关键词： 物权法/物权/物权法定原则
内容提要： 物权法定原则决定了物权法的基本性质与特征，也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。物权法定原则的内涵是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定，也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。作者比较了物权法定模式的表述方式和基本功能，并认为我国物权法中物权法定中的“法”应当被主要限定为法律;司法解释应当具有一定的创设物权的功能;判例不能创设物权。当事人关于物权设定的约定违反物权法定原则的法律后果，应当根据不同的情况来确定。
三、物权法定原则存在的必要性
“两大法系都将物权限定在数量有限的一些种类”[1]，因而物权法定原则可以说是两大法系通用的原则。但是对于物权法中是否有必要明确承认该原则，以及该原则具有何种功能，在学界还一直存在争议。一方面，按照物权法定原则，物权类型必须由法律规定，而法律对物权的类型的例举是有限的，物权法定中的类型法定属于封闭式的列举，其目的就是要将物权的种类降低到最低程度，排除当事人之间协议创设物权。这就难免使得物权法定原则具有一定程度的封闭性。另一方面，物权的内容以及公示方法都是法定的，必须排斥当事人在内容以及公示方法上的自由创设，从而体现了浓厚的强制性。然而，随着社会经济生活的发展，民事权利乃至整个民法的体系都在变化发展之中，绝对排除当事人的意思自治不一定符合社会发展的需要，也不一定能有效地保护当事人的利益。所以，物权法定所具有的封闭性与强制性是否与民法的变动性相协调，是否适应变动的经济发展的需要，这成为物权法制订过程中一个颇具争议的话题。有学者认为，物权法定的内涵具有高度的不确定性，背离了民法体系的开放性[2].也有学者认为，任何封闭的列举都不符合社会经济发展的需要，而且封闭列举会妨碍人们更有效率、灵活地利用财富[3].这就提出来了一个疑问，物权法定原则是否为物权法所应遵守的一项基本原则? 其存在的合理性是什么?
如果物权体系是完全封闭的，不能因应社会的变化而变化，其必然不能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。从两大法系物权法的发展来看，物权法定原则在现代民法中出现了新的发展趋势。一方面，适应社会经济发展的需要，对物权类型的封闭列举逐渐突破，法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如动产让与担保的出现，表明了习惯法在创设物权法的作用。物权的类型虽然不如合同类型的变动性，但是在他物权尤其是担保物权方面，一些新形态的物权类型也在不断出现。另一方面，物权的内容出现缓和化的趋向。因为现代社会中各种财产关系越来越复杂，因此物权法不可能对各种物权内容作出详细的规定，必须要为当事人留下意思自治的空间，所以有的学者就提出在物权法定原则之下应当给意思自治留下必要的空间。[page]
应当看到，是否应当或者如何在物权法中规定物权法定原则，在法律上将面临一种困难的选择。假如种类法定是开放的，允许当事人自由创设物权，则物权法定原则的价值将受到损害。反之，如果完全实行类型法定，则该原则将阻碍物权法的发展。我个人认为，物权法定原则中的种类法定应该既是封闭的，又是开放的。封闭性体现在对当事人的限制，而开放性体现在规范的创设。物权法定原则的目的，首先就是要通过充分列举各种物权而限制当事人自由创设物权。因为，物权法定本意就是要排除当事人的意思自治，只要承认物权和债权的区分，就必须遵守合同自由、物权法定的区分。如果允许当事人自由创设物权类型，不仅仅妨碍交易的安全，而且会给第三人造成重大损害。为什么在法律上不允许当事人自由创设物权类型或改变法律关于物权内容的规定，这也涉及到物权法定原则存在的正当性与合理性问题。我认为，物权法定原则存在的必要性主要体现在以下几个方面：
(一)反映社会的所有制关系，维护国家的基本经济制度
物权法是落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法。不同所有制的选择，必然会在物权法上通过物权法定的方式加以体现。“物权制度有关一国的经济，是不能不采取一贯的政策，以为社会的准绳，此物权的种类所必须法定也。”[4]
物权法定原则，是保证一国之基本经济制度下的物权制度设计方案不可任由私人意志加以改变之必需[5].如前所述，物权法定原则在西方出现的原因，首先是要排除对私人所有权的不正当的限制，排除对所有权的不正当的负担。因为他物权是对所有权的限制，或者说是所有权上所设定的负担，所以通过列举物权的形式才能实现对所有权的限制。从这个意义上来说，西方国家的物权法中的物权法定原则具有保护私有财产权的功能[6].
