一.概述
一位著名的葡萄牙法学家曾经指出，“任何罗马-日耳曼体系的法律存在一定的共同要素” [1]，即罗马法元素、日耳曼法元素和教会法元素。这句说话深深的印在我的脑海中，而在我日后研究民法的道路上，它俨然成了茫茫大海上的北斗星。
倘若我们把视野略为拓宽，我们就会发现这位葡萄牙学者所说的这些共同要素的幅射范围其实并不局限于罗马-日耳曼体系。一如Harold J. Berman在其名著《法律与革命》中所说的一样，整个西方世界的法律其实都建基于一个共同的传统 [2]，而这个所谓“传统”的构成毫无疑问也包含上述元素。
再进一步，随着冷战结束，全球化进程的加快，过往的所谓“东方”与“西方”之分也逐渐变得模糊。习惯上被视为西方文化结晶的这一法律传统也逐渐扩展到全世界(或至少是这个地球的大部份地区)。
然而，必须注意的是，虽然罗马法、日耳曼习惯法与教会法可以被视为整体现代法律建制的基础要素，可是这些要素对于不同法系的具体成员所产生的影响其实是不一样的(例如南欧以及拉丁美洲国家受教会法的影响可能会多一些)。另外，在法律体系的不同部门上，各要素所占的比重亦有所区别、发挥的作用亦有所不同(例如在合同领域，罗马法的影响较大，教会法次之;在所有权的领域，罗马法与日耳曼法的影响交错发生;而在亲属家庭的领域，教会法的影响较大等等)。
所以，即使关于上述三个要素的论断基本正确，而且具有指导意义，可是每当我们要对具体法律部门进行研究时，还是必须进行艰苦的探索与思考，绝不能一概而论。
一如题目所示，本文研究的对象是占有制度。那么，依上述论断作为基本方向的情况下，在占有这个具体领域，该三种元素又是如何体现的呢?这就是下文尝试论述的内容。
二. 罗马法的possessio
(一) 罗马法占有制度的起源
关于占有的起源，最广为接受的是Niebuhr的说法 [3]。他认为占有制度的出现源于罗马共和时期对公田(ager publicus)与私田(ager privatus)的区分。后来的Kaser更进一步指出，是因为“家父”(pater familias)在法律上无法对公田行使完全的所有权。这种由“家父”对公田所行使的权力被称为possessio。对公田的占有(possessio)性质上与所有权相近，具有作为主人的意思。古代罗马法的所有权制度只适用于罗马城内的土地。对于城外征服得来的土地被划归为公田，名义上为全体罗马民众所共有。但有部份的公田却由国家交由(家父)个人开发与利用 [4]。由于公田的实际利用者并不享有受市民法所保护的所有权，所以无法凭〝请求返还所有物〞(reivindicatio)之诉保护其权利，故裁判官便彷照保护所有权的模式创制了保护不动产占有的令状(interdicta) [5]。后来，占有令状的适用又扩展到对动产的保护。[page]
事实上，在possessio这个概念出现之前，罗马法早在十二铜表法中便了有一个与possessio的概念相近的术语，这就是usus。所谓usus指的是对物的事实控制，在古罗马法中(十二铜表法：〝usus auctoritas fundibiennium coeterarum rerum annus esto〞)，是取得所有权的必要条件。
但是随着possessio制度的出现，usus在法律上的重要性逐渐丧失，并被possessio吸收而成为一个概念。所以，后来的罗马法文献作为基础概念使用的“possessio”实际上是原始的usus与possessio两个概念的结合 [6]。
在市民法中，所有权的取得必须要“有正当原因的交付”。而在过往，经正当原因交付而取得的占有是以usus表示的，所以usus也可以被视为取得所有权的条件以及取得时效的条件。当usus被possessio吸收后，罗马法便以“possessio civile”(“民事占有”，意即在市民法上的占有)来表达占有的此一内涵(即占有被市民法视为具有正当原因，因而可以作为取得所有权或时效取得的条件)。依正当原因取得占有的人一般具有“为自己占有”的意图 [7]，即认为自己是所有权人。
另一方面，possessio一词原本是指“家父”对公田的占有，而这种占有主要是由令状保护的。所以，即使在possessio吸收了usus以后，当possessio一词单独出现时，它所表达的内涵一般是可以获得令状保护的占有 [8] (所以有时它也会与令状一词结合，写成possessio ad interdicta)。在罗马法中，享有占有的所有权人、错误地相信自己是所有权人的人、盗贼、抢匪以及少数几种为他人占有的人(例如质权人、争讼之物的保管人、临时让与的承受人等)。
从尤瑞安开始，对于那些既不符合“民事占有”、又不符合“令状占有”，但具有对物控制之外观的情况，罗马法便以naturalis possessio(与civilis possessio相对)以及in possessione esse(与令状占有相对)来表示。在一般用语而不是技术用语中，这些情况也被称为tenere或detinere。例如受寄托人、借用人、承揽人的占有等等 [9]。
罗马法文献中与占有有关的论述非常丰富，而且各种文献之间不乏矛盾之处，再加上优斯丁尼在汇编罗马法的时候又对古典罗马法作了不同的诠释，所以罗马法的占有体系变得相当复杂。一直要到十九世纪的Savigny及Ihering等人出现后，该体系才可以说真正得到理顺。
然而，这并不妨碍罗马法文献的大量关于占有的论述成为占有制度构建的最重要基础。[page]
