[摘 要]占有制度是物权法中的一项重要的制度。现代的社会，法律对物的保护已逐步由对物的归属的保护转向对物的利用的保护，而占有作为任何一物进行使用的基础，急需要通过法律来确定其合法的地位，同时也更好地做到对占有人的保护。本文从各国学者对占有的定性及其演变着眼，联系我国即将出台的物权法，探讨我国的占有保护机制应该采用什么样的模式。
[关键词]占有 事实 权利 权能
一、占有制度绪论
占有一词，源于拉丁文Possessio，分别由Posse(权力、掌握)和Sedere(设立、保持)两个词组成，意为“对物的控制和管领”。占有与所有的区别主要体现在前者只是表明对物的控制，即物在某人的控制范围内就是为某人占有，而所有强调的更多的是归属问题，尽管一般上看所有人对属于自己的物都具有控制能力，但这是基于对物所有的前提下的所有权的一种表现，而占有则仅仅表明控制关系，再无其他表现形式的可能性。实际上占有最早就是作为相对于所有而管领物的一种形式出现的。
不过，就其历史渊源来看，现代的占有制度渊源主要有罗马法和日尔曼法两个，而这两个时期的占有制度的出现之初就是有着自己不同的职能的，这在后文有详细论述。
罗马法作为大陆法系的法律制度，深刻影响着以德国为首的各民法国家的民法制度。就德国法制度中的占有而言，学者萨维尼在《论占有》一文中将占有定义为“有所有意思的人，完全管领物件，并排斥他人干涉的事实。”另外他将占有的构成条件概括为“体素”和“心素”。所谓体素是指管领事物的事实状态，也就是占有人可以对物进行随意的使用、管理和收益。所谓心素则是指将物据为己有的意图，即要有排除占有人之外的他人成为占有人的内在意识。但对于萨维尼的观点，德国新生代法学代表人物耶林提出了不同的见解，他同样认为占有的构成需具备两个条件，但反对将其中的“心素”理解为“据为自己所有的意图”，主张应该是“占有的意思”。尽管随着社会的发展，有人对这两位学者的观点提出批评，但不可否认的是，萨维尼和耶林的观点都有着各自深厚的哲学基础，前者的理论从根本上体现的是康德(Kant)的个人主义，因而他认为占有的保护是法律对于依其意愿对财产行使权利的私人的尊重的表现，在人类尊严中，占有寻找到了它的根据。而耶林所借鉴的黑格尔(Hegel)哲学中的“物所包含的经济利益‘先验地’论证了对占有人的保护”，所以耶林观点中对占有的保护独立于所有权本身，是与所有相独立的一项制度。[page]
而日尔曼法上的占有制度，则很有可能是来源于早期的教会法。“随着罗马法的接受，它已经逐渐演进成拉丁法即当代民法的占有。”[1]与罗马法相比，日尔曼法上的占有与所有并未严格区分，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。日尔曼法上的占有是一种“权利的外衣”，权利被包涵在占有之中，并借占有而得以体现。[2]也就是说，这里的占有与所有及其他物权都是有所交叉的内容。
综观当今世界各国的民法，占有作为物权法的内容之一保护已成为通例。如今各国对占有本身的性质认识尽管有所差异，但不可否认的是，对占有的保护随着世界经济的发展而日益重要。然而这并不表明对占有的定性就不重要，相反，笔者认为，性质确定了，能更好地保证在一国范围内对占有具体制度设计的体系性，使之法律规制有理论基础。同时，对占有的定性还体现出一国立法者对本国经济保护的价值选择问题，这将在下文予以具体阐述。
二、占有的性质
(一)占有性质的不同争论
对于占有的性质，历来学者都有争议，“究为事实抑为权利，罗马法上既有争论，各国立法例亦不一致”。[3]总的来说，主要包括事实说、权利说、权能说等三种：
1、事实说
该说认为，占有人占有某物即只是表明一种现实的对物予以控制的事实状态。事实说有着深厚的历史基础，当今学界仍有很多学者持此观点。事实说强调占有只是通过事实关系来保障的，而不体现立法者对现实中财产划分的意志在其中。罗马法上的占有就是这一性质的占有，把占有看成是与所有相对应的一个概念。在罗马法中，对占有的保护仅仅是可以适用裁判官法上的诉权来保护，在对占有的侵害发生之前，可以说占有人并不存在先前的占有的权利享有的情形，同时，对占有事实背后的权利，也不是所关注的问题。
2、权利说
权利说即主张占有本身并不是事实，而是一项权利。占有人对物的占有本身就是表明他享有对该物的某项权利。持该观点的学者认为，首先，占有既是一种利益，又受法律的保护，符合权利的定义;而且，从现实的角度出发，交易过程中，出卖方对物的占有本身即意味着对该物的某些权利，买受人也很少去会怀疑现实占有某物的人的权利存在，权利说要求在占有发生纠纷时，应就背后的权利一块进行裁判。占有的权利说可以追溯到日尔曼法上的占有，当时的占有是一种与其他物权交叉在一块的复合体，占有中包涵有权利因素，因而后世学者称这样的占有为“权利的外衣”。[page]