在我国，物权法的首要功能是维护国家的基本经济制度，所以物权法定原则也必然担负着维护基本经济制度的功能，一方面，物权法中的所有权制度，是直接反映社会基本经济制度的。我国《物权法草案》所列举的各种所有权类型，就是直接反映我国以公有制为主导、多种所有制并存的经济制度。对于反映所有制关系的基本财产权利，如果允许当事人随意创设，势必会对我国的基本经济制度造成妨害。
说到底，之所以要采纳物权法定原则，就是因为物权关系关系到基本经济制度，无论是从制度层面还是从价值层面，法律对该原则的规定显得非常重要。因此，物权的种类必须通过物权法加以确认，从而确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。也就是说，所有制关系经过所有权制度的调整才能成为一种财产法律关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容。另一方面，物权是公民个人的基本财产权利，它关系到公民的基本人权，是公民安身立命之本。如果允许某个个人、团体的意志以及政府机关通过各种规范性文件可以随意地规定公民个人的财产权类型，限制公民财产权的内容，那么这种财产权利就会处于不稳定的状态。不仅公民的正当财产权受到不正当的干预，也会损害法治的基础。还要看到，物权法中关于用益物权、担保物权以及物权变动的规定，也与所有制关系有着密切的联系，这些制度就是对各种财产归属、流转和利用关系在物权法上的具体体现。[page]
(二)维护交易安全，保障交易秩序
交易安全是民法保护重要的法益，通过物权法定排除当事人在物权类型与内容方面的意思自由，对于维护交易安全、保障交易秩序是十分必要的。具体来说体现在：
首先，物权的设定和变动具有外部性( externalities) ，对第三人权益的影响十分重大，因此为维护交易的安全，物权必须法定。所谓外部性( externalities) ，就是指人们在从事经济行为时，可能会有一部分利益自己无法享受，或者有一部分成本不需要自己负担，也无法由自己负担，这些问题就是外部性问题。当从事经济活动之当事人将部分成本转嫁于交易当事人以外之第三人，该成本就被称为“外部成本”( external costs)[7].合同当事人之间的约定是当事人自己的内部事务，不关系到第三人的利益，所以按照私法自治的原则，可以由当事人自己来安排，但是由于物权具有绝对性、排他性与优先的效力，所以常常关系到第三人的利益，涉及到交易的安全与秩序。这就决定了有关物权的设定与物权的内容问题不仅仅涉及当事人自身的利益问题，而且还涉及整个交易的安全和秩序问题，因而具有外部性。假如将涉及外部性的问题完全交由当事人通过合同来安排，则会损害第三人的利益。“物权是绝对权，其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守。因此，只有当物权的数量被明晰化并彼此独立出来，才能有效地保护这种绝对性权利。唯有如此，才能期待第三人了解并且维护这些权利”[8].只有将物权加以公示，使第三人知道或能够知道，方能减少或排除第三人的侵害或妨害。第三人利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会经济秩序的整体都是由一个个第三人的利益构建起来的[9].若允许当事人自由地创设物权，漫无限制地增加物权种类，且自由地变更物权的内容，则必然会妨碍交易的安全[10].
其次，从公示的角度考虑，物权只有法定才能够公示，使物权的公示简便、易行。如果允许当事人自由创设物权，而法律又无法给当事人任意创设的物权提供相应的公示方法，就会增加公示的困难，妨害交易的安全与秩序[11].例如，根据法律规定，当事人订立抵押合同后，还必须办理抵押登记，才能设立抵押权。如果抵押权仅因当事人订立的抵押合同的生效而生效，这显然有害交易安全。
物权法定是公示制度的基础。有一种观点认为，可以通过登记制度来替代物权法定原则。登记机关在登记中，对某一类权利，只要有适当的公示方法，就可以认可其作为一种新的物权类型。我认为，这种观点是不妥当的。因为登记机关在决定是否应当允许当事人设定物权或作出物权变动进行公示时，必须以法定的物权类型和公示方法为依据，而不能交由登记机关自由决定。尤其是在我国，因为登记机关是行政机关，如果允许登记机关可以决定物权的类型和设立，这实际上是由行政机关来决定物权的类型以及是否设立，这就等于由行政机关来决定基本的民事法律制度，这显然是十分危险的。登记机关必须按照认可的物权类型来办理登记手续，而不能自由地决定哪一种权利可以登记，哪一种权利不能登记。如果允许登记机关随意可以登记，登记机关就会取代立法者的功能，从而给登记机关过大的权限。[page]
