[案情]
张某与某养殖厂签订一份厂房租赁合同，约定张某租赁养殖场的部分厂房、设备用于海产品养殖，期限为5年。合同签订后履行过程中，张某又与高某、王某、李某、丛某、彭某签订了合伙协议，制订了合伙企业章程(但未进行合伙企业登记)，约定共同出资、合伙经营海产品养殖。因欠缺管理经验，张某等合伙人与时某另签订“合伙协议”，决定聘请时某为合伙事务管理人，但合伙人高某在“合伙协议”中书面明示不同意。后张某征得某养殖厂同意，将租赁物转租给黄某，并以自己的名义与黄某签订了转租厂房合同书(合同书中无养殖公司公章，亦未办理租赁物登记手续)，黄某将约定的租金一次性付给张某。黄某要求接管并经营厂房及设备时，时某拒绝返还。为此黄某起诉要求时某返还厂房及设备、赔偿占用期限的租金损失。时某以张某未征得其他合伙人同意处分合伙财产的行为无效，其作为合伙管理人有权占用租赁物为由抗辩。诉讼中，黄某坚称其不知道张某等人的合伙关系，时某及案外人张某也未能提供证据证实张某签订转租合同时已知晓张某等人的合伙关系。原审法院审理后认为，黄某已基于与张某的租赁合同取得了对租赁物的占有。时某非合伙人，也未合法取得合伙事务管理权，其拒绝返还租赁物已构成对黄某的侵权，故判决时某返还租赁物给黄某并赔偿占用租赁物期间给黄造成的损失。宣判后，时某不服，提起上诉(理由同前)。
[分歧]
本案的处理中，对张某等人的合伙关系不具有合伙企业性质，应视为个人合伙的意见一致。但仍有三种不同处理意见：第一种意见为，张某擅自处分合伙财产行为无效，黄某对诉争租赁物占有无合法依据，其无权请求时某返还租赁物，故应改判驳回黄某的诉讼请求。第二种意见为，合伙财产的处分应征得合伙人的一致同意，因张某将租赁物转租给黄某的行为牵涉到其他合伙人的利益，理应追加其他合伙人为当事人，故应撤销原判，发回重审。第三种意见为，因时某未取得全体合伙人一致同意之授权委托，其对合伙事务不具有合法管理权，时某也非合伙人。故无权对租赁物进行占用和管理。张某非合伙代表人，而系租赁合同中的名义承租人，在无证据证明黄某知晓张某等人合伙关系的情况下，张某征得出租人养殖公司同意将租赁物转租给黄某，黄某对租赁物构成善意占有。张某基于善意占有之事实要求时某返还租赁物被拒绝，时某的行为构成侵占、应承担返还租赁物、赔偿损失的责任。故原判应予维持。
[评析]
笔者倾向第三种意见，理由：[page]
首先，张某与养殖公司签订合同中的身份如何认定，即张某是以个人名义签订的租赁合同还是以合伙负责人或代表人身份签订的租赁合同?合伙负责人或代表人身份系基于合伙人一致协议或其他合伙人共同授权而取得的代表其他合伙人处理合伙事务的权利，其法律后果由全体合伙人承担。可见，作为合伙负责人或代表人往往系取得合法授权在先，行使处理合伙事务的代表权利在后。本案中，张某系以个人名义承租养殖公司的厂房和设备在先，而张某与高某等六人签订合伙协议系在后，在养殖公司对张某等人的合伙关系未予明确认可，张某又无其他合伙人追认的情况下，应认定张某与养殖公司签订的租赁合同中的身份系个人，而非合伙代表人或负责人。其后果不能当然归属于其他合伙人承担。
