摘要： 不当得利的返还标的与不当得利的返还范围是有区别的，前者重在事实，后者重在主观状态。返还标的应以“原有利益”为原则，由此也决定了不当得利返还的“先返还原物”的原则。返还范围是与受益人的主观状态密切相关的，体现的是法律对受益人取得利益这一事实的评价。因此返还范围的确定应当认真考察受益人的主观状态。
关键字：不当得利 返还标的 返还范围
学界在讨论不当得利返还问题时往往对返还标的和返还范围分开论述，邹海林先生在《论我国民法上的不当得利》一文中就是分别就不当得利的返还标的和返还范围展开论述的[1]，但是看罢邹文却难以发现返还标的和返还范围的实质不同。当然邹先生写作该文已是8年以前，想必如果今天重写此文必会有观点的修正，但是笔者还按捺不住就这一问题写作的冲动。笔者认为，返还标的和返还范围是有区别的，前者重在说明应当返还什么的问题，后者重在说明实际应当返还多少的问题，实际上是考虑免除返还因素之后的返还问题。他们的根本的不同表现在，前者具有客观性，不考虑当事人的主观状态，只要有受有利益的事实即可，因此返还标的是与不当得利的成立相联系的，不当得利的成立是不以当事人的意志为转移的;而后者即返还范围则与当事人的主观状态息息相关，当事人主观上是恶意还是善意决定了返还范围的大小。区分返还范围和返还标的有助于我们理解不当得利返还以返还原物为原则。
一、返还标的之探究
返还标的准确的讲应当是“原有利益”俗称“原物”，邹先生在其论文中提到“原物”包括受益人取得的动产、不动产、知识产权、物权、债权、证券权利等一切财产权利或利益。笔者认为“原物”的概念用在此处并不准确，“原物”首先得是物，而不能是权利，权利在民法上不是物。因此，返还标的用“原有利益”说明更为恰当，原物仅仅是原有利益的一种表现形式而已。
作为不当得利成立的要件，返还标的本应只包含原有利益，但是基于原有利益取得的用益利益，因不当得利的权利行使而取得的利益，以及原物的代偿利益，作为原有利益的孳息或代位物也应当包含在内。
正是因为返还标的是以原有利益为原则的，因此受益人因为法律行为让与原物而取得的对价利益不是不当得利的返还标的，只能构成不当得利返还的另一种形式：偿还原物的价额。也就是说，不当得利的返还标的是以原物的价额为表现形式的，而不能表现为转让所得价金。价额和价金虽然差之毫厘，简单的替代却会谬以千里。最根本的区别是价额具有客观性，它的计算是以转让出卖物之日客观上的市场价格为计算标准的[2]，而价金具有主观性，实际是多少取决于当事人的协商。[page]
也正是因为返还标的以原有利益为原则，在原有利益因其性质或其他原因不能返还的，受益人应当返还相当于该利益的价额。德国民法典818条第2款规定：“所取得的收益因其性质不能返还或受益人因其他原因返还不能的，受益人应当偿还其价值。”通常而言，因借贷消费，劳务，债务免除等而受有的利益在性质上是不能返还的，而原有利益在遗失、被盗、毁损灭失、以及被转让等情形之下，原有利益在返还上也是难以实现的。因此在这些情形之下，返还的标的实际是原有利益的转化物，即其客观的价值，通常表现为价额。具体体现为，(1)原物的使用收益利益，应以受益人使用原物节省的费用相当的价额为基础，算定偿还价额。(2)劳务给付利益的价额，应当以提供劳务的相当报酬计算偿还的价额。(3)原物因加工附合而不能返还的，应当以受领人因为添附增加的利益为准计算返还的价额。(4)原物遗失、被盗、毁损灭失的，因原物已经不存在，因此，应当以原物在权利人请求时的市场价额为偿还的价额。关于转让的情形已如上所述依据转让之日的市场价额为返还的价额。
有种观点认为价额计算应当包含利润，即物之本身价值与超过其价值之部分。“不当得利价额的返还，应包括利润始有意义。”[3]笔者认为由于不当得利的制度价值，不在于损害赔偿，只在于调整当事人的利益变动失衡，因此利润不应当包含在应当返还的价额内。正如孙森焱先生所言，“受益人特殊才能获得之利益，并非不当得利。”[4]