而就其目的而言，物权法定很大程度上就是要限定行政机关创设物权的权利。尽管登记制度在不断完善，但无论如何完善，登记制度仍然无法替代物权法定原则。
第三，依据物权法定原则所设定的物权公示制度，有利于防止欺诈，维护交易安全。物权法定规定的物权类型就是对登记的指引与规范[12].在物权法定的情况下，第三人知道哪些物权需要登记，哪些物权不需要登记，从而可以主动地查阅登记，并且第三人才负有查阅登记的义务。如果设定某一类物权，当事人可以查阅登记而没有查阅，由此形成的负担应该由当事人自己承担。而如果采取物权自由设定原则，第三人就不负有查阅义务。即使已经查阅，当事人也无法知道此种登记的权利是否具有物权效力。这就很难防止欺诈。
第四，物权法定还具有确定行为标准、维护行为自由的功能。物权本质上是对世权，具有优先效力，权利人之外的一切人都是其义务人，所以，必须要让每个人都知道此种权利的存在，从而不至于动辄得咎。如果不能确定其类型，就不利于维护其他人的行为自由。这也是维护社会交易的稳定与安全所必须的。
(三)节省交易成本，提高经济效益
采纳物权法定主义的另一个理由在于，维护物权的绝对性，节省交易成本，发挥物尽其用的经济效用[13].因为只有通过界定产权，才能够节省交易费用，最有效地发挥物的效用。物权法通过调整财产的归属关系，定纷止争，这实际上就是为有效率地利用资源创造了前提条件。因此也有人说，债法是“关系规范”( beziehungsnormen) ，物权是“定分规范”( zuordnungsnormen) [14].反过来讲，在欠缺物权规范、产权不明的情况下，权利保护力度不足，对财产的利用效率也将大打折扣。例如，农村承包经营者对经营的土地的权利、水产养殖者对水面的权利、国有企业经营者对其经营的国有财产的权利，是否为一种物权以及属于何种类型的物权，学理上一直存在争论，在审判实践中也没有完全采用物权的方法加以保护。上述一些权利(例如承包经营权)在司法实践中一直作为合同关系受到保护，这就使得这些权利在受到第三人侵害的情况下很难得到充分的保障。再如，关于小区车库、车位以及绿地等的归属在法律上没有明确界定，在实践中引发诸多争议，这就需要通过界定产权来节省交易成本。物权法定在节省交易成本中的作用还表现在如下几个方面：首先，物权法定有利于节省谈判成本。
因为法律规定了物权的种类和内容，当事人在创设物权时就不需要再谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应该如何确定。物权法定其实就是要形成一种物权创设的标准化( standardization) ，这就是说，在物权法定的模式下，法律所规定的物权类型和内容，是法律设计的最优化的财产权标准(op timal standardization) ，按照这种标准化来创设物权就可以节省谈判成本[15].物权被法定之后，当事人在谈判中只需严格依据法律规定的内容以及类型进行协商，而不必就某一类物权具有什么样的内容、达到什么样的条件才能创设物权以及该物权具有哪些效力等问题大伤脑筋，这样就减少了当事人谈判的成本。而且物权法定也有利于减少当事人因为设定不符合法律要求的物权及其内容，最终不被法律承认而不得不承担的挫折成本( frustration cost)[16].其次，物权法定可以减少当事人的搜索成本[17].在物权法定之下，当事人在设定或变动物权时，应当知道具有某种公示方法的存在，从而根据法律上规定的公示方法搜索某种物权是否存在或不存在，物权法定可以使有关当事人和第三人在交易中对创设某种物权或者转让某种物权时，能够了解将会取得何种权利或利益或者承受何种负担，并且他们也知道哪种物权已经创设，需要查阅登记的方法来确定。如果没有查阅，他们会承担一定的风险和负担。这就可以避免新物权的设定而给交易带来的一些不必要的搜索成本。第三，物权法定原则有利于减少解决纠纷的成本。一方面，因为既定的物权已经规定了双方的权利与义务，当事人在交易中就可以了解权利的各种情形以及负担，而潜在的侵权行为人也就能够知道哪些权利是物权，是不能被侵害的。另一方面，由于物权具有对世性，物权类型的扩张可能会对第三人造成侵害，通过物权法定，设定最优化的财产权标准(op timal standardization) ，就可以有效地避免对第三人的损害[18].通过物权法定，第三人的成本显然大大降低了。因此，物权法定有效实现了外部成本的内部化，从而有利于节约交易成本。[page]
(四)构建物权体系，完善物权制度
