某公司不能以开放式设计、不利于节能、如拆除将造成重大经济损失及既成事实等理由进行抗辩。
八、第二被告物业公司对第一项诉请具有督促、协助的义务。被告二作为涉案物业的物业管理公司在收取原告缴纳物业费用后应当履行相应义务，其怠于履行已明显违反前期物业协议等相关协议约定。
综上，请求合议庭在查明事实的基础上，正确适用法律支持原告的诉讼请求！
代理人：王xx
日期：2012.1.1
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