值得一提的是返还标的仅对不当得利的成就具有意义，对实际的返还并不具有直接的意义，而不当得利最终目的是调整当事人之间利益变动的不平衡，因此似乎返还标的对于不当得利制度的意义并不显著。笔者认为，返还标的的意义在于返还原则的确立。考察德国和我国台湾地区的立法精神(如德国民法典第818条规定所取得的收益因其性质不能返还或受益人因其他原因返还不能的，受益人应当偿还其价值，笔者认为这条规定实际上就有不当得利以返还原物为原则的涵义)，不当得利是以返还原物为原则的。返还原物的实质意义在于“对于尚能移转的权利，应讲该权利移转给受损人，经设定物上权利的应废止，成立债权的应免除，移转占有的应返还占有。”[5]究其实质而而言，不当得利确立返还原有利益的原则实际上是与不当得利的制度目的相联系的。我们说不当得的制度设立的目的就在于实现当事人利益的平衡，纠正利益在当事人之间的不当变动，而“恢复原状”，在一定意义上是实现这一制度目的的最好形式。[page]
当然利益的返还以原有利益为原则并不是说在原物存在的条件下必须返还原物，例如，在原物已经被转让，第三人善意取得的情形之下，一方面我们可以认为“善意取得”本身就构成法律上的原因，因而不存在不当得利问题，退而言之，即使认为此种情形可以构成不当得利，利益的返还也不应当是原物，这是不当得利以返还原物为原则的内涵，将这一原则绝对化本身就是错误的。崔建远教授以无权处分中不当得利的返还为考察点，认为不当得利以原物返还为原则的传统理论是不合理的，不应当拘泥于此传统原则，而应采纳更灵活的利益返还原则。其基本的理由是：(1)利益本身不一定为物。(2)返还不当得利首先返还原物，在一定意义上混淆了债权请求权和物权请求权的区分与功能，因为原物在法律上主要以所有权来体现，原物 的返还就意味着所有权的复归。(3)从善意取得制度的目的及功能实现方面，“首先返还原物”也具有不合理性。善意取得制度旨在使善意买受人终局实质的保有其取得的权利。如果我们灵活的界定不当得利中的利益，承认它可以是原物也可以是其变形物，问题就应刃而解了，在买受人愿意取得物的所有权时，其不当得利的返还不是原物的返还，而是变形物这种利益的返还。(4)从利益衡量的角度看，在合同解除无溯及力的场合，按原物利益说，则不存在不当得利，因为合同仅向将来消灭，故该无及其所有权的取得是基于依然存续的合同关系，具有法律上的原因，这显然是不合理的。若采原物变形的利益说，则形成不同的结论，取得标的物的所有权虽然有依据，但是由于未支付相应的对价，该利益则无合法依据，应当构成不当得利。(5)对于不当得利的利益，无论在原物抑或其变形物上把握都不违反不当得利制度的本质。(6)实际上不当得利制度中，其利益已经在若干区域表现为原物的变形物。[6]
笔者认为崔建远先生的分析并不能充分否定返还原物的原则，而只是对灵活理解这一原则的适用具有积极的意义。返还标的以原物为原则是由不当得利的制度宗旨决定的，在原物存在的条件下，从理论上讲，只有返还原物才能最大限度的恢复原有的利益状态。(1)崔先生说利益不一定是物是不容质疑的，不当得利本身也不以受有物的利益为成立条件，但是如果是基于物发生的不当得利，那么物就是利益的最好代表。(2)不当得利返还以返还原物为原则是使不当得利请求权与物上请求权的效力接近了许多，但这并没有逾越债权请求权与物权请求权的界限，基于物的返还的不当得利请求权发生的前提是对方已经取得了该物的所有权，因此，请求权的行使只能要求对方为相应的履行行为，其能否实现请求权的内容还存在很大的不确定性，而物权请求权的逻辑前提是请求人是物的所有人，其权利的实现尽管也有不确定性，但是应当小于前者。最根本的原因在于，不当得利的前提承认对方取得了所有权，因此此时受让人的处分行为就是有权处分，因此其合法转让取得的物的可能性大，而这对于原权利人而言是有失公正的，为了平衡当事人的利益法律才规定了原物存在，以应先返还原物的原则。但这并不意味着就混淆了债权请求权和物权请求权的界限，法律规定不当得利请求权以返还原物为效力的内容，只不过是加强了不当得利请求权作为债权请求权的效力而已。