从物权体系本身来说，实行物权法定主义，就是要通过物权法的制订，整理现有的物权类型，构建一套完整的物权体系。从世界各国物权法的制订来看，都要通过物权法定原则来对旧物权进行整理，建立一套科学完整的物权体系，我国也不例外[19].多年以来，我国的物权立法滞后，物权的类型和体系一直没有在法律上建立，造成许多权利归属不明，内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与此有关，所以我们应当以物权法制订为契机，对我国物权的类型进行认真的整理，仔细的研究，哪些物权的类型需要保留，哪些需要增补，在此基础上建立比较完善的物权法体系，从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。因为物权法定涉及到整个物权制度的安排，如果允许当事人可以随意创设物权，将会严重损害立法的权威性，使得这种体系的安排欠缺法律的公示力，形同虚设。
应当承认，在立法中明确规定物权法定原则，也可能会产生一定的弊端，这就是它可能会限制法官通过判例创设新型物权，也会限制习惯法对新型物权创设的空间。如果过度强调该原则的强行性，可能会使该原则变得过于封闭，从而不能适应社会经济发展的需要，而设立新的物权类型。这就需要我们在立法中规定物权法定原则时，一方面需要在法律上明确规定物权法定原则，另一方面，又要兼顾物权法定原则的强行性和开放性，使这一原则保持一定的弹性，从而能够适应不断变动的社会发展的需要。
物权法定原则具有强制性，此种强制性表现在两方面：一是该原则排除了当事人在设定物权和确定物权的内容等方面的意思自治;二是表现在对创设物权和规定物权内容的法律规范的限制。没有这种强制性，物权法定的功能与作用就不能实现，物权法本身的宗旨也不能发挥。因为这种强制性使得当事人的意思自治受到必要的限制。但这种限制仍然是必须的、合理的[20].我认为，物权法定原则的强制性与意思自治原则并不矛盾。首先，私法自治的本质是在不违反法律的强制性规定与公序良俗的情况下，当事人可以自主自愿地安排他们自己的事务。但是如果当事人安排的事务已经超出了他们之间的范畴，显然，私法自治原则不能得以适用。尽管在物权法定范围内，当事人的意思自治受到一定的限制，但这种限制正是维护交易安全和交易秩序所必须的。“在不采纳物权法定的情形，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，对合同进行外部的控制是不可避免的，从而只能导致合同自由被否定的结局。因此，只有坚持物权法定原则，才能使合同自由得以实现”[21].其次，物权法定并不意味着绝对排斥当事人的意思自治。实行物权法定旨在限制当事人在创设物权以及确定物权内容等方面的自治，但一般不会限制市场主体的行为自由。而且，由于该原则旨在维护交易安全和秩序，保护第三人的利益，因此最终是为了使交易当事人获得更为广泛的自由。第三，即使就创设物权以及确定物权内容而言，物权法定原则并不完全禁止当事人的自由约定。事实上，物权法在规范内容上为当事人预留了不少决定或者更改物权内容的空间。当事人也可以通过适当的约定弥补物权法定的不足。因而，当事人意思自治在物权法中并没有被完全否定[22].据此可见，就限制当事人的意思自由而言，物权法定的强行性和当事人之间的意思自治并不是绝对对立和相互排斥的。[page]
四、物权法定原则的强制性与开放性
物权法定的强制性不仅表现在限制当事人在创设物权以及物权的内容、公示方法等方面的约定自由，而且也要对于规范物权的类型和内容的法律规范作出严格限制，物权法定的另一层含义是于法律之外的其他规范性文件不得随意创设物权。因而物权法定原则既要针对当事人的意思自治而言，体现一定程度的强制性，又要限制创设物权以及确定物权内容的法律规范的范围。这就提出了一个问题，物权法定的“法”如何界定? 关于规范物权种类和内容的法的渊源，或者是说“物权法定”的“法”包括哪些规范性文件?这也是物权法规定物权法定原则所必需解决的重大问题。
如前所述，大陆法和英美法关于物权法定原则应当说在内容上并不存在重大差异，都认为物权类型应当法定化，所不同的是，其所言的法的内涵并不相同。在大陆法中，法典是权利义务的主要来源[23]，在大陆法国家，物权法定常常被认为是一项来自于民法典的独立原则，法典所规定的物权类型成为司法必须要遵守的基本规定[24]，当事人不能通过合同来创立某种物权，司法也不能随意创设物权，否则法典就不再是物权的权利义务的唯一来源了[25].但大陆法中，也存在确认习惯法创设物权的判例。如日本耕作的水流使用权及温泉专用权、德国让与担保等制度等都属于习惯法创设的物权。通过习惯法创设物权，在一定程度上缓和了物权法定主义的僵化[26].普通法中对这个问题则有不同的看法。普通法本来是判例法，法院创设权利义务是其固有权限，这可以说是普通法的基本传统。所以普通法中，法官本来就享有一定的创设物权的权力。学者对此作出的解释是，在立法确定的范围内，法院享有一种针对司法而制订政策的固有权限，所以在普通法中，财产权类型不仅仅来自于立法，也来自于司法[27].