显然，要在本文的范围内重新整理或具体研究罗马法所有与占有有关的概念是不可能的，对本文而言也不见得有必要。可是本文认为，在罗马法占有制度的整个发展过程中，令状应该是其起点，而且与占有有关的令状本身也具备了一定的体系化特征。后世法学家是通过对令状的观察而归纳出占有保护的前提条件，进而抽象出占有的概念，并界定其法律性质的。所以本节随后的论述将从令状开始。
(二)罗马法的占有令状
一.令状的特征
据Savigny 介绍，在罗马法上，一切占有均由“令状(interdictis)”所保护。“令状”有别于罗马法的一般诉讼程序(这里指的是“actio”，即“诉”)。在罗马法中，“诉”(actio)的精义在于执法官(Praetor)必须预先在其“告示”(Editum)中宣告在某某案中他指派一位审判员(Judex)进行裁决。令状(interdictis)则是罗马执法官(Praeto)在紧急情况下所作的一项实时命令。当相关案件呈到执法官面前的时候他无须指派审判员(Judex)，而是立即在当事人指出告示上所载的法律 [10]。因此，部份学者甚至认为“令状只具有行政措施的性质，执法官在发出令状时并不是以司法机关的身份作为” [11]。假如被告当事人接受其决定，则案件结束;相反，如被告不服或提出抗辩，则裁判官依然得指派审判员进行审判。所以，从结果上看，“令状”与“诉”的实质差别并不大。罗马时代的法学家乌尔比安便指出：“令状也包括在‘诉讼’的词义之中” [12]。
由于令状并不是一般的诉讼程序，所以执法官只会在请求保护之事实显而易见(或被其本人推定存在)以及有获得救济的紧急需要情况下才发布令状 [13]。根据盖尤斯所描述的体系，令状可以被划分为三大类 [14]：
a)禁止性令状(interdictum prohibitoria)─ 禁止诉讼的一方或双方做某事，例如禁止被告占据某物。
b)返还性令状(interdictum restitutoria)─ 很多时是针对占有问题而发布的，盖尤斯将之再细分为三类：获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis)、维护占有令状(interdictum retinendae possessionis) 以及恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)。第一类，即获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis)是为一些并末对标的物实行管领的人初次取得占有而发布的令状，例如帮助获准实行遗产占有的人从他人那里取得对有关财物的占有;然而，Savigny对于其被划分为占有令状的性质颇有疑问，因为请求保护的原告既不是现行占有人，而且也从未对标的物进行占有。他试图以法律拟制的方法或将先前占有人(被继承人)的占有作为保护的条件来解释Gaius的此一分类，可是发现并不成功。因为，但是一般情况下，占有保护必须以原告享有占有或曾经享有占有作为条件，而在这个情况下，原告不曾享有占有。而以被继承人曾经占有作为条件的方法既与罗马法不符，也严重限制了对继承人的保护。于是，Savigny作出结论认为获得占有令状根本不属于占有之诉或占有令状，因为它与其它两种令状根本没有共通点 [15]。第二类即维护占有令状(interdictum retinendae possessionis)， 此乃禁止其它人对现行占有人进行干扰的令状(下一节将会作更详细的描述与分类)。第三类即恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)，此乃帮助被暴力剥夺占有之人恢复占有之令状(下一节将会作更详细的描述与分类)。[page]
c)出示令状(interdictum exhibitoria)─ 此一令状是为了维护当事人对处于自已权力之下的人所享有之权利而发布的令状。它一般是由执法官发出的要求某人出示被隐藏之物的命令。
从上可见，令状并非专为保护占有而设的 ─ 有部份令状显然与占有保护无关，例如斯诈给付令状(interdictum fraudatorium)、出示子女令状(interdictum de liberis exhibendis) [16]等等 ─，只要符合颁发令状的条件以及找到适合的令状类型，执法官便可以发出令状。但是反过来，一切的占有之诉均是通过令状来处理的 [17]。所以对罗马法而言，所谓的占有保护或占有之诉实际上就是指处理占有争议的令状。
2.占有令状的类型
如上所述，早在罗马时代，法学家盖尤斯便总结出三大类所谓的“占有令状”即获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis)、维护占有令状(interdictum retinendae possessionis)以及恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)。在Savigny之前，法学家都是根据盖尤斯的分类构建自他们的占有令状概念的。但是在Savigny断言占有之诉只包括维护占有令状(interdictum retinendae possessionis)以及恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)两个类型之后 [18]，现代的罗马法学者很多都接受了Savigny的意见，不再将获得占有令状(interdictum adipiscendae possessionis)列入占有保护措施或占有令状的类别 [19]。
