(三)变革了的侵权责任的概念与内涵
《民法通则》关 于民事责任和侵权责任的规定，改变了民法法系上的侵权责任概念和内涵。这里主要是讲《民法通则》的规定与传统民法上的规定的异同。侵权责任和侵权行为是有联系又有不同的两个概念，侵权责任是指因侵权行为产生的责任，因此，要明确什么是侵权责任，首先稿清楚什么是侵权行为。什么是侵权行为?这是学者一直争论 不休的问题，这里不作详细论述，只将与本文主题有关的问题作简要阐述。首先看看有关立法例。现代侵权行为法根源于罗马法。罗马王政时期将违法行为分为公犯和私犯。私犯是指侵害私人的财产或人身的违法行为。罗马对致人损害行为的制裁方式最早是自由复仇，后来改变为“同态复仇”，再后发展为“赎罪金”制度，私犯上的损害赔偿就是由“赎罪金”演变而来的。“罗马法上的私犯与近现代民法上的侵权行为虽在范围上有所不同，但在性质上并无区别。”[112]《法国民法典》专节规定了侵权行为和准侵权行为，第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自已的过失而致行为发生之人对他人负赔偿的责任。”《德国民法典》专节规定了侵权行为，第823条的标题为“损害赔偿义务”。《德国民法典》采取折中于列举与一般概括原则之间的方式，规定了三个基本侵权类型：1、第823条第1款规定：“因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。”2、第823条第2款规定：“违反保护他认为目的之法律者，负同样之义务。如依法律之内容，虽无过失亦可能违反法律者，在有过失时始负赔偿损害之义务。”第826条 的标题为“违反善良风俗之故意损害”，具体规定是“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负有赔偿损害之义务。”《意大利民法典》专章规 定了“不法行为”，与侵权行为没有实质差别，具体规定均为因不法行为造成的损害的赔偿问题。另外，一些国家的民法典将“侵权行为”变为其他概念，例如，1964年的《苏俄民法典》(第40章)和现行的《俄罗斯民法典》(第59章)不用侵权行为、不法行为或侵权之债的概念，而是规定“因损害所发生的债”。《埃塞俄比亚民法典》则称为“因过犯所生责任”，葡萄牙民法典、加拿大的魁北克民法典和我国特别行政区澳门民法典，不用“侵权行为”，而用“民事责任”。
以上各国民法典关于侵权行为规定的称谓不同，其内容大同小异，没有根本的区别，但在称谓上反映的着重点是有区别的，有的重在行为，有的重在损害赔偿之债，有的重在责任。《民法通则》第6章第3节规定“侵权的民事责任”，第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”[page]
关于侵权行为的概念，学者的观点不同，比较典型的有四种学说，即过错行为说、违反法定义务说、责任说和不法侵害他人权益说[113]持 不同学说的学者给侵权行为下定义就反映了其强调的重点不同，其共同点是都指向损害赔偿。分歧较大的问题是，在侵权行为概念中是否显示“过错”(故意或过 失)。我国台湾学者中有代表性的概念是：“侵权行为，指因不法侵害他人权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[114]此定义有两个特点，一是没有指明“过错”一词，解释上应认为其内涵包括了过错责任和无过错责任。二是用“权益”，而不用“权利”的概念，其含义包括侵害了尚未形成权利的利益(法益)，也构成侵权。这两个特点反映了侵权行为法的发展。
《民法通则》颁布后，我国学者对侵权行为的概念有不同的解释。有说：“侵权行为是由于过错侵害害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。”[115]这个概念显然是根据《民法通则》第106条界定的。有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违法法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[116]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。”[117]这个定义和前两个定义没有本质的区别，特点是比较简练。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为为的概念主要的不同，在于不是将侵权行为限于负损害赔偿责任的行为。