其次，时某的身份如何认定，即时某是合伙人、合伙事的管理人还是第三人?个人合伙的合伙人系依据合伙协议约定对合伙事务共同投资或经营，共同承担合伙盈亏及风险的民事主体。增加合伙人，变更合伙人的投资及收益比例及委托第三人管理合伙事务等关系合伙利益的重大事项，除合伙协议另有约定外，均须取得合伙人的一致同意，否则其行为无效。本案中，因张某在签订“合伙协议”前并非合伙人，张某等人的合伙协议中对委托合伙人以外的第三人管理合伙事务也没有特别约定，故张某等将合伙事务委托时某管理属于合伙事务中的重大事项，其与时某签订的“合伙协议”中，作为合伙人一之的高某已书面明示不同意，构成对时某合伙事务关系人身份合法性的阻却，时某显然不具有合伙事物管理人的合法身份，当然时某更不能成为合伙人。对本案黄某而言，时某只能是与合伙事务无关的第三人。故无论从合伙人还是从黄某角度，时某均是合伙关系或合同关系外的第三人，其对诉争租赁物之占有不具有合法性。时某主张其系合伙人通过“合伙协议”(实为委托协议)委托授权的合伙事务管理人，对合伙事务享有有当然管理权和代表权的主张并不能成立。
可见，张某和时某均不能以自己的行为系合伙代表人或负责人行为来约束其他合伙人，也不能以此作为抗辩黄某诉讼请求的正当理由。
再次，张某与黄某签订的转租合同效力如何认定，黄某对租赁物是否享有权利，享有何种权利?民法通则中有关个人合伙规定，合伙人处分合伙财产，应取得其他合伙人的一致同意，否则其处分行为无效。本案中，张某系合伙协议中的合伙人，如前所述，其亦非合伙事务的负责人或合伙代表人，张某将合伙人投资经营的租赁物进行转租显然是一种处分合伙财产的重大行为，理应征得其他合伙人的一致同意。现时某无证据证明张某转租时已取得其他合伙人一致同意或追认，其余五名合伙人对转租一事亦未置可否，张某与黄某的转租合同的处于效力待定状态。即既可能经合伙人追认为有效，也可能因合伙人拒绝追认而无效。合同有效自不待言，自应保护有效合同的法律后果，如合同无效，是否影响黄某诉权的行使，是否必须驳回黄某之诉求或必须发回重审追加其余五名合伙人为当事人，系本案争议的焦点。[page]
本者认为，虽然占有制度在2007年10月1日生效的《中华人民共和国物权法》中才得以确认，并作出详细规定，但之前《中华人民共和国民法通则》、《中华民共和国合同法》及理论界对动产的善意取得制度及法律适用亦有一定的规范。虽然不尽完善，但笔者认为，无论善意取得还是占有制度，都可归属于广义的占有制度范畴。而作为占有制度的立法目的与基本原则是一脉相承的、其法律精髓是相溶的，不可厚此非彼。设立占有的目的就是为了通过占有的公示功能，维护物(包括动产和不动产)的事实秩序而非维护物的法律秩序(权利秩序)，即维护现有物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平。动产占有以交付为公示，不动产占有虽然要求以登记为要件，但理论界仍有多数学者认为，在没有进行不动产物权登记的情况下，也要保护占有人的合法权益。而作为占有本身，其性质既可以是物权的占有(如质权)、也可以是债权的占有(如租赁权)，从占有形式上来看，既可以是直接占有，也可以是间占有。故黄某对该租赁物的占有系一种基于债权性质产生的善意的间接占有。故本案中作为租赁物的厂房及设备虽然未进行登记，但厂房及设备登记不是合同成立与否的效力要件，故不妨碍占有制度的适用。而从占有性质看，虽有事实说、权利说等不同观点，但从上述设立占有的立法目的来看，占有应是着重保护人对物的支配管领关系，而非某种权利关系，故占有系一种事实而不是权利，也就是说，无论是合法行为还是违法行为，占有人均可基于管领物的事实而成立占有、并享有排除他人妨害其占有的权利。故本案中，张某与黄某之间的转租合同已经征得了出租人某养殖场的同意，黄某对租赁物的占有系一种有权占有，张某处分租赁物的行为是否影响合同效力呢，如前所述，在未经其他合伙人追认的情况下，可能出现有效和无效的两个法律后果，但因占有制度是保护的现实状态和事实管领力，故即使最终是无权处分，黄否对租赁物占有这一现实状态仍受到法律的保护。