3、权能说
权能说即认为占有既不是事实也不是权利，而是所有权表现出来的一种形式，即是与使用、收益、处分等共同构成所有权的权能体系。该说是由苏联学者首创，我国学者在早期对占有性质的理解就是从苏联引进该观念。不可否认，这一制度是为适应当时社会主义国家计划经济体制的需要的成果，在当时的情形下该学说发挥了相当积极的作用。当至今日，该学说的弊端已日渐显露，受到学者们的诸多批评。鉴于现在的情形下，该说相对于前两种学说已经影响不大，笔者下文对占有性质的分析主要就集中在前面两种学说了。
(二)对占有性质争论的分析
上述所列举的多种占有性质理论之间的争论，长期以来都一直存在于各民法学者的研究之中。尤其是“事实说”和“权利说”作为两个主流的观点存续至今，双方的学者更是一直争议不断。但笔者认为，对占有的性质争议并无太多的实际意义，长期以来的各国立法实际表明，不论是采事实说还是权利说，都有具体的立法实践的支撑。所以笔者认为，与其说是对占有的性质的不同认定，不如说是各国立法者对占有性质的选择不同。对渊源不同的占有制度的理解，具体说来，包括以下几个方面：
首先，必须理解的是现代法意义上的占有有着罗马法和日尔曼法两种不同的渊源，而占有制度之所以有后世学者所理解的不同性质，就在于各国传承的是不同渊源下的占有制度，以及两个不同渊源下占有制度的功能设置的差异。具体地说，“罗马法上之占有制度，乃是不问有无所有权或其他本权，凡是对物有事实之支配者，即加以保护之制度”，[4]即罗马法时期的占有制度建立是与所有完全区分的两个概念，占有只是事实上的对物的管领状态;而在日尔曼法上的占有制度，“固亦系对物之事实支配状态，然此种状态通常系法律上对物支配劝之一种表现……此种占有，纵未伴有真实之支配权(法律上之支配权)，在真实之支配权未以一定之法律手续推翻此种现实之支配前，仍应予以保护”。[5]
其次，对占有的性质的不同理解，基础在于设计占有制度所要承担的功能的不同要求。要对一制度作具体性质的评判，基本的出发点就是该制度要承担的主要功能是什么。罗马法中的占有为一种事实，一旦有对占有不利的情形出现，占有人就可以就物的占有向大法官申请令状予以保护，也就是说，罗马法上的占有解决的就是物归谁现实管领控制的问题，而不涉及到后面的权利划分问题;而在日尔曼法，占有人对物的占有成立是与现实的相关权利内容关联的，因而在这个意义上说，非法占有之情形不能在日尔曼法上成立。正是如此，可以看出，罗马法上的占有更注重的是保护社会的和平和物的静的管领秩序;而日尔曼法上的占有则是偏重保护物的动态秩序——即交易的安全。所以，笔者认为各国或各个时期的民法对占有性质的不同理解，体现出的正是当时条件下不同的法律价值取向而已，也就无所谓谁是谁非的问题了。[page]
总的说来，关于占有的性质问题，笔者认为不论是“事实说”还是“权利说”都有着自身的理论基础，况且就两种历史渊源来看，两种学说都有自身的合理性。我国的物权立法中要做的不是要探明究竟其性质是什么，而是要根据我国当前的实际作出正确的立法选择，并以此选择为基础，在我国建立起一整套占有的保护制度。
三、我国占有制度的立法选择及对物权法
(一)我国立法中占有的确立的必要性和可行性
我国三本物权法草案中都对占有制度的内容有所设计，可以肯定的是，在我国将要出台的物权法中，占有制度肯定是涵括在内的一项内容。在此，笔者也认为这是适应我国现实需要的一个有益的举措。尽管我国现行的法律没有明确统一规定占有制度，如《民法通则》中就没有对占有制度予以规定，但实践中的占有事实确实大量存在。而同时，一些法规、司法解释中存在的涉及到占有的规定，又是缺乏统一理解，有规定占有是事实的，也有认为是一种权利的，或者是理解为所有权的一种权能的。现实中的模糊提法，如占有、占有权、恶意占有等都是不成体系的零散表达。因而从现实的情形看，有必要制定一套统一规定的占有制度来对各种现存的表达进行统一规制。
正如有学者论述的，对是否有必要设立占有这一制度，一是要考虑对占有的保护是否可以通过对物权和债权的保护而实现;二是要考虑从诉讼角度看是否有必要确立占有制度以保护占有。[6]首先，从前者来看，不论是出于保护所有人的需要(传统理论中认为占有是所有权的一项权能)，还是出于保护他物权人的需要，对占有的保护都是实现这些职能的直接有效途径，离开对占有的保护难以达到有效保护上述权利人的目标。即便是对无权占有人而言，占有制度的确立能有效排除无利害关系的第三人的干涉，也是一种秩序上的保护，不公正胜于无秩序。另外，从诉讼经济的角度来看，占有制度确立，可以通过占有来推定权利，即占有的“权利推定”功能，这样除非有相反的证据，法院只要根据占有来确定谁是权利人，有利于明确权利和减少诉讼费用。
