2005年5月，刘某向土地管理部门申请了一块建房用地，取得了建房许可证。因缺少资金，刘某便邀请朋友万某合伙建房，双方约定：万某投入建房资金，房屋产权归万某所有;房屋建成后双方合伙经商。双方签订了书面协议，万某出资11万元建成了房屋。双方合伙经商一年后，因账目往来发生纠纷，故终止了合伙。刘某向万某主张房屋产权，遭拒绝，便提起了诉讼，请求法院确认房屋产权。该文认为，刘某经过合法程序办理用地手续，并取得了建房许可证，因此，刘某建造的房屋为合法建筑，有资格取得房屋的所有权。但刘某尚未进行所有权登记，也不能取得诉争房屋的所有权。而万某虽与刘某订有合伙建房协议，并且出资了全部建房款，但其缺少取得房屋所有权的必备条件，即建房许可证，万某也不能直接取得房屋所有权。上述结论的依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第38与《村镇建房用地管理条例》第5条。(引自《在别人宅基地上出资建房――出资人能否直接取得房产权》，作者：彭跃进、刘顶峰，江西省鄱阳县人民法院，中国民商法网，2008年3月6日)。笔者对此不敢苟同。
首先，从法律适用上看，刘某与万某均不能直接取得房屋所有权这一结论所适用的法律错误。该结论的依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条与《村镇建房用地管理条例》第5条，而此两个法律依据并不能适用本案。
从文中表述可知，该地为宅基地，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第2条、第71条明确规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条是关于“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产条件的规定”。而宅基地非国有土地使用权，故不应适用中华人民共和国城市房地产管理法第38条。
该案发生于2005年5月，《村镇建房用地管理条例》已于1987年1月1日废止(1986年6月25日发布的《中华人民共和国土地管理法》第57条明确规定，本法自1987年1月1日起施行 ， 1982年2月13日国务院发布的《村镇建房用地管理条例》和1982年5月14日国务院公布的《国家建设征用土地条例》同时废止)。因此，法律争议发生时已经失效的法律不得适用，故不应适用《村镇建房用地管理条例》。
其次，从实体权利上看，刘某与万某均不能直接取得房屋所有权这一结论并没有解决问题，对于该“合伙”建成的房屋其所有权归属并没有明确。争议房屋所有权到底归谁?是无主财产?还是归属其中某人?抑或其他?[page]
笔者认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国担保法》等相关法律规定，本案例中争议房屋所有权归刘某所有。理由如下：
第一、刘某取得该房屋所有权属于所有权的原始取得。本案中，刘某依法取得宅基地使用权，并取得建房许可证。刘某基于合法的建房许可证在其享有使用权的宅基地上建造房屋，刘某为房屋的原始所有权人。
刘某没有进行所有权登记并不会丧失其房屋所有权。房屋所有权登记制度具有确权、公示公信作用，但不具设权功能，产权登记制度主要目的是为了保护交易中的善意第三人，也即善意第三人依据产权证进行的交易应受法律保护。关于产权登记的功能可以从《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条(6)、第60条第2款、《中华人民共和国物权法》第152条的规定中等到印证：“未依法领取权属证书的房地产不得转让规定”，“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”
而本案房屋是刘某在其宅基地上依法建造，而不是刘某从他人手中购得，因此，其房屋所有权的取得属于原始取得，与房屋产权登记与否无关。
第二、刘某与万某关于房屋产权归属约定无效，万某不能依此约定取得房屋产权。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条、《中华人民共和国担保法》第37条，农村村民取得宅基地要要具备一定条件及特定审批手续，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照办理审批手续。农村宅基地不得单独转让，农村房屋出售，宅基地使用权一并归房屋买受人。而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条，依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。[page]
本案中刘某与万某合伙建房协议一是违反了中华人民共和国土地管理法关于农村村民住宅地审批条件和程序，二是假定协议内容有效，刘某与万某的房屋转让有效，根据中华人民共和国土地管理法与《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条双方应到原宅基地审批机关办理变更登记手续，本案中房屋建成后，刘某与万某又合伙经商长达一年，在此期间并未依法变更宅基地变更事实。
本案中双方关于合伙建房房屋所有权的约定因违反了法律强制性规定无效，万某依此约定不能取得房屋所有权。