什么是侵权责 任?传统民法学上通常只讲侵权行为的概念，不大讲侵权责任的概念，有的学者在讲侵权行为时顺便提到有关侵权责任的问题。例如因侵权行为而生的损害赔偿责任，数人不法侵害他人，应连带负损害赔偿之责等。民事立法上明文规定侵权责任，并建立了侵权责任制度的是我国的《民法通则》。《民法通则》颁布后，在民法 教科书中，有的直接讲侵权的民事责任或侵权责任，有的既讲侵权行为，又讲侵权责任。学者对侵权责任的概念有不同的描述。有说：“侵权的民事责任是侵权行为 的法律后果。”[118]有说侵权的民事责任是“民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。”[119][page]
从《民法通则》 的规定和学者根据《民法通则》对侵权行为和侵权责任所下的定义可以看出，已经改变了民法法系上侵权行为的传统概念，这样的改变在立法上可谓独此一家，这样的改变不是和民法应当“与世界立法接轨”的趋势背道而驰吗?不是。与世界立法接轨目的是为了便于和各国交往，促进世界进步，并不是要求各国法律的体系和内容必须一致。例如，最需要与世界接轨的是反映市场经济要求的合同法，由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，它虽然不是一个国际性公约，但是各国 的合同法如果符合该通则，甚至以该通则为合同法的范本，就便于各国之间的商事往来。但是，该通则不可能完全替代各国的合同法，至于各国的合同法是作为单行法，还是作为民法典债编的组成部分，是规定各种有名合同等，还是适用判例法，则不一定要接轨。同理，侵权行为法与国际接轨问题也应如此。“欧洲侵权行为法 团体”草拟的《欧洲侵权行为法基本原则》是一个旨在谋求协调欧洲各国侵权行为法的建议稿，是一个建设性的，对侵权行为责任广泛系统的前瞻性的建议。该建议稿对侵权损害赔偿作了原则性规定。[120]如果该建议稿在全世界范围 内起到类似《国际商事合同通则》的作用，无疑，在侵权损害赔偿方面我国法律应当在这方面与其相接轨。但是，它不可能完全替代各国的侵权行为法，例如，各国对不同类型的侵权行为是否分别作规定;侵占他人的物或者无权占有他人的物，是由侵权行为法规范还是由财产法规范;消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是作为侵权 责任形式;还是作为债的的形式，英美侵权行为法上，对侵入他人土地，虽然没有造成损害，也认定为侵权，原告可以获得名义性的赔偿，如此等等则不一定要接轨。这里所说，各国一些特有的规定不一定要接轨，是指的是实现情况。但是，今后经过长期的实践和研究，通过相互借鉴和协调，各国法律会有更多的共同点，乃 至“世界大同”。
《民法通则》的规定有其理论根据，并且经过近二十年的司法实践检验，因此不应抛弃我们的立法经验。我们既可以借鉴民法法系的做法，也可以借鉴普通法系的做法。在英美侵权法上，“torts这个词，中文可以翻译为‘侵权法’，或者更学究一点翻译为”民事损害赔偿法”。[121]然而英美法上的侵权法的内涵除了赔偿之外，“还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大、变动和发展的。“[122]更广一些说，没有实际损害的情况下也可以认定为侵权行为。“在普通法中，此等没有损害的侵害是由另外一些侵权行为规则调整的。比如，据说非法侵入不动产被认为是没有实际损害但可以提起诉讼请求的侵权行为”。[123]如 果非法侵入未造成实际损害，在德国模式的侵权行为法中找不到认定侵权的根据，而是按物权请求权处理。又如，在英美侵权行为法中，对“非法拘禁”的侵权行为 不要求在它们具有可诉性之前造成了实际的损害，但是对这种侵害不是不能提出赔偿要求。对非法拘禁者法院可以根据不同情况，“判处名誉上的赔偿、加重的赔偿 或惩罚性的赔偿，消除持续性的侵扰(强制令)和发出停止侵害的禁止令。”[124]《民 法通则》规定的“停止侵害”，与禁令英美法上的禁令很接近，我国民法学者主张我国民法上借鉴英美法上的禁令者为数不少。英美法上侵权行为法与财产法的界限 不够清晰，但是英美侵权行为法比较灵活，有利于侵权行为法的发展，值得我们借鉴，在未来我国民法典中将侵权行为法独立成编已经成为主流观点，这个观点就是在借鉴英美侵权行为法灵活性的指导思想下形成的。被译为侵权的Infrigiment，有学称称之为侵权的大概念，其涵盖面比Tort大得多，包含了“物权请求权”、之类绝对权的请求权，有学者认为“这一术语，才真正应译为‘侵权’。”[125][page]
如今，日本侵权行为法理论和实践的发展，学者对侵权行为的含义有了不同的见解，除前面讲到的反映在环境侵权领域的问题之外，在其他方面也有反映。例如，日本最高裁判所对一起因村道的通行自由受到妨害提起诉讼的案件所作的判决(1964年1月16日)写道：“通行的自由虽然是由来自公法关系的权利，但却是人们各自行使日常生活上各种权利不可或缺的重要工具，对此应该给予民法上的保护是当然合乎逻辑的。因此，当一个村民的这种权利受到妨害时，当然地发生民法上的侵权行为的问题，在这种妨害继续之时，有要求排除这种妨害的权利是不言而喻的。”[126]日本大阪地方法院1977年4月7日的一项判决写道：“已经设立的零售商店的零售商业者在营业上的利益，能否称为营业权另说，该违法侵害构成侵权行为，停止行为请求权可以得到认可。[127]以上说明日本的判例已经肯定“排除妨害”和“停止侵害”是侵权法的处理方式，而未归入物权请求权或者其他什么请求权的范围。