从诉讼背后所依据的法律基础上看，请求返还所有物之诉“Rei vindication”与“占有令状”有不同的法律基础：前者(rei vindicatio)以所有权为基础，后者则以占有为基础(显然，此一标准不适用于取得占有令状)。以下将对两种占有令状以及其次分类作扼要的论述：
维护占有令状(interdictum retinendae possessionis) [20]：其内容是禁止第三人对非暴力、非隐秘及非临时取得(nec vi, nec clam, nec precario)的占有进行干扰或造成不便。维护占有令状的请求必须在干扰发生起计一年内提出，其内容对应保护所有权的排除妨害之诉(actio negatorio)。它与排除妨害之诉不同的地方在于，排除妨害之诉是一种确定措施，而维护占有令状是一种临时措施。
属于这一类别的令状包括：
a)现状占有令状(interdictum uti possidetis)：它保护的是不动产(fundus, aedes或locus)的现行占有，排除已作出或将作出的干扰。占有人所取得的占有必须非暴力、非隐秘及非临时取得。[page]
b)优者占有令状(interdictum utrubi)：它保护的是动产，与上一种令状一样，优者占有令状也要求占有人所取得之占有为非暴力、非隐秘及非临时取得。
恢复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)：此一类令状乃为恢复被剥夺的占有而设，它对应的是保护所有权的返还所有物之诉(rei vindicatio)。根据占有被剥夺的不同方式，这种令状又可以细分为以下类型：
a)临时让与之物返还的令状(interdictum de precário)：当一人通过临时让与将某物交付给他人，而临时享益人又拒绝返还时，即可通过此一令状实现返还。
b)制止暴力剥夺令状(interdictum de vi quotidiana)：这一令状是针对暴力侵夺者或命令他人作暴力侵夺者而发出的令状。侵夺者返还时不仅要返还原物，还要返还一切孪息以及添附物。如被侵夺者因而受有损失，侵侵者必须赔偿。
c)制止武力剥夺令状(interdictum de vi armata)：此一令状与前一令状相似，只是其暴力程度更甚，即侵夺者使用了武器。
可以毫不跨张地说，上述各类型的占有令状就是现代法律构建占有保护制度的基础，时至今日，国外一些物权法的教科书还依然是以占有令状作为论述占有保护的起点 [21]。
(三) Possessio的取得与丧失
罗马时代的法学家Paulus对于占有制度作了非常细致的研究。他在《论告示》第54卷中指出：“我们取得占有须有占有的体素与占有的心素。只凭占有之心素或占有体素不能取得占有。”
罗马法讨论占有心素时，主要是集中于取得人是否具有行为能力(但是取得占有所需的行为能力一般要求较低)。因此，幼儿、精神病人、法人和未继承的遗产均不能取得占有。但是对于受监护的人是否能取得占有的问题，则有不同看法。
从Hadrian时期，罗马法亦接受了由代理人取得占有。
关于占有的体素之取得，罗马法所描述的是如何对不同的客体实现占据 [22]。作为原始取得的先占与继受取得之交付在罗马法中已经有较系统的反映 [23]。
另外，虽然罗马法强调占有的体素，但是早在古典时期，文献中已经出现关于“占有改定”(constitutum possessorium)的记载 [24]。
由于占有是由体素和心素构成的，所以其中一者的丧失都会导致占有的丧失。
(四)罗马法占有制度对现代立法的影响
罗马法占有制度对现代立法的影响是最为深远的。可以说，现代立法关于占有的概念、占有的分类、占有的保护、占有的取得与丧失以致占有与取得时效的关系，无一不是从对罗马法的研究与讨论中发展出来的。从罗马法中抽象出来的一些与占有有关的原则与具体规则构成了很多现代法典占有制度的主要框架。[page]
与本文将要论述的其它要素相比，罗马法要素是基础，其它要素仅仅提供了一些有益补充而已。
三. 日耳曼法的Gewere
(一) Gewere的概念
日耳曼法对占有制度亦产生重要影响。在中世纪的日耳曼法中，Gewere制度是其整套对物权利秩序的基础，无论是所有权或其它限制性的权利均需要以Gewere来体现其存在。一直到《德国民法典》诞生之前，这一套以Gewere为基础的对物权利秩序还在普鲁士等地区得以保留 [25]。
在日耳曼语言中，Gewere即外衣的意思，(其拉丁语对应词为vestitura，英语为Seisin)。由于日耳曼土地上的权利不易确定，故须透过一定的外部事实来表彰权利，因而具有Gewere表征者，即可受到物权法的保护 [26]。所以笼统地说，日耳曼法的Gewere既是占有，亦是权利。据学者的考究，自中世纪以后，Gewere便再也没在实证法中以一项独立法律制度的形态存在，但是在它的很多思想与制度特征却被现代法律所吸收。
很多学者(如Herbert Meyer, Alfred Schultz, Gierke等)指出，在已经发现的文献中，Gewere的第一项应用是在土地交易的领域。当土地的控制权以法定的方式转移，该行为即被称为Gewere;它是取得人对土地拥有权利的表征或外衣。然而，对于此一行为所产生的效果(即对土地的实际控制)，日耳曼法使用的是同一个词，即Gewere。后来，Gewere一些的使用又被进一步扩展。首先，它的客体界限超越了土地而伸延到动产的范畴，接着，它又被用来指称一人并没有经过转移行为取得，而是原本就享有的对物控制。就这样，Gewere的内涵便逐渐接近现代法律所指的“占有”(Besitz或possession)了 [27]。然而即使如此，Gewere与占有还是有差别的。那应，究竟日耳曼法的Gewere与现代法律的占有差别在甚么地方呢?以下将从Gewere的种类、要件与效力各方面进行分析。