(3)前已提及，善意取得是阻断不当得利请求权的，即使认为可以构成不当得利返还也不应为原物，否则不当得利制度的设置就失去了意义，但笔者不认为这就是对原物返还原则的否定，我们说，以原物返还为原则并不是说任何情况下都返还原物，而只是个原则，在贯彻原则的前提下是允许例外的出现的，善意取得的情形就是例外，例外的原因在于善意取得制度与不当得利制度相比在这里具有优先的效力，其法理就是特别法优于普通法，占有人无权处分第三人善意取得的情形不过是不当得利制度适用的一种特别情形。(4)在合同终止的场合，因为合同的终止不具有溯及力，因此会出现一方受有利益，但从表面上看有法律上的原因，但是却由于未支付对价而欠缺实质的公正的情形。但在这些情形下，法律一般都规定当事人应当承当返还的义务，如我国合同法第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此从严格意义上说，虽然受有利益一方取得利益有债权关系作为基础，但是，在合同解除后，依据法律规定如果没有支付对价，对方可以请求返还的，受有利益一方相应的有返还的义务，因此，在对方请求返还，拒不返还的，受益人可以成立不当得利，这是不当得利制度的一个组成部分，与“先返还原物的原则”并不矛盾，这根本的在于，这里的不当得利实际是针对原物的对价而成立的，而非针对原物成立，当然不能请求先返还原物。[page]
上述讨论并表明笔者认为崔建远先生观点就是个谬误，相反，笔者认为崔先生提出的关于灵活的界定不当得利中的利益是有积极的意义的。也就是说，在坚持以返还原物为原则的前提下允许当事人就返还的标的加以协商，在善意取得的情形下，不应返还原物，而应当返还相当于原物的价额。总之，先返还原物的原则不能绝对化，而应当具有一定的灵活性。
二、返还范围之探讨
(一)三个例子：
1、A从B处购买一批货物，当时未发现多出货物，后来B在清算是发现多付给了B货物若干，但A已经把这些货物全部送给了其弟C.
2、A拾到B遗失的800元，请客吃饭消费一空，问B能否请求A返还?
3、A系B公司的长期客户，于春节收到B公司所寄的洋酒5瓶，误认为是馈赠，取出2瓶饮用，后来，B公司发现寄送错误，要求A返还，A拒不返还，后来把剩余的3瓶与朋友共饮。其间的法律关系如何?
(二)若干理论分析
不当得利的返还范围已如前所述是与受益人的主观状态密切相关的，返还范围体现了法律衡量受益人取得利益后对其加以调整的结果，是法律评价的结果。我们就受益人的主观状态的两种情形分别加以说明。
1、受益人为善意的
善意作为一种主观状态，如果不通过一定的外在形式表现出来，深藏在人的内心，别人是无从查知，也是无法判断的。因此应当确立判断善意恶意的标准，由于不当得利本身对当事人的主观状态并无特别的要求，因此在确定返还范围是也应当对善意作较为宽泛的解释，通常认为，善意的判断以不知无法律上的原因为必要，不以无过失而不知者为限，即有过失的不知者也为善意。恶意仅限于明知无法律上的原因而取得利益的受益人。[7]
善意的受益人法律对他的态度是宽容的，以德国的立法为例，德国民法典第818条第3款规定，“受益人已不再享受利益的，返还或偿还价值的义务消灭。”第820条第2款规定，“受益人仅从知悉结果并未发生或法律上的原因已经消灭之时起，始应支付利息;收益人在知悉当时已不再享受利益的，不负返还收益的义务。”不难看出，善意的受益人仅在所受利益尚存的范围内承担原物返还或偿还价额的责任;所受利益不存在的，免除不当得利的返还责任。这就是善意受益人不当得利返还的“现存利益”原则。
善意受益人在现存利益范围内承担返还责任，但是，如何界定现存利益呢。通说认为，应以不当得利请求权人请求返还之时的现存利益为标准，笔者认为这是较为合理的，因为从不当得利人请求之日起，受益人如果拒不返还，其主观状态就已转化为恶意，在此之后的返还范围适用受益人为恶意的规则。值得一提的是尽管从理论上界定现有利益的时间容易，但在实践中确定请求权行使时受益人的现存利益是多少还是存在证明上的困难，这是这一制度本身无法克服的。[page]
2、受益人为恶意时