从理论上说，物 权受到“侵害”时如果请求返还原物，或者请求排除妨害，或者请求防止妨害，如果认为是请求权，而不是侵权，就会产生一个问题：侵害的既然是物权，又不能称为侵权?那么这里“侵害”的是什么?正如有学者指出的：“在欧洲大陆法律制度中，这样一个判断是不言而喻的：侵犯权利导致责任，由于侵犯的权利是所有权， 因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分，它甚至可以作为《德国民法典》第823条1中的“其他权利”受到侵权行为法的保护。”[128]
从法理学上讲， 改变侵权行为的概念和其内涵，是为重大的变革，如果需要花费很高的成本则不应变革。根据我国已有的立法，参考外国的立法和学理，这种变革在立法技术上并不困难，不需要花费高成本，而且容易被公众接受。相反，如果废弃《民法通则》关于民事责任的规定，抛弃既有的司法实践经验，规定物权请求权，不仅不易被公众 接受，还会产生一般法律工作者不易掌握的难题，花费的成本可能是很高的。
《民法通则》的 规定的侵权责任与传统民法上的侵权行为有很大的区别，鉴于《民法通则》没有用侵权行为的概念，《民法通则》的规定形成了具有中国特色的侵权责任体系，据此笔者认为未来我国民法典可不用侵权行为的概念，而用侵权责任的概念，可设侵权责任编，而不设侵权行为编。具体理由是：1、用侵权责任的概念符合《民法通则》颁布以来形成的侵权责任观念。2、用侵权责任的概念既反映了其与传统民法上的侵权行为有密切联系，又反映了侵权责任与侵权行为有区别。3、 传统民法上的侵权行为重在侵权人的行为，但是实际上在很多情况下承担侵权责任的不是行为人，而是行为人所属的法人或其他社会组织，或者是行为人的监护人，理论上称为“对他人侵权的责任”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或工作物造成的侵害，以及产品责任等，对此在学理上有称“准侵权行为”。由此可 见，用侵权责任的概念重在讲责任，概念和其内涵更为贴切。4、侵权责任涉及到责任的分担问题，例如，公平责任的分担问题，侵权责任与社会保险责任分担问题等，因此用侵权责任的概念比用侵权行为的概念更为合适。[page]
讲到这里，可以用下定义的方式回答什么是侵权责任：侵权责任是侵害他人财产权益或者人身权益应承担的民事责任。
(四)侵权责任与债及物权的关系
有学者指出物权法的重要性在于“给侵权行为法确立侵权侵害必须得到赔偿的规则”。[129]有学者指出：“为了将民法安排有序，对物权与对人权这两个范畴具有极端的重要性。对人权是与债务人的债相对应的。”[130]物 权法中规定物权请求权在立法体系上在于区分物权与债权。在民法上不规定物权请求权，而将物权请求权归入侵权责任的情况下，侵权责任与物权及债的关系怎样，物权与债权的立法体系是否会遭到破坏?如前所述，将物权请求权转变为侵权责任，在一定程度上会使使物权与债权的界限和体系更加明晰，使物权法与侵权行为法 的界限和体系更加清晰。以下阐述将物权请求权转变为侵权责任，形成的侵权责任与物权及债的关系的变化，阐明《民法通则》规定的多种侵权责任形式不属于债的范畴，论证不规定物权请求权及人格权请求权而规定侵权责任的合理性和可行性。
1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系
基于《民法通 则》形成的民法体系(指主要借鉴德国民法与结合我国立法为基础的民法典体系)与德国式民法体系有所不同。德国民法体系以权利为中心，与权利对应的是义务或债务，侵权的后果称为为损害赔偿义务，或者称为责任，由责任再形成债的关系，责任在法律上不占明显的地位。基于《民法通则》形成的民法体系仍然以权利为中 心，以义务为对应，与德国式民法体系不同的是明确了责任的地位，形成了以权利、义务、责任为主线的民法体系。在这样的体系按排下，侵害物权产生的返还原物、妨害除去及妨害防止属于责任的范畴，本质上不属于债务的范畴。概括起来说，德国民法体系以权利、义务为主线，基于《民法通则》形成的民法体系以权利、 义务、责任为主线，二者的根本区别就在这里，反映在理论上的根本区别在于，对法律责任德国法采义务说，我国法采后果说。近几年我国民法学者关于是否规定物权请求权的讨论，持肯定说和否定说的学者各自的具体论点论据不同，争论可谓激烈，有时甚至难以交流，争论的根本分歧在于对法律责任的概念和原理的认识不 同，在于民法体系的主线是什么，法理根源就在于对法律责任采义务说，还是后果说。笔者主张以权利、义务、责任为主线的民法体系，这是我不赞成规定物权求权而建立新的请求权体系的出发点，也是以下要讲的侵权责任与债权及物权的关系的出发点。[page]