(二)Gewere的要件和种类
学者的研究发现，Gewere在一般情况下有两个要件：其一是实际控制 ─ 根据中世纪的观点，究竟谁人从土地上获得“金钱、利润”以及“使用”土地是人显而易见，人所共知的。但是如果地主将土地交由他人耕种，则他的Gewere就从其数取租金或税项而获得表现，而直接耕种的人也有Gewere，所以在日耳曼法中Gewere或seisin是会发生竞合的;其二是使用人在控制物之时必须具特殊的思想状态(思想关系) ─ 倘若贵族将财产交给奴仆管理，那么奴仆当然必须将所有产出物交回给主人，Gewere并没有转移给奴仆。同样，为贵族耕种的农奴也是不会取得Gewere的。他们只是贵族的工具，而这样的观念正反映在现行《德国民法典》的“辅助占有”(原意为占有的仆人)。另外，Gewere所要求的思想状态以至特定思想状态所产生的效果与罗马法也有所不同。例如：一人将房产赠送给教会，但是一直误以为在作出赠与之后自己还有权终生使用该房产。如教会将他告上法庭，则他在案件待决期间还是享有Gewere的。直到教会胜诉，则他的Gewere便会在判决宣告之日失去。从这个例子可见，首先，Gewere必须与客观存在的权利结合起来，使用人仅仅具有特定的主观思想状态是不足以维护其Gewere的;其次，Gewere所要求的思想状态并不一定要对应所有权(之所以作这样的对比是因为有理论主张罗马法的占有心素必须为所有权人的心素;参看本文对占有心素的分析)，任何在法律上获得承认的权利均可作为其主观思想状态的依据 [28]。[page]
除了上述必须具备实际控制与主观思想两个条件的Gewere或seisin外，学者还指出一些被称为“无体Gewere”的情况;在这些情况下，Gewere的取得是不需符合实际控制这个要件的。当中包括：a)转移土地的法律行为(Auflassung)─ 在这些行为中，即使没有实际控制也可能取得Gewere;b)法院判决 ─ 法院可以直接将Gewere判给胜诉的一方而无需实际实际控制的发生;c)继承 ─ 根据古老的日耳曼彦语“Der Todte erbt den Lebendigen”，在继承中，被继承人的Gewere传给继承人;d)在Gewere被暴力或不法侵夺的情况，法律拟制其Gewere继续存在。Huebner指出，中世纪法之所以在这些情况中免除实际控制这个要件是有理由的。中世纪土地权利之所有需要 “外衣”是因为公示的需要，而上述免除实际控制的情况是因为它们本身便具备了与“外衣”一样的公示效果。
另外，Gierke还提到“沉睡的Gewere”与“期待中的Gewere”。前一种情况是指，权利人取得所有人般的Gewere，但是物依然由他人实际控制。例如一人将房产赠与给他人，但是就为自己设定了无偿的用益权;或一人将其土地出质给其债权人，丧失了实际控制。在这些情况下，具有所有权人Gewere的人都必须等到还清债务或用益权消灭时，才能够进行实际控制。后一种情况是指，Gewere的取得是附条件的。例如“死因赠与”，必须等到赠与人死亡时， 受赠人才取得Gewere。此两种情况与“无体Gewere”不同的地方在于，“无体Gewere”是实时取得的 [29]。
(三)Gewere的效力
在介绍了Gewere的要件之后，有必要对取得Gewere或seisin的效果作一些介绍。根据Huber与Gierke的说法 [30]，Gewere的效力主要体现于三个方面：a)防御或返还效力(Wirkung der Rechtsverteidigung);b)攻击或创设效力(Wirkung der Rechtsverwirklichung );c)权利移转效力(Wirkung der Rechtsübertragung)。
所谓防御效力是指，Gewere背后隐藏着权利，任何人不得以武力干扰其享用状态，否则享有Gewere的人得通过诉讼甚至私力作出防卫。假如Gewere被他人以诉讼的方式质疑，而Gewere的享有人希望胜诉，则他必须证明其事实控制以及其Gewere的正当性。如果原告也作出权利的主张，则被告必须证明他的权利优于原告的权利。倘若他失败，则Gewere会被打破。所以，对Gewere的攻击实际上就是对权利的攻击(因为防卫人必须证明其权利)。“外衣”与权利是一体的。必须注意的是，在罗马法中举证被视为责任(因而被告人可以无需举证)，而在日耳曼法中，先行举证乃被视为一种权利或利益，而不是责任。所以在日耳曼法中，被告人是较为有利的(他享有先行举证的利益)。然而这种利益在“无体Gewere”的情况(尤其Gewere被暴力侵夺的情况)在程予上有较为特殊的体现。虽然享有人丧失了事实控制，但是他的Gewere仍然被法院承认。由于他的原告身份一般是没有先行举证利益的，所为了使他能够享有些项利益，法院在诉讼时会采取一项特别的采措：原告必须找两名证人证明其Gewere被暴力侵夺，在得到证人的证明后，法院即通过判令将Gewere判还给他。而即使当侵夺人主张自己也有权利，先行举证的利益仍然归于被侵夺人。可是，被侵夺人的这一项利益仅仅维持一年零一日(关于这一制度，参看下文所论述的“一年零一日占有”制度)。[page]