在我国，关于物权法定的“法”如何界定的问题，有两种不同的见解：一种观点认为，应当严格限定“法”的范围，将其限定为法律。因为物权属于基本财产权的范畴，它直接关系到个人的基本人权，影响到不特定第三人的基本财产利益，因而只能由法律加以确定。另一种观点则认为，这里的“法”除了法律以外，还应当包括司法解释、判例以及习惯法。“习惯法形成之物权若明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之运用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时即有以习惯法之物权，加以承认之余地”[28].随着社会的发展，物权的类型将逐渐增多，这些物权的内容将要上升为物权法的类型。但是，如果遵守严格的物权法定原则，这些类型的法律不能上升为法律的内容[29].还有一种观点认为，对物权法定的“法”不应该有任何限制，各种规范性文件均具有创设物权的类型以及内容的功能。[page]
我们认为，物权法定的固有含义决定了其具有严格限制当事人、法院、行政机关等自由创设物权类型、内容、效力和公示方法等事项，假如物权法定原则仅仅只是排除当事人在创设物权以及确定物权内容的自由，而没有限制法院、行政机关等创设物权类型、内容、效力和公示方法等的自由的内容，那么物权法定的强制性仍然得不到体现，该原则也将会最终被侵蚀。因而，我们有必要严格界定完全法定中的“法”的概念。
(一)物权法定中的“法”的内容应当主要限定为法律
物权法定中的“法”主要应当限定在全国人大及其常委会制定的法律。这里所说的法律不仅仅是指物权法，而且包括物权法以外的其他法律。例如，我国现行的《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等大量涉及到对物权关系的法律调整。之所以将物权法定原则的“法”限定在法律，主要有如下几点理由：第一，根据《立法法》的规定，基本的民事制度应该由法律进行规定，而物权属于基本的民事法律制度，属于民事基本权利的范畴，应该由法律进行规定。第二，维护公民的基本财产权。在我国实际采用了“多元立法”的体制，除了人大及其常委会制定的法律之外，各地方政府和部门也经常通过颁布规章、文件，最高人民法院通过司法解释甚至判例来修改和排除法律规定，它们在很大程度上成了具有普遍适用性的规范，如果允许法律之外的规范性文件均具有创设物权的功能，势必使得物权法定原则形同虚设。如果对物权法定的“法”不做限定，将会导致成千上万的规范性文件确定物权的类型与内容，尤其是一些行政机关创设物权的权力而给公民的财产权利施加限制，这对公民的物权保护是极其有害的，而且也会导致物权法类型的混乱，这与颁布物权法“定纷止争”的宗旨是相违背的。第三，确保法律的一致性与统一性。因为如果允许行政机关或者法院可以随意创设新的物权类型，不同的行政机关、不同的法院都可以创设不同的物权，就会使当事人难以遵循，有损于法律的一致性和统一性。所以，有学者认为，较之于通过司法来改变物权种类，通过立法来传递物权种类变化的信息是更有效率的[30].
关于行政法规是否可以创设物权，学界一直存在争议。我认为，根据《立法法》第9条的规定，全国人大及其常委会有权做出规定，授权国务院根据实际需要，对包括民事基本制度在内的事项制定行政法规。因此，行政法规也可以在特定情况下创设新的物权类型。我国《合同法》第52条规定，违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效，这也从侧面说明了行政法规的强制性规范可以对民事行为作出限制。因而行政法规同样可以成为设定法定物权的法律依据。但是行政法规设定物权时，必须获得全国人民代表大会的授权。授权不是泛泛的一般授权，而只能是针对某一类物权的设定而作出的授权。从目前来看，现行立法并不存在这样一种授权，所以可以认为，行政法规因没有获得授权还不具有创设物权的功能。[page]
至于行政规章和地方性法规，则不宜规定物权的类型以及内容。主要理由在于：一方面，《立法法》第71条强调，部门规章规定的事项，属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。如前所述，只有在全国人大及其常委会进行特别授权的情况下，行政法规才可以具有创设物权的效力。在没有授权的情况下，行政法规不具有创设这种物权的效力，作为执行法律和行政法规的行政规章自然不能去创设新的物权类型。行政规章作为规范具体类型行政权力行使的立法文件，不得对基本民事法律制度做出规定。而物权制度属于基本民事制度的范畴，因而不能由行政规章来加以创设。另一方面，物权属于公民的基本财产权利，如果允许行政规章具有创设物权的权利，行政机关就可能在公民的物权之上创设新的物权，从而构成对公民财产权利的限制，或者使公民的财产有了不正当的负担。这不利于保护公民的财产权。还要看到，如果由行政规章来创设物权类型和内容的话，那么在目前我国登记机关都是行政机关的情况下，这实际上就意味着登记机关可以通过行政规章来自由地创设权利并设定公示方法，这些权利都可以获得物权的效力，这样一来，物权法定的原则就会名存实亡。
(二)司法解释应当具有一定的创设物权的功能
关于司法解释是否可以创设物权，这是一个极具争议的问题。我认为，在坚持物权法定原则的同时，应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释。这就是说，物权法定所说的“法”不仅包括法律，而且在特定情况下，还包括司法解释。因为任何体系都不是封闭的、终极的，物权的类型也是一样。我们不赞成当事人通过合意来创设物权，但不能完全否认司法解释在总结实务经验的基础上，根据社会的需要，具有一定的创设物权的功能。因为一方面，物权法定不能过于僵化，应当具有一定程度的开放性。我国正处于转型时期，社会经济生活发展变化十分迅速，各种新型物权也将随之应运而生。人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的，因此物权的类型也不可能是一成不变的。比如一些新的担保形式，即使它们没有在物权法中得以规定，但是否意味着这些担保形式不能成为物权，尚需要实践来检验。司法机关面对的是具体的个案，而这些个案都是已经实际发生的纠纷，要解决这些纠纷，就需要有一定的依据。在现有的物权法规范不能很好地解决纠纷的情况下，应当允许法官根据公平的理念来解决纠纷，从而在一定意义上享有创设物权的职权。