那么由此是否必然导致其余合伙人等的权益受损，甚至无从实现救济呢?当然是否定的。既然占有不是确认和保护占有人权利的合法性，而只是对占有的事实提供法律保护，意旨在回复(或维持)占有之事实状态，进而维护物上的社会和平秩序。那么作为其余五名合伙人对诉争租赁物享有的本权(包括请求确认转租合同无效、由黄某返还租赁物的请求权)，与黄某对租赁物享有的占有权之间即互不妨碍，且可以各自独立。即本权人认为占有人与其之间的基础法律关系无效并造成损害的，可以另行提起确认、返还及甚至赔偿之诉。反之本权人如给占有人造成损害的，占有人亦可请求赔偿，但无论如何，最终应依据占有人和本权人之间的法律关系而非事实上的支配关系决定物的归属。故无须将本案以追加其他合伙人而未发回重审，既能维护交易秩序，也能在维护交易秩序秩序与保护权利之间实现各自价值目标的平衡。[page]
平衡了张某等合伙人之本权与黄某的占有之间利益关系后，时某的行为是否构成侵权，应否承担赔偿责任仍不无疑问。从本案事实看，时某系基于“合伙协议”“合伙管理人”身份行使对租赁物的占有，因“合伙协议”无效否认时某之“合伙管理人”身份的合法性。是否能当然认定时某对租赁物占有构成对占有人黄某的侵占并承担赔偿责任。对此，笔者认为，黄某之诉系占有物的返还请求权之诉，而占有物返还请求权的行使须具备请求权主体为具有事实管领力的原占有人(相对人应为现占有人)、须有侵占的行为或事实，且侵占行为的结果导致原占有人丧失占有、侵占行为具有违法性三个要件。本案中，时某系现占有人、其占有的唯一依据即“合伙协议”因缺少有效要件而致其丧失了占有诉争租赁物的合法性，且其对黄某而言系合同关系外的第三人，在此情况下，时某继续占有该租赁物已构成事实上的无权占有，且该无权占有客观已构成对本权人(合伙人)及黄某(占有人)的共同损害，故本权人及占有人均可各自向其主张权利，而作为本案占有人的黄某诉前多次与时某协商未果继而提起诉讼，要求时某返还租赁物，时某此时仍拒绝返还，已构成侵占行为中的消极侵占(侵占行为包含消极侵占与积极侵占行为是应有之义)，时某的消极侵占行为与黄某丧失基于合同取得租赁物的善意间接占有间显存法定因果关系，故时某的行为形式上虽然不具有积极侵占的明显特征，但仍构成法律意义上的侵占。时某以合伙管理人身份主张对租赁物的占有系合法占有显然不能成立。占有有善意占有与恶意占有之分，恶意占有人当然不享有此权利，此权利行使的主体应仅限于有权占有人和善意的无权占有人。故本案黄某作为善意占有人(如前所述)当然有权要求时某承担损害赔偿责任。
综上，第一种意见认为黄某因转租合同侵犯了合伙人利益无效已经丧失对租赁物占有的合法性，故应驳回黄某的诉讼请求的意见与占有的立法目的相悖，其后果将导致物上的和平、安宁秩序被破坏，故不可取。第二种意见认为应发回重审追加合伙人为当事人，亦无实际意义与必要，如上所述，转租合同效力等合伙人之本权诉讼之保护与占有人占有事实的法律保护并不冲突，本案对占有人黄某与侵占人时某间的诉讼裁判结果并不能影响合伙人与黄某间关于租赁物归属的最终确认，在双方当事人未申请追加其他合伙人参加诉讼的请求下，自无必要将此案发回重申，追加其他合伙人为当事人。而第三种意见既否定了时某的侵占行为，有力保护了黄某的善意占有，维护了正当秩序，亦为张某等合伙人与黄某之间的利益平衡留有余地，体现了维护秩序和保护权利间的价值目标平衡的顺次性与一致性，故笔者倾向维持原判。[page]