所谓的攻击效力是指，享有Gewere的人在诉讼上享受优越的地位，因此即使其实际控制被侵夺，他亦可以攻击并打破侵夺者在表面上取得的Gewere。此一效力即使在“沉睡的Gewere”中也能得到体现。例如，即使所有权人已经将土地出租或者出质给他人，在承租人或质权人将土地转租或转质给第三人时，所有权人可以凭其更高级的Gewere打破第三人的控制。
所谓移转效力是指，由于每一项对土地的权利均需要Gewere作为表征，所以当转让这些权利时，必须以Gewere的转移作为前提条件以及正当程序。在“无体Gewere”、“沉睡Gewere”“期待中的Gewere”的情况，出让人是没有实际控制的，所以取得人所取得的Gewere将与出让人所拥有的一样。
据德国学者的观察所得，Gewere除了适用于土地和动产外，也可以发生在无体物或权利之上。但是相关问题的表述并不系统。关于Gewere的整体特征，Huebner总结认为：Gewere是物权的“保护、取得与转移的方式”。物权只有通过Gewere的方式表征才会得到承认。它既不是实际控制，也不是所有权的条件;它也不是一项占有的权利或一项独立的物权。相反，它是一个形式或方式的概念。它的最重要功能是使到隐藏于其后的物权在行使时获得形式上的正当性，正常情况下，Gewere就代表了权利，只也当必要时(例如受到干扰时)，才会探究Gewere背后的权利。
日耳曼法的Gewere制度当然亦受到罗马法继受与教会法的影响，以致Gewere制度在德国最终与罗马法融为一体。但是在融合过程中，Gewere的很多特征还是被保留下来的。
(四)Gewere制度对现代立法的影响
德国日耳曼学派的学者非常看重Gewere制度，认为该制度无论对于现代德国法的形式主义物权的建制还是对于占有的建制都起着重要的作用。例如Huebner就认为Gewere对现代占有概念、占有取得以及占有保护的建制均发挥了重大的影响力。根据Huebner的论述，其影响具体包括：
1.在占有的概念方面
a)Gewere是权利的外衣，它有公示移转的功能，而在现代法中，不动产交易的公示与移转功能由登记承担，而动产方面则由现代的“占有”(Besitz)所承担。这两个方面都不是罗马法所固有的。b)另外，罗马法的占有仅限于具有所有人心素的情况以及少数具有其它心素的情况(例如质权或临时让与的心素)，对于依受寄托人、受任人、承租人等的心素进行管理，罗马法是不承认其作为占有的。现代法律则以Gewere为基础，将心素的范围扩大，向用益人、承租人、借用人等授予占有保护。c)对罗马法而言，在同一物上发生复数的占有是不可能的，但是《德国民法典》忠于习惯法，果断地接受了共同占有。[page]
2.在占有的占取方面
在占有的取得方面，德国现代占有制度受罗马法的影响较深，而且日耳曼法与罗马法的规则有很多重合的地方。例如，在原始取得方面，罗马法要求必须以实际控制为要件;这一原则被现代法所接受，所以在这里“无体Gewere”便不可能发生了。但是在占有的继受取得方面，“无体Gewere”的影响还是较大的。例如透过继承取得占有己经被大多数立法所采纳。
3.在占有保护方面
在占有保护方面，由于Gewere与权利是一体的，所以日耳曼法并没有独立于权利的占有保护;相反，罗马法不问权利而对占有保护的观念是非常清楚的。
然而，在思考这个问题时必须注意评论者所处的时空环境以及其它因素(例如日耳曼学派学者的固有立场以及其立场的理由)。从上文所介绍的内容看来，实际上，这些学者所论述的Gewere制度的特征绝非如一般人所想象的那样，纯粹是由习惯的累积就可以总结出来的具体规则。相反，这些论述所显示的Gewere制度更像是经学者的逻辑思维高度过滤、高度抽象后的产物，而且当中更有太多太多罗马法的痕迹。另外，即使如日耳曼学派学者所言，Gewere制度确实对现代占有立法产生了较大的影响，但受它影响最多的也就是德国民法典以及少数的一些受该法典影响的体系而已。对于大部份大陆法系国家而言，Gewere对现代占有建制的影响远远比不上罗马法。
四.教会法占有救济的普及与占有的善意(Bona fide)
(一)罗马教庭与教会法
自公元四世纪末被罗马皇帝Theodosius奉为国教开始，天主教就逐渐发展成统治欧洲大部份地区的宗教力量。进入中世纪后，教庭并没有随着罗马帝国的衰亡而没落，相反，它更与世俗统治者合流，形成了政教合一的局面。在组织上，教庭仿效罗马帝国的建制，创造了一个规模庞大的世界性网络 [31];在法律上，教庭也因为要处理宗教事务以及在事俗事务上彰显教会的特权而形成了一套独立于世俗法的法律。
教会法规范最初是以圣经为基础的(称作神法渊源)，所来增加了大量教皇的命令与主教会义制定的法规。在教会法发展的整个过程中，其实罗马法一直对其发生着影响。很多教会法的专家其实也是罗马法的专家，教会法的一些民事规定更是直接从罗马法中移植过来的。到了十二世纪，在一名叫格拉蒂安的僧侣(他同时也是博洛尼亚的法律教授，所以教会法的汇篇其实吸收了罗马法复兴的早期成果 [32])仿效罗马法对教会法规进行汇编，形成了《格拉蒂安教令集》，此一汇篇在后来广为流传。在此之后，又产生了《格列高利九世谕令集》、《波尼法齐奥八世第六篇》、《克莱门特汇编》、《单行谕令》以及《共同单行谕令》。从1580年起，这些汇篇合起来被称为《教会法大全》 [33]。另外，随着注释学派的兴起，《格拉蒂安教令集》也成了被注释的对象，其注释全本更于1260年完成，名为《常规注释》(Glossa Ordinaria) [34]。[page]
由于教会法以其神圣渊源圣经为最高指导思想，所以无论是关于宗教事务还是关于世俗事务的法规均必须受到天主教的道德伦理检验，所以教会法的作为一个整体一般都表现出较强的伦理性。