需要指出的是， 有学者认为采用侵权责任形式保护物权，一旦发生侵害物权的情况，就介入国家强制力，不采用物权请求权的保护方法，不符合民事法律关系平等、自愿的本质属性。这样认识的根源还在于对民事责任属性的认识。根据法律责任的后果说，法律责任是以国家的强制力为保障的，但是法律责任不等于法律制裁，民事责任也不等 于民事制裁，不论违约责任还是侵权责任，并不直接介入国家的强制力。事实上民事责任多由责任人自动承担，或者经权利人请求后承担，只有当责任人拒不承担责任或其他特殊情况下，经权利人提起诉讼时，才会介入国家的强制力。这是民事责任区别于行政责任和刑事责任的突出特点。笔者认为，在对民事责任的属性的认识 上，应当注意两点：一是把握民事责任的承担不同于行政责任的承担和刑事责任的承担，即更多的不需要通过国家的强制力介入。二是民事责任需要国家的强制力为保障，否则民事责任就不是法律责任了。有学者认为“私法的任务并非在于强调义务的国家强制执行，因此，‘责任’并不是私法秩序中的一个环节”。[131]从德国民法理论和《德国民法典》的规定看，此观点可谓正确，从权利、义务、责任的原理看，此观点未必正确。
2、侵权责任与债的关系
《民法通则》规 定的侵权责任中有的是由物权请求权转变而来，有的是新增的责任形式，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及销毁侵权物等作为侵权责任形式，都不属于债的范围。如果将这些责任形式认定是债，就会使债的内容复杂化，造成理解和适用法律的困扰;不将其认定为债，有利于淳化债的内涵。
所谓淳化债的内 涵，是指将不具有经济价值的恢复名誉、、消除影响、赔礼道歉等不再作为债的内容，更加突出“债法为财产法”的特点，使各种债的内容更好地与民法典债编通则 的规定相衔接，和谐一致。各国民法典的债权编总则的体例尽管不同，但主要内容都是债的标的、债的效力、债的保全、多数债权人及债务人、债权转让与债务承担、债的消灭等，这些都适用于具有经济价值的债，一般不适用于没有经济价值的债。
债的标的是否应具有经济价值?这是个有争论的问题。“给付须有财产价格与否，古来议论不一”。[132]意大利民法典第1174条的标题是[给付的财产特征]，条文规定“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益即使是非财产性利益相一致。”这条规定鲜明地指出债的标的的给付“应当具有经济价值”。 其中规定的“即使是非财产利益”，从该条注明的参阅条文可以看出，不是指“债的标的”，而是债的履行中的具体规定。例如该条条文所列举的参阅条文之一的第1457条的标题是“当事人一方的必要时间”条文规定：“如果一方当事人确定的给付时间应当认为对他方利益是必要时，除有相反规定或习惯外，尽管期间届满，若一方要求履行，应当在3日 内通知他方。在没有通知的情况下，尽管契约未约定解除，但是，契约将发生法律上的当然解除。”笔者认为，随着现代民事法律关系的复杂化，对债的范围需要重 新界定。债的构成的内在统一性，不应停留在“一方当事人得向他方当事人请求特定的行为”上。现代社会市场经济高度发达，债的制度的发达，主要体现在以作为商品交换法律形式的合同的发达。因此，界定债的范围，应当突出因商品交换而发生的关系，将贯彻商品交换原则的财产流转关系和其他相关的平等主体之间的财产 流转关系(赠与、借用，以及不当得利、无因管理等)纳入债的范畴。债的特定行为基本上是交付财产、完成工作、支付金钱等，是具有经济价值的关系。不作为也可以作为债务的一种形式，但是不作为应当以作为债权人实现债权的必要条件为限，这种不作为债务对作为债务具有附属性质。例如，承租人未经出租人同意不得转 租，经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务等。[133][page]
我赞成债的标的应当具有经济价值，重点在说明既然基于《民法通则》的民法体系建立了权利、义务、责任体系，将侵权责任独立成编，就应将不具有经济价值的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”(按照德国式民法理论认为是“债”)纳入民事责任体系，其本质不属于债的范畴。[134]随 着新的民事责任形式的增多，越来越会显示出这样安排的优越性。基此，我主张丰富民事责任的内容，淳化债的内涵。有学者的主张相反，认为应当淳化侵权责任的内涵，强调不应将债限于具有经济价值，其目的是论证在不改变债及其侵权行为法的基本理念，侵权行为法不应脱离债编，为此突出论证“近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权标的范围扩大到所有领域的要求。”[135]既然这个问题是涉及侵权责任与债的关系，涉及民法体系的大问题，就有必要对此作一些具体分析。