另一方面，成文法因其具有稳定性的特点，难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的新的物权现象。如果我们严格按照物权法定原则，不承认人们在现实生活出现的一些新的对物的利用方式，也会妨碍社会资源的最优配置。加之，成文法与日益变化的现实需要相比总是具有一定程度的滞后性，如果完全恪守物权法定原则，则必然造成物权法对社会发展的限制，遏杀了制度创新的空间。为此，在确定物权法定原则的同时，应当保持一定的灵活性，允许司法解释在必要的情况下创设新型物权。从两大法系的经验来看，缓和物权法定原则就是允许法官在一定情况下创设物权，从而使得该原则不断适应社会经济变动的需要。两大法系逐渐认可，法官可以通过判例逐渐地创设物权。所谓习惯法创设物权，就是指通过法官的判例使社会生活的物权获得承认。因此，虽然司法实践对物权法定原则进行了强化，但法官通过判例逐渐发展了一些新的物权[31].这些经验也是值得我们借鉴的。[page]
我国现行的司法解释事实上已经具有了创设物权的功能。主要表现在：其一，对物权形态的创设。
例如，我国法律并未规定典权，但最高法院针对典权曾经出台了不少司法解释，可以说，我国司法实践是承认典权的。其二，对物权客体的创设。例如《担保法解释》规定了收费权可以成为质押权的客体。其三，对物权内容的创设。例如，《担保法》并未赋予抵押权以追及效力，而《担保法解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这实际上就确认了抵押权的追及效力。我认为，司法解释确认物权，不像行政规章那样，会使登记机关权限过大，而且最高法院法官素质较高，司法解释的颁布也有一定的程序要求。故而，对于司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，应当予以承认。在不符合物权法规定的物权类型和内容的情况下，当事人已经通过长期的习惯采纳了某种做法并已经为实践所认可，在此情况下，司法对此也不能绝对予以排斥。我们虽然不是判例法国家，不承认判例制度，但是司法解释有必要在总结司法实务经验的基础上，根据社会的需要创设新的物权类型。当然，根据司法解释创设物权并不是说根据习惯法创设物权。对于习惯法能否成为创设物权的渊源，笔者持否定态度，理由在于：首先，如何界定习惯法缺乏必要稳定的标准;其次，习惯法本身是否具有合理性，如果承认习惯法可以创设物权，就会影响到交易安全，而且法官的自由裁量权过大;最后，习惯法本身需要通过成文法来检验和评价，如果允许习惯法可以创设物权，物权法定将名存实亡。从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，所以不应承认习惯法可以创设物权。
允许司法解释创设物权并非没有条件限制。首先，司法解释所创设的物权应该符合物权的性质，此种权利确实能够具备物权的支配性、对世性以及优先性。其次，必须要有相应的公示方法，以表彰这种权利的设定和变动。“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性( erkennbarkeit) .为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。在设立或转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方法”[32].如果根据司法解释确定了某种权利为物权以后，此种权利不具有一定的公示方法，则无法进行登记或者采用其它公示方法公示，这样，按照公示原则的要求，此种权利仍然不能成为物权。所以司法解释所确认的新的物权也应该有严格的条件限制。[page]
(三)判例不能创设物权
除司法解释以外，不能由各个法官通过判例来创设物权。因为我国目前尚不具备通过判例来创设物权的条件，理由在于：第一，我国并不是判例法国家，法律渊源并不包括判例，所以，判例在我国并不能像法律规范那样对其他当事人具有拘束力，所以判例在我国也不应该具有创设物权的效力。第二，如果允许法官通过判例来创设，考虑到法官队伍素质，允许其创设物权可能使法的安定性受损。第三，通过判例来创设物权，实际上就改变了物权法定原则。物权法定的目的就是要实现物权的统一，而允许法官通过判决来创设，就会使得每一个法官都可以通过判例来创设某种物权，不仅不符合类似案件类似处理的原则，而且将会使得物权的设定以及内容的确定变得极不统一。例如，由于非典型担保构成各国担保法的重要组成部分，而非典型担保类型很多，有的法官承认，而有的法官则不予以承认，有的承认此种物权，而有些承认彼种物权，从而导致物权的标准不统一，结果就会使得物权法律制度不统一，这与物权法的目的也是大相径庭的。
如果我国物权法允许司法解释可以创设物权，那么，物权法定原则的强制性将得到进一步缓和。按照物权法定原则只能由物权法以及其他法律创设各种物权，这种例举又常常是封闭式的，这也会使物权法定原则不能适应社会经济发展的需要。因而如果物权法允许司法解释可以创设物权，使得物权法定具有一定的开放性，就能够使物权法适应社会经济发展的需要，新的物权类型得以确认。
五、违反物权法定原则的法律效果
物权法定原则应当具有强制性，这是保障该原则得以贯彻、遵循的基础，而这种强制性在很大程度上又体现在如果违反了物权法定原则，将会引发一定的法律上的不利后果。如果违反物权法定原则不产生任何法律后果，那么就意味着该原则根本不具有强制性，因而也很难要求当事人、法官以及行政机关去贯彻执行。对于违反物权法定原则的法律效果，学者一直存在争议。主要有三种观点：
第一种观点认为，物权法定是强制性的规范，物权法定的制度构建都是强行性的，自由创设物权的条款无效[33].违反物权法定原则，与合同法中关于违反强行性规定合同无效的原理一样，应当使当事人的约定全部被宣告无效。也有人认为，违反物权法定只是部分无效，只有违背物权类型和内容的合同内容才无效。第二种观点认为，应当区分物权合同和债权合同，违反物权法定原则，设定物权的合同无效，但债权合同仍然具有效力。物权的内容不许自由设定，对此当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债法的效力，却不可以改变物权内容本身[34].第三种观点为“效力转换说”。此种观点认为，违反物权法定原则将导致设定物权效力的合同转换为债权效力的合同，对物权效力的期待不再存在。但因为此种期待没有违反公共利益，所以不必导致无效，可以推定当事人的意思是希望建立一个债权关系来取代物权关系，因而在物权法定的情况下，当事人的意思表示将转化为债权的效力[35].我认为，上述三种观点虽有一定的道理，但都值得商榷。第一种观点虽然强调了物权法定的强行性，但混淆了合同效力与物权效力。我们说物权法定具有强行性，但这种强行性与法律的禁止性规定仍然是有一定差异的。违反物权法定原则，与合同法中关于违反强行性规定导致合同无效不同。不能够简单地以违反物权法定原则为由，从而使得设立物权的合同无效。[page]