中世纪的罗马教庭控制着大量的土地与巨额的财富，所以因教会土地而引发的纠纷(尤其是对于教区或修道院的拥有权)为数甚多。倘若这些问题都交给世俗法庭处理，则教庭无疑是自动放弃其管辖特权 [35]。教庭在处理这些规则时，留下了一些典型的案例，后来经编纂者(尤其是格拉蒂安)的解释与提炼后，形成了很多一般原则，当中与占有有关的规则更独树一帜。
(二)占有救济的普及
一如上文所述，由于教会的财产众多，很多时都会发生多人同时声称对土地拥有权利的情况。然而，在中世纪封建时期，“所有权”偏偏制度又被分割而引致土地权利极为混乱，使到原本在举证上已经困难的所有权更难举证。所以，实际上是现实需要迫使法律的保护逐渐倾向以占有为基础。这个时期的教会法在面对这些问题时，也是朝着这个方向发展。
当发生侵夺的情况，十二世纪前，教皇、宗教会议、主教及其它当局不时发布命令，规定当事人的最终权利问题确定之前，先前占有者的占有应得到恢复。
格拉蒂安从这些教皇信件 [36]与其它文件中，归纳出一条普遍规则：“任何人都有权通过一项恢复原状的司法命令要求返还从他手中夺走的包括无形权利和权力在内的所有财产，无论这种夺取是使用武力还是诈欺;此外，这种救济不仅可以针对原始违法人，而且也可以针对第三人。 [37]”
格拉蒂安所总结出的普遍规则后来经注释者们进一步细化后，就被教会法学家们固定下来。及后，教会法学家更创造了一项新的诉讼，名为“侵夺之诉”(actio spolii)。该诉可用于恢复动产、不动产以至无形权利的占有;其诉讼对象可以是第三人，以至不占有诉讼请求物的人;该诉讼无需原告证明其所有权;最后，该诉讼甚至可以由本身便是不法占有人的人提起。
就这样，教会法的占有救济无论在积极主体、消极主体以及保护客体方面都做到了最大程度的普及化。教会法的这些创新很大程度地影响了后世的占有保护制度，并直接导致准占有制度的誔生。
另外，还须注意的是格拉蒂安在引用教皇信件及其它原始材料的方法。他不像古代的罗马法学者那样，严格地遵循文本的字面意义，而是追寻文本背后的逻辑。在格拉蒂安所在的时空环境而言，他的这种研究方法是超前于时代的。[page]
(三)占有的善意
从上一节的论述可见，根据格拉蒂安的规则，教会法对占有的保护基本上是全方位的，甚至包括暴力占有。然而，保护占有是一回时，占有是否可导致时效取得又是另一回事。
从伦理上看，侵夺他人财产者通过时效而取得该财产的所有权是是与公平正义的思想不符的。所以，在教会法这样一个强调宗教伦理的法律体系里，取得时效似乎是不可想象的。尤其是当教会财产被侵夺的时候，这种情绪会更为高涨。 确实，中世纪注释者在注释格拉蒂安教令集时也表达了这种思想，认为“罪孽行为的长期存续并不能使该行为减少罪孽。 [38]”
然而，对于中世纪的教会法学家(大部份都精通罗马法)而言，这样的伦理上的认识却与他们所熟知的罗马法大不相同。另一方面，无论是过去与现在 [39]，几乎所有法律体系都承认取得时效，教会法如果要完全否定取得时效肯定会引起强烈的反弹。所以，即使是在《格拉蒂安教令集》内，取得时效也是获得承认的 [40]。然而，基于宗教伦理的思考，教会法一开始就对能导致取得时效的占有进行限制，禁绝以暴力或敌对的占有建立取得时效(因为如允许暴力占有发生取得时效，甚至神本身也可能受到质疑)。教庭在中世纪发动十字军东征时，亦以此作为其中一个理由，认为无论穆斯林以武力占领的基督教土地无论过去了多少年都应该被光复 [41]。
在暴力占力不可以导致取得时效这个问题上，《格拉蒂安教令集》仅仅确立了一些基本原则。真正将这些原则或思想具体化并建立起操作概念的是以后的教会法经典。《格列高利谕令集》在其收录的一些教皇信件及命令中(据信，这些信件的思想来源是圣保罗写给罗马人的信)，确立了占有的善意(bona fide)，认为只有善意的占有(所谓善意，其实就是占有人认为自己是正当占有自己的东西)才能导致取得时效。后来，在教皇波尼法齐奥汇编的《谕令第六篇》(Sext. 2.1.3.1)中，也确立了占有人应具有“正当依据”或“正当名义”(iustus titulus)才能发生取得时效。 [42]
然而，教会法学家们很快就遇到了罗马法学家们早就注意到的问题：即尽管占有人在获得占有的一刻可能以为占有的是自己的财产或至少不知道是他人的财产，但到了后来却很可能是知道的。换言之，开始时是善意的占有人到后来却可能转变成恶意。那么占有人在知道了这些状况后，还可以不带罪孽地继续占有，并最终凭时效取得吗?这个问题在很长一段时间内成了教会法的一个难题。最终，教会法学家给出的答案是：在占有发生一段时间后，是法律将财产的所有权给了占有人;是法律将属于他人的东西给了占有人。[page]
(四)教会法占有制度对现代立法的影响
教会法元素在现代各国的占有制度中都留下了或多或少的痕迹。
罗马法仅仅在非常特殊及有限的情况下才承认准占有，但是在教会法的发展下，几乎所有精神上的或世俗上的人身或财产权均可以被占有 [43]。是中世纪教会法(Cannon Law)将占有的保护扩大到有体物以外的领域，并将占有中的善意问题加以伦理化 [44]。
所以，教会法是准占有制度得以建立的基础。其次，它还是某些法律体系对占有进行分类的主要渊源。最后，占有与取得时效的关系得到进一步的论证也得益于教会法的经验。
五.结语
必须注意的是，上述各种元素仅仅是现代占有制度建立所需的一些原材料而已。从原材料的出现到概念的成熟再到制度的真正建立还需要法学家的提炼以及共识的形成;除此之外，当然还需要有一个适当的社会与政治环境。