有些学者举了不少例子论证债不应限于具有经济价值的重要意义，其中有：1、根据约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者。2、根据约定，甲在0：00至6：00不弹钢琴，不跳迪斯科。3、按约定教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作。4、按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花。5、依照约定，甲无偿地为乙看护小孩。6、 出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院。有学者认为如果非得要求债具有财产性，上述关系“就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制 上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则使得它们具有法律拘束力，如此以来，这些，至少是一部分人必需的社会生活关系，因无相应的法律制度保障，以至于他们得不到遵循。其后果极为严重。”[136]果真如此吗?以下分析上述六个例子。
上述六例可分为 三类，一类是以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失，属于这一类的例子是，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获知识自营企业或提供给竞争者。这个例子和我前面举的“经理人及代办商应负竞业禁止的不作为义务”的性质相同，合同内容不直接体现经济价值，实际上具有间接的经济价值，因为合同的目的是保护药厂的经济利益，一旦负有不作为义务的一方违约，致使另一方造成经济损失，就应承担赔偿责任。
第二类是约束自己的行为，为他人构造更舒适的生活环境，属于这一类的例子是，根据约定，甲在0：00至6：00不弹钢琴，不跳迪斯科。这是涉及相邻关系和环境法上的噪音污染问题。在0：00至6：00弹钢琴，跳迪斯科，如果属于超出了相邻关系中可忍受的程度或者违反了环境法的规定，受害人自可请求停止侵害。对这个合同似可理解为弹钢琴、跳迪斯科未超出相邻关系中可忍受的程度，没有违反环境法的规定，而是为他人构造更舒适的生活环境。如果一方违约，在0：00至6：00弹钢琴，跳迪斯科，怎么处理?如果合同约定违约者赔偿损失，就具有了经济价值。如果未约定违约者赔偿损失，产生了纠纷，提起诉讼，法院如何处理?应当说这种不弹钢琴，不跳迪斯科的约定，不是法律关系，不是合同之债。[page]
第三类是无偿为 他人提供劳务或者服务，属于这一类的例子有四个。其中有按约定教师甲将无偿地为其硕士生乙介绍工作;按照约定，甲每天前往乙的住宅无偿地为其浇花;此二例如果合同没有约定负赔偿责任，属于为他人做好事，不是于民事法律关系，不是合同之债。出租车驾驶员甲应一发烧乘客的请求而免费地将其送往医院，也属于为他 人做好事，但是，如果甲中途将发烧乘客放在路边不管了，因此造成该乘客病情加重，可参照无因管理处理，甲应承担民事责任，因为这是关系到患者的身体甚至生命的重大问题，不同于无偿为他人浇花、介绍工作之类的做好事。甲无偿地为乙看护小孩，性质近似委托监护，虽是无偿的，如果因甲的过失造成小孩伤害，甲应负 赔偿责任，根据亲属法或监护法的立法精神，这样处理是不言而喻的。
有学者举日本学者讲的“道歉公告债务”作为扩大债的标的范围的理由，若从权利、义务、责任的关系看，道歉公告的性质是责任，不是债。
既然“给付须有财产价格与否，古来议论不一”，我的主张也难以成为公认一致的见解。笔者认为应当淳化债的内涵，坚持《民法通则》确立的权利、义务、责任体系。有学者反对这种体系，主张淳化侵权责任的内涵，反对淳化债的内涵，这是两个不同的思路。不同的思
路对同一个问题有不同的甚至相反的看法，这不足为奇。
按照传统民法损 害赔偿是债的基本形式，根据《民法通则》规定和权利、义务、责任体系的观点，赔偿损失是民事责任的一种形式，其性质不属于债。鉴于侵权责任的承担不一定要经过司法程序，侵权行为人与受害人可在自愿协商的基础上，确定赔偿损失的数额、期限、方式地点以及由第三人保证等，赔偿损失可以准用民法债编通则的规定。 但是，因故意侵权发生的赔偿损失，对受害人享有其他债权的侵权行为人不得主张抵销，因侵害人身权而发生精神损害的赔偿，原则上不得转让或继承。[137]
3、侵权责任与物权的关系
物权法规定物权请求权的必要性何在?学者论证规定物权请求权的理由主要有三点，理由之一是，物权请求权优于债权请求权。在不规定物权请求权的情况下物权是否不能受到优先保护?回答是肯定的，因为物权优于债权不是必须通过物权请求权来实现。对此分以下分三点阐明：