第二种观点主张区分物权合同和债权合同，以确定违反物权法定的效果，这种观点在条理上与逻辑上是清晰的。但由于我国并没有采取物权行为理论，从而并没有严格区分物权合同和债权合同，因而不存在物权行为无效和债权行为有效的问题。因此也不能说违反物权法定就导致物权合同无效。
第三种观点旨在解释违反物权法定之后，债权合同仍然有效。但该观点也是值得商榷的。一方面，此种观点的理论前提是认为物权法定原则的内涵不涉及公共利益，所以不导致无效，但从无效理论出发，并不是不涉及公共利益的意思表示都是无效的。在大陆法系一些国家中，意思表示错误可以导致合同无效。我国《合同法》第52条规定，违背强制性规定的合同无效。另一方面，该说主要采取推定的方式，但当事人的意思是设定债权，而不是设定物权，这与当事人的本意不符，当事人本意就是设定物权，而不是设定债权。此外，物权法定作为强行性规范，应当产生一定的效果，而转换说实际上完全否定了物权法定的效果。所以，转化说在理论上存在缺陷。
我认为，讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合合同法规定合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定物权与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同地效力[36].《物权法草案》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。在我国物权法的起草中，很多人曾经提出这样的问题：目前没有物权法，只有担保法，很多担保形式在物权法中没有规定，《担保法》写得也很简单。而在实践中，一些银行已经采用了这些没有法律规定的担保形式，如按揭、浮动担保等，在物权法出台之前，这些担保形式是不是违法的?我认为，违反物权法定原则将会导致物权不能有效设定，但并不影响合同效力。物权法解决的是物权的设定、移转问题。如果法律没有承认按揭、浮动担保这些担保形式，这些担保形式不能成为物权，但对银行来说，物权法出台之前，它完全可以通过合同来安排这些担保方式，并不影响合同对当事人的拘束力，如果发生纠纷完全可以依据合同执行担保物。只不过因为不产生物权的效力，上述担保方式不能对第三人产生优先受偿的效力。[page]
我们说，违反物权法定原则不影响设定物权和变动物权的合同的效力，不能将违反物权法定与违反法律的禁止性规范导致合同无效的情形相混淆，并不意味着物权法定在性质上不再是强制性规范而是一种倡导性的规范。违反了物权法定原则将导致物权不能有效地移转与变动，由此表明物权法定仍然是强制性的规范。在物权法中，就当事人关于物权设定的约定违反物权法定的后果，应当根据不同的情况来确定：
第一，违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。例如，当事人通过合同设定了居住权，如果在物权法中没有规定此种权利，那么这种创设就不具有物权的效力。如前所述，我们认为，种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。
第二，违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容，如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，但因为这些限制没有改变物权的基本内容，就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的规定，如果违反应当导致其无效。
在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定。有学者认为，对当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时，一般视同违反法律的强制性或禁止性规定，应认定无效或不能发生物权法上的效力。此点与合同法上以合同自由原则为基础的法律推定规则，在结果上正好相反[37].我认为，此种看法是值得商榷的。关于内容的约定，关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容，也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，这些约定应该是有效的。
第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权[38].所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于，违反公示方法并不是在所有情况下，都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法，可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时，没有办理登记，而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法，而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。[page]
第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定。“仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果”[39].如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此情况下，只能认为，当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。
注释：[1]同注29.