对于法学家如何以铁矿石炼出精钢，则留待其它场合再行探讨。
注释:
[1] 【葡】M. J. Almeida Costa着，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版，第41页。
[2] 【美】Harold J. Berman, Law and Revolution – The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1999, pg. 1 ss.
[3] 【德】Niebuhr, Romishce Geschichte, Vol.2, 2nd Ed., 161-170; 转引自【德】Friedrich K. V. Savigny 着 着, Das Recht des Besitzes，Erskine Perry译，Treatise on Possession, Hyperion Press, Inc., 1979年版，第136页。 此说为Savigny,Dernburg, Girard, Pachioni等人所采纳;参看【葡】Manuel Rodrigues, A Posse, Estudo de Direito Civil Portguês, Almedina出版社，1996年版，第7-9页 。
[4] 参看【德】Max Kaser着, Rolf Dannenbring译, Roman Private Law, 4th Edition, University of South Africa, pg. 104;另见【意】Aberto Burdese, Possesso(in generale) – Diritto Romano, in Enciclopedia del Diritto, Giffrè Editore, 1985, pg. 452.
[5] 【西】GUTIERREZ ALVIS, Diccionario de derecho romano，1948年版，第50-51页;【意】L. 拉布鲁纳，《关于有益于中华人民共和国民法法典化的占有制度的若干问题》，载于《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，235页以下。
[6] 【德】Max Kaser着, Rolf Dannenbring译, Roman Private Law, 4th Edition, University of South Africa, pg. 104; 另见Menezes Cordeiro, A Posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina 1999年第2版，第15, 16页;以及【意】Francesco Silvio Gentile, II Possesso, 1977年版，第5页。从文献的引述情况看来，现代学者一般接受Max Kaser的说法。[page]
[7] 参看Max Kaser的上述著作，第105页。
[8] 参看Max Kaser的上述著作，第106页。
[9] 参看Max Kaser的上述著作，第107页。
[10] 【德】Friedrich K. V. Savigny 着, Eskine Perry译, Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，285-286页。
[11] 【意】Pietro Bonfante, Corso di diritto Romano, III, Roma, 1933, pg. 178-195.
[12] 参看黄风着，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第24页。
[13] 参看黄风着，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第35页。
[14] 参看【德】Friedrich K. V. Savigny 着, Eskine Perry译, Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，286，290，291页;另见黄风着，《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，2003年版，第36页。
[15] 【德】Friedrich K. V. Savigny 着，上述著作，第292页。
[16] 参看黄风编着，《罗马法词典》，法律出版社，2002年版，第132, 133页。
[17] 参看【德】Friedrich K. V. Savigny 着, Eskine Perry译, Das Recht des Besitzes (Treatise on Possession), Hyperion Press, Inc., 1979年版，289页。
[18] 参看Savigny的上述著作, 第291页。
[19] 例如【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 166-170;又例如，黄风的上述著作，第248-249页。
[20] 本节主要参考【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 166 e segs.