从实际操作中看来，已有很多有关占有的案例出现，可见，在法院的审判实践中，占有已经广泛存在。而且，我国学者在理论上对占有的研究逐渐形成制度体系。因而，随着我国物权法的出台，占有的立法是有着适应形势的必要性和成为现实的可行性的。
(二)我国占有制度设立时对占有性质的选择
我国对占有的立法究竟是选择什么样的模式?从人大法工委的物权法草案二审稿(以下称为二审草案)中我们可以看到，占有共有十个条文(二百八十七至二百九十六条)。笔者认为，分析这十条条文可以看出，尽管也有规定占有人享有的权利，但可以看出的是我国对占有的规定是认为占有是一种事实而非权利。例如，第二百八十七条规定：“本法所称占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配。”接着第二百八十九条就规定了善意占有和恶意占有两种无权占有形式。[page]
前面已经说过，占有的“事实说”与“权利说”，各有自己的优劣，但笔者认为，从我国目前市场经济发展的需要来看，采用“权利说”更能保护市场交易的安全。例如二审草案中第二百九十二条规定：“不动产或者动产被占有人占有，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当扣除占有人因妥善保管该不动产或者动产支出的费用。”这里的权利人笔者认为主要是指该占有物的所有权人，该条规定似是合理，但笔者认为，这里的占有人应该仅限于无权占有人，对有权占有人而言，占有人若是他主占有，则大多数情形下都是对所有权人享有其他合法的权利。就用对所有权人享有债权的占有人占有为例，如果一味强调保护所有权而承认在债权消灭之前让所有权人行使所有物返还请求权，则是不符合法理，也不符合所有物返还请求权的本质。从所有物返还请求权的本质观之，仅能用于无权占有。[7]这样的立法不利于合法占有人来对抗所有权人的权利行使。从国外立法例来看，在此情形下，各国一般都注重对占有人的保护，如《德国民法》第985条规定：“所有人得向占有人请求返还其物”，但紧接着，该法第986条又规定：“占有人对于所有人有其占有权利者，得拒绝其返还。”[8]可见，如果不顾是否无权占有，面对所有权人如果得不到很好的保护，是不符合现代社会的需要的。
另外，从该二审草案的内容来看，没有对占有人与第三人的关系予以规定，尤其是当第三人造成他主占有人的占有物损毁的责任承担问题，以及恶意占有人和第三人之间关系问题的规定都是没有得以确定。笔者认为，对占有人的第三人而言，占有人主观上的善意或者恶意并无多大现实意义，不能承认第三人对非法占有或恶意占有人的占有的侵害行为的合法性。
鉴于此，笔者认为，二审草案对占有的规定应该采“权利说”，赋予占有人与包括其他权利人平等的权利，有利于更好地对占有人的保护。只有当占有人之外的人能证明该占有为非法占有且自己是合法权利人时，才能对抗占有人的占有。同时，只有明确占有本身就具有权利的性质，才能更好地处理占有人与所有人，占有人与第三人之间的权利义务关系。
四、余论
占有性质及相关的制度设置历来是学者们争论不休的问题。“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比，罗马法理论、古老的日尔曼法惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾经影响占有法律，并使这个论题特别有趣复杂”。[9]笔者认为，就我国目前情形而言，对占有制度如何规定的立法选择应该坚持实用主义思想，借鉴法国、日本等国家的立法经验。毕竟，一方面法律要在理论上完善，另一方面则是现实中的可操作性。就占有性质而言，理论上的各种争论都自成体系，历史上和现今的各国立法也表明两种主要理论都有立法例的支持，但就我国物权立法来看，笔者认为，接受“权利说”更符合我国实际的要求。[page]
注释：
[1]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第105页。
[2]梁慧星、陈华彬：《中国物权法研究》，法律出版1997年版，第405页。
[3]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997版，第405页。
[4]谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999版， 第935页。
[5]同上，第937页。
[6]刘智慧：《论我国确立占有制度的必要性和可行性》，载于中国法治网。
[7]李太正：《债之关系与无权占有》，载于苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。
[8]同上，第55页。
[9](澳)瑞安《财产法中的占有和占有权》，梁治平译《外国民法论文选》，中国人民大学法律系民法教研室编1984年版，转引自[6].