[2]同注4.
[3]在国外，葡萄牙学者Olivara Ascensao便认为，这种分别的列举会妨碍对财富的有效利用。参见唐晓晴译：《物权法》，澳门大学法学院1997—1998年度法律课程教材，第118页。我国也有学者持这种观点。
[4]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1986年版，第15页。
[5]参阅尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第119—120页。
[6]参见J. L. de LosMozos， Estudio obsbre Derecho de los bienes ，Madrid， 1991， pgs. 54.
[7] Robert S. Pindyck， Daniel Rubinfeld， M icroeconom ics， 6 th ed. ， 2005， pp. 641—642.
[8]同注6.
[9]孙宪忠：《物权法论》，法律出版社2001年版，第28页。
[10]同注14，第14页。
[11]参见申政武：《论现代物权法的原则》，《法学》1992年第7期;傅穹、彭诚信：《物权法专题研究》，吉林大学出版社2001年版，第9页。
[12]同注4.
[13]王泽鉴：《民法物权》(第一册) ，台湾2001年版，第46页。
[14]苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，《月旦民商法杂志》2005年第8期，第112页。
[15] Henry Hansmann and Reinier Kraakman， The N um erus Clausus Problem and the D ivisibility of R ights， 31 J. Legal Stud. 373.
[16] ThomasW. Merrill Henrz E. Smith， Optim al S tandardiyation in the Law of Property ： The N um erus Clausus Principle， 110 Yale L. J. 1 - 70(2000) .转引自苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系———再探大陆民法典的可能性》，《月旦民商法杂志》2005年第8期，第120页。[page]
[17]同注60，第121页。
[18] John HenryMerryman， Estate and Ownership： Variations on a Them e by Lawson， 48 Tulane L. Rev. 916 (1974) .
[19]参见谢在全：《民法物权论》(上册) ，第48页。
[20]参见王泽鉴：《民法物权》(第一册) ，第17页。
[21]梁慧星主编：《中国物权法研究》(上册) ，法律出版社1998版，第67页。
[22]同注4.
[23]同注44.
[24] Bernard Rudden， Econom ic Theory v. Property Law： The N um erus Clausus Problem， in Oxford Essays in Jurisprudence： Third Series 239， 241( John Eekelaar & John Bell eds. ， 1987) .
[25] HenryM. Hart， J r. &AlbertM. Sacks， The Legal Process： B asic Problem s in theMaking and Application of Law 749 (William N. Eskridge，J r. & Philip P. Frickey eds. ， 1994) John HenryMerryman， The Civil Law Tradition： An Introduction to the Legal System s ofW estern Europeand Latin Am erica 2d ed. 1985， PP. 22 - 231
[26]参见谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》(三) ，元照出版公司2000年版，第87页。
[27]同注44.
[28]同注37 ，第65—66页。
[29]参见张鹏：《物权法定主义否定论论纲》，《月旦民商法杂志》2005年第8期。
[30]同注44.
[31]同注29.
[32]同注6，第15页。
[33]同注14.
[34]参见高富平：《物权法原论》(中) ，中国法制出版社2001年版，第695—696页。旧中国法院1941年上字第2040号判例认为，“《民法》第757条规定：物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设。此所谓法律，按之采用物权限定主义之本旨，系指成文法而言，不包含习惯在内。故依地方习惯房屋之出租人出卖房屋时，承租人得优先承买者，惟于租赁契约当事人间有以之为283号判例亦认为‘未定期限之典权，订明回赎时，须先订立永远批约。虽非无债权的效力，但变更物权内容即属创设物权，依第757条规定，不能发生物权效力’。故依据上述判例之见解可知，非法定之物权虽无物权效力，但原则上仍具有债之效力。”
[35]参见《澳门民法典》第1306条;唐晓晴译：《物权法》，澳门大学法学院1997—1998年度法律课程教材，第118页。
[page][36]梁慧星主编：《中国“物权法草案”建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第103页。
[37]刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第75页。
[38]例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。
[39]同注37 ，第65—66页。