[21] 例如【阿根廷】Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, Tomo I, Astrea, 2000, pg. 291.
[22] D. 41, 2, 1, pr.：“坐在某个地方即所谓占有，因为那个地方自然被位于其上的人占据着。”译文引自【意】桑德罗.斯契巴尼选编，范怀俊译，《物与物权》，中国政法大学出版社，1999年版，第172页。
[23] 参看【葡】A. Santo Justo, Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), Coimbra Editora, 1997, pg. 159.
[24] 例如D.41.2.17.1;占有改定的名称应该是受到乌尔比安的影响。参看Max Kaser的上述著作，第109页。[page]
[25] 【英】Paul Vinogradoff，写在Rudolf Huebner上述著作英译本上的序言;参看该译着，pg. xxxvii.
[26] 【德】Rudolf Huebner着，Francis S. Philbrick 译，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law), Little,
Brown and Company, Boston, 1918, pgs. 184-185;刘德宽：《民法诸问题与新展望》，五南图书出版有限公司，1995年第二版，305-309页;王泽鉴：《民法物权.占有》第二册，1997年版，第4页;【德】Martin Wolff及Ludwig Raiser, Sachenrecht – Ein Lehrbuch西语译本，Tratado de Derecho Civil – Derecho de Cosas I, Bosch, Casa Editorial，1970年版，第30-38页。
[27]【德】Rudolf Huebner着，Francis S. Philbrick 译，Grundzüge des deutschen Privatrechts (A History of Germanic Private Law),
Little, Brown and Company, Boston, 1918, pgs. 185.
[28] 参看Rudolf Huebner的上述著作，第186-187页。
[29] 参看Rudolf Huebner的上述著作，第190-192页。
[30] 参看Rudolf Huebner的上述著作，第193- 200页。
[31] 关于罗马教庭如何发展成一个“世界国家”与普世教会以及教庭与世俗国家之间的斗争，可参看【英】James Bryce着，孙秉莹等译，《神圣罗马帝国》，商务印书馆，2000年版，尤其第82页及续后页以及第133页及续后页。
[32] 参看【美】Harold J. Berman, Law and Revolution – The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1999, no. 204-205.
[33] 主要参看【葡】M. J. Almeida Costa着，唐晓晴译，《葡萄牙法律史》，澳门大学法学院，2004年版，第188-182页;【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press,
1996, pgs. 3-14.
[34] 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press, 1996,
pg. 15.
[35] 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press,
1996, pg. 175.
[36] 格拉蒂安所引用的最主要是尤西比厄斯主教致亚历山大和埃及僧侣的一封信：“在你们的信中我们获悉你们国家的某些主教受到了他们自己信徒的控告...其中有些财物被抢夺，有些被逐出他们的教区。你们知道，在依照法律将从他们那里抢走的所有东西悉数还给他们之前，无论是省宗教会议，还是全体宗教会议都不得传唤他们，...也不得在其它地方对他们进行审判。”;另外在解释何以要恢复被侵夺者的占有时，格拉蒂安又引用了一封教皇的书信，当中指出：“只要他们的教会，财产或权力仍遭剥夺，他们的上司或下属中的任何人就都不得提起对他们的任何控告。”上文全部引自【美】Harold J. Berman着，贺卫方等译，《法律与革命 - 西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年版，边码240-241。由于本文之写作旨在为学生提供教材，故将该节全文抄录目的仅为方便学生参阅而已。必须注意的是，这里所引的教皇信件本身并不足以导出教会法的占有救济原则，真正构建该原则的是格拉蒂安以及一众注释者，教皇的信件仅仅是他们的引子而已。[page]
[37] 格拉蒂安的论述见于《格拉蒂安教令集》第二篇和第三篇;引自Harold J. Berman上述著作，边码241。
[38] “Nota quod diuturnitas temporis peccatum non minuit sed auget.” Glossa
Ordinaria, ad X 2.26.5.转引自【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press,
1996, pg. 175.
[39] 当代著名比较法学者Reinhard Zimmerman就认为取得时效是“最为重要且最有益的法律建制”;参看其著作, “Extinctive Prescription in German Law”, in German National Reports in Civil Law
Matters for the XIVth Congress of Comparative Law in Athens, ed. Erick Jayme,
Heidelberg, 1994, pg. 153.
[40] 【美】R. H. Helmholz, The Spirit of Classical Canon Law, The University of Georgia Press,
1996, pg. 179.
[41] 参看Helmholz的上述著作，第182-183页。
[42] 参看Helmholz的上述著作，第188-189页。
[43] 【法】Jean Brissaud着, Rapelje Howell译, History of French Private Law, Little, Brown and Company, Boston, 1912, pg. 317.
[44] 【葡】Menezes Cordeiro, A posse: Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina，1999年第2版，19页;【西】Blas Pérez González及José Alguer在Martin Wolff及Ludwig Raiser的Sachenrecht – Ein Lehrbuch西语译本的注释中指出西班牙民法典对所有持有人的保护乃源于教会法，Tratado de Derecho Civil – Derecho de Cosas I, Bosch, Casa Editorial，1970年版，第40页