第一，原物返 还、妨害除去、妨害防止转变为侵权责任之后，不会影响物权的优先效力。基于妨害造成的损害赔偿，不存在优先权问题。物权人的物被他人侵占，对返还原物不规定为返还请求权而规定为侵权责任的情况下，也不会影响物权的优先效力，如前所述，返还原物作为责任并不会变为返还原物之债，返还原物是直接保护物权的方 式，基于物权优于债权的原则，返还原物责任当然优于赔偿损失责任。[page]
第二，在一物二 卖的情况下，如果是是动产，标的物已经交给后买者;如果是不动产，后买者已经办了登记手续，后买者都已取得所有权，其所有权当然优先于先买者的债权。如果是不动产，先买者即使已接受交付，已办了登记手续的后买者，其所有权当然也有优先效力。在此情况下，法律不规定返还请求权，并不影响后买者请求先买者交付 标的物的权利。同理，在甲将其物借给乙使用期间，甲将该物卖给丙，丙的所有权当然优先于乙的债权。再者，在某特定物已成为债权的标的物，后又在该物上成立质权、抵押权或其他物权，后成立的物权有优先于债权的效力，这些优先权的实现并不是必须有明文规定的物权请求权，因为物权的支配性和排他性是实现物权优先 效力的根据。
第三，有学者认为在出现破产的情况下，所有物返还的效力强于债权。[138]实际上破产法中的“取回权”的标的物“根本不属于‘破产财产’(即债务人的责任财产)的范围，债务人的债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人(收回权人)与其他债权人之间的‘竞争。”[139]“取回权”源于所有物的支配性和排他性。
主张物权请求权 的理由之二是，物权请求权的行使不问侵害人有无过错，有利于对物权的保护。物权请求权转变为侵权责任之后，是否以侵害人有过错为要件?我在《请求权的性质与体系》一文曾说：“在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物(在善意无权占有的情况下)定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。”[140]对于妨害排除和妨害防 止是否适用无过错责任原则，我在该文参考一位民法学者的文章中提供的资料作了阐述：“妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错?这是 个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，‘在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众 多见解中的支配见解，处于通说的地位。’法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配 地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因 (营业活动)对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。”[141]我 说的“涉及到法律经济学，关系到立法政策”主要是指“如果停止妨害原因(禁止营业活动)不如维持妨害原因(营业活动)对社会更有利时，受害人仅可请求金钱 赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。”的情况。后来我又考虑，法国民法实践中对停止营业活动，要看是否对社会更有利的处理方法，可解释为对私权 的限制，与妨害防止不问行为人有无过错是性质不同的问题。我在《关于未来我国民法典民事责任体系的思考》一文说：“在民法典中不设物权请求权，因而在民法 典中需要变动的法律问题，在立法技术上不难解决。其中主要是停止侵害、排除妨碍和消除危险作为侵权责任形式之后，其构成要件问题。这几种形式作为物权请求权，其构成要件不问行为人有无过错，作为侵权责任形式也不以过错为要件，即将其作为无过错责任的组成部分，这在侵权责任编写清楚并不困难。”[142][page]
因为停止侵害、 排除妨害、消除危险、返还财产不包括赔偿损失在内，并不增加侵权人的负担，仅仅是返还财产、停止侵害、排除妨害或者消除危险，不必问侵权人有无过错。例如甲侵占乙的所有物，乙只要能证明该物归其所有，就有权请求甲返还原物，理所当然。甲如果是一个理智的人，就不会要求乙证明他有过错，审理这类案件的法官更 不会要求乙证明甲有过错。同理，物权人只要证明其享有物权，就有权请求排除妨碍或消除危险，也无需证明侵权人有过错。由于《民法通则》对返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这责任的承担，没有明文规定不以侵权人有过错为条件，对此会有不同的理解。《民法通则》颁布后，司法实践中在物权纠纷案件中没有出 现什么问题，在知识产权纠纷案件中出现过疑问，后来的司法解释在一定程度上作了回答。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款 规定：“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的规裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍……。”该解释已接近认定判决停止侵害、排除妨碍不问过错。