从法理意义上，法律对当事人的恶意从来都是持否定性评价，民法作为私法最根本的原则就是私法自治，而私法自治的核心就尊重当事人的意思自治，当事人原则上只对自己有过错的行为承担责任，这就是过错责任原则，而主观存在过错的逻辑前提是行为人有选择的自由，欠缺选择自由的行为谈不上过错。主观恶意是与主观过错相一致的。由此可知，在当事人为恶意的条件下，法律应当采取更为积极的调整方法。这一价值取向体现在不当得利的返还范围中表现为，受益人为恶意的，不论该利益是否存在，应当将受领时取得的全部利益返还给受损失的人，王泽鉴先生将这种情形归结为恶意受领人承担的是“加重”返还责任，返还范围包括受领时的取得的利益，受领利益附加的利息及赔偿损害。[8]恶意受领人不得主张所受利益不存在而免负返还责任。
需要讨论的是，原有利益不存在的价额如何计算，一般的认为价额的计算应当以受领时的市场价为准计算，实际上这又回到了返还标的的问题。因为在恶意的情形之下，实际上返还标的与返还范围是基本重合的，原有利益不论是否还存在都应当全额返还。
(三)对例题的分析
在例1中，A受有的利益，且缺少取得利益的基础法律关系，且因A的受益使B受到损失，因此构成不当得利。但由于A不存在主观的明知，因此依据主观善意的判断标准，应当认为成立善意。既然是善意，A承担的不当得利返还义务返还范围应以现有利益为限。由于A受有的利益已经送给C，即已经不存在，因此免负返还义务。
在例2中，A受有利益构成不当得利是明显的，而且A对于拾到的钱应当返还是明知的，因此A在不当得利中的主观状态是恶意的，恶意就应当承担较重的返还义务，即应当以原有利益为返还的范围，因此，虽然A拾到的800元钱已经被消费掉，不复存在，但是A仍应当承担全额返还的义务。
在例3中，A受有利益的事实是明确的，而且受有利益并无债权关系作为基础，缺少法律上的原因，由于A取得利益，使B遭受了损失，因此是构成不当得利的。在这个例子中，返还标的是明确的就是5瓶洋酒，但是返还范围应当具体分析。在B发现寄错，要求A返还前，A取得利益是基于与B公司有长期的业务关系为判断的基础，进而认为是B赠送洋酒给他，因此A在主观上是善意的，因此，其返还的范围就应当以现存利益为限，对B 承担返还义务。具体到这个例子，现存利益的判断是以B要求返还时计算，因此在B要求返还前A已经消费的2瓶洋酒，A免负返还义务。在B要求返还后，A拒不返还，此时其主观上就成立恶意，因此返还的原则就是“原物返还”原物不存在的应当返还其价额，因此，虽然剩余的3瓶洋酒已经被A消费掉，但是A仍应当承担返还的义务。返还义务的内容是3瓶洋酒的市场价额。[page]
参考文献
[1] 邹海林：《我国民法上的不当得利》载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷 ，法律出版社，1996年版， 第60-67页。
[2] 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第99页。
[3] Esser/Weyers，51/I/3认为“民法”181条之但书(德国民法第818条第2款)之价格，非指客观价值，而应指得利人因所得在财产上所增加之价值，反之，在费用节省方面，如得利人有低廉的供应来源，就其所得同类物品较一般市价可为较少之支出时，则本条所指之价额，应指此一事实上节省之低于市价之费用，但其亦认为，原则上个别之得利与交易系属一致。转引自黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年4月版，第222页。
[4] 孙森焱：《民法债编总论》，130页。转引自黄立《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年4月版，第222页。
[5] 孙森焱：《民法债编总论》，129页。
[6] 崔建远：《无权处分辨》载《法学研究 》，2003年第1期。
[7] 邹海林：《我国民法上的不当得利》 载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，北京：法律出版社，1996年版，第67页。
[8] 王泽鉴：《民法原理-不当得利》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，232-233页。