有学者对我的观 点提出批评，认为将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除影响规定为无过错责任，不是依据一般侵权行为、特殊侵权行为的分类而分别确定归责原则，而是按照责任方式确定归责原则，不符合归责原则的起源、根据。并指出：归责原则是确定法律责任成立不成立的原则，是同时确定该法律责任由谁承担的原则;而不是法律责 任确定成立之后，其每种责任方式是过失归责还是“无过失”归责的制度。还指出：归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。归责事由在一般侵权行为场合是行为人的故意或过失，在危险责任场合是企业、装置、物品本身有危险性，在 产品责任场合是产品的缺陷……。在后几种情形下，只有法律明文规定，才会有法律责任，才谈到归责与否。笔者认为，将返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危 险按无过错责任处理，并非按照责任方式确定归责原则，如果说危险责任、产品责任因为有“高度危险性”、“产品缺陷”的“事由”，可由法律规定适用无过错责任，那么，因无权占有他人的物、妨害他人物权的行使等“事由”，法律也可以规定适用无过错责任。按照传统民法观点，这样解释还是“不符合一般侵权行为和特 殊侵权行为的区分原理”，因为一般侵权行为和特殊侵权行为的区分针对的是损害赔偿，不包括所有物返还、妨害除去和妨害防止，按照德国民法理论这无疑是正确的。但是，按照法律责任的后果说，返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险是侵权责任，是与传统的侵权责任的损害赔不同的另一种侵权责任，其归责原则也是 不同的。这样就又回到了两种不同的侵权责任概念的问题上去了，进一步说，又回到了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是责任还是债的问题上去了，涉及到侵权责任(侵权行为)是否独立成编的问题上去了。总之，这是两个不同的思路产生的对同一问题的不同认识。[page]
再说，从立法技 术上看，将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险作为侵权责任，并不难处理。在停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物与赔偿损失并存的情况下，针对赔偿损失确定的一般侵权行为和特殊侵权行为的区分或者仍然存在。停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还原物与赔偿损失是两种不同的责任类型，应将这两种不同的 责任类型分别作规定。
主张规定物权请 求权的理由之三是，物权请求权不适用诉讼时效，债权请求权适用诉讼时效。持此观点的学者指出，如果将物权请求权变为侵权责任，就要适用诉讼时效。笔者认为，对诉讼时效的适用范围各国有不同的规定，有规定为债权的，如瑞士债务法;有规定为债权及其他非所有权的财产权的，如日本民法典;有规定为诉权的，如法 国民法典;有规定为请求权的，如德国民法典。《民法通则》没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。这样规定的效 果近似于规定为诉权，但有不同。物权请求权转变为侵权责任之后，并不变为债权，也不会影响诉讼时效的适用或不适用的问题，因为侵权责任是保护民事权利的方法，哪类责任形式适用或不适用诉讼时效，由法律规定。
物权请求权是否 适用诉讼时效有理论问题，也有立法政策问题，物权请求权不适用诉讼时效，并不是民法上设立物权请求权的理由。从物权请求权的立法史看，民法上设物权请求权始于德国民法理论和《德国民法典》，而《德国民法典》恰恰对动产和未经登记的不动产适用诉讼时效，可见德国民法理论并没有把物权请求权不适用诉讼时效作为 规定物权请求权的根据，至少从《德国民法典》的规定可以得出这个结论。对于物权请求权适用诉讼时效问题，我国台湾学者是这样解释的：“然我国实务上则认为 除已登记不动产所生之所有物回复请求权与妨害除去请求权，不因时效而消灭外，其余之物上请求权会因时效而消灭。此应系一方面贯彻不动产登记之权能，一方面兼顾消灭时效之机能，以应社会政策之需要，故似难责其与物上请求权之性质不符。”[143]
妨害除去请求权 和妨害防止请求权是否适用诉讼时效呢?有的主张规定物权请求权的学者认为难以找出妨害除去请求权和妨害防止请求权适用诉讼时效的理由，有说现存的妨害无法计算时效的起算点。以下先看看美国法是如何规定和如何计算时效的起算点的。在对土地妨害行为的一些案件中，往往是行为人实施了行为若干年后，才对他人行使 土地权利造成妨害，诉讼时效自受害人遭受妨害或损失时开始计算。例如，A和B甲乙两地相邻，两地之间有一堵六英尺高的砖墙作为分界。近20年来，B一直在他的后院翻新旧家具，操作过程中产生的大量木屑、清漆、胶、沙、油及灰尘翻过分界墙落在A种蔬菜的园子中。A发现落在菜园中的赃物是B的行为所致，但不想去打扰B，遂将菜园移到远离分界墙的地方。近日，A顺着墙扯了四条晾衣服的绳，晾晒洗过的衣服，被B园内飞过来的灰尘赃物弄脏，并无法洗掉。该州法律规定，土地权利妨害的诉讼时效期间10年。A起诉B，请求B停止以造成妨害的方法从事整修旧家具的生意。B以诉讼时效超过予以抗辩。在本案中，B是在自己的土地上实施翻新旧家具的行为，因此他对A造成的侵害是土地权利的妨害，而非土地的非法侵占，诉讼时效自行为给原告人造成损害时计算。行为的实施虽已有20年之久，但20年来，B的行为所导致的灰尘和废物落在A的园子里，未对A造成实质性损害，诉讼时效不能起算。只是当A将衣服挂在自己园中被B造成的污物污染时，A行使自己土地权利的圆满状态受到B行为的妨害，诉讼时效方开始计算。A起诉完全在诉讼时效期间内进行，故B的抗辩不能成立。[144][page]
再看看德国关于妨害除去请求权和妨害防止请求权方面的时效的规定，德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效(3年)。官方的解释是：“在实践中，没有将30年时效期间适用于不作为请求权的必要，因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样，也没有必要将此种30年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权，因为如果适用的话，将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵权法上排除妨碍请求权的困难，而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为3年。另外，依据新法第199条的规定，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为，这样足以保护其免于突如其来的权利损失。”[145]
以上美国案例及 德国新时效法的规定证明，妨害除去请求权和妨害防止请求权不是不能适用诉讼。以上我阐述的观点并不表明我主张物权请求权必须适用诉讼时效(关于所有物返还请求权是否适用诉讼时效问题，我国台湾学者早就有争论，主张不适用诉讼时效的理由更为充分)，而是证明规定物权请求权的根据，至少不是首创物权请求权的 《德国民法典》关于物权请求权立法的根据。尽管如此，根据我国国情，从立法政策的立场说，我赞成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物不适用诉讼时效，这在民法典侵权责任编不难安排和表述。
还有学者从其他角度讲物权请求权的功能，阐述所有权返还请求权的重要意义。我国民国时期的民法第761条第3款规定：“让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与受让人，以代交付。”(该条规定与《德国民法典》第931条 规定相同)有学者据此指出“所谓对第三人之返还请求权，亦包括此之所有物返还请求权在内。可见所有物返还请求权，不但所有人得藉以排除他人之干涉，有时且 得作为转让所有权之手段，其功能不小，值得研究。”笔者认为，这条规定是动产交付的一种手段，学理上称为指示交付，它是在所有权转让关系确定之后，如买卖 合同有效成立之后，根据德国的物权变动理论，也达成物权转让的合意之后，进行的交付行为。上述规定是在物权编通则规定的“动产物权之让与方法”，而不是在 所有权通则规定的“物上请求权”条款中规定“所有物返还请求权的让与”。学者的通说强调物权请求权不能单独让与，上述规定是个例外。严格地讲，这条规定的 “让与人得以对于第三人之返还请求权，让与受让人”用语不确切，因为对买受人来说，是以接受第三人交付的方法取得物的所有权，而不是第三人向买受人返还所 有物，因为买受人还没有取得所有物，何以发生返还问题?这样规定与物权请求权的性质是矛盾的，因此这不是应当进一步研究物权请求权的功能，而是应当研究修 改这个条文的问题。关于物权请求权的性质本来众说纷纭，如果再从动产交付手段方面强调研究物权请求权的功能，将会使问题更加复杂，形成民法烦琐哲学。烦琐 哲学表现在形式上可能是细致的、深刻的，表现在实践上则是笨拙的、低效的。[page]
