[摘 要]禁止权利滥用原则作为现代社会中调整权利分配的一项重要原则，在社会生活中占据了重要的地位。在法权观念的变迁过程中，它由一项一般法观念发展到成文法上的一项基本原则，贯穿了人们生活的方方面面，日益成为人们关注的焦点，其产生和发展成为“社会本位”权利观的重要体现。本文试在明晰禁止权利滥用原则的基本理论的基础之上，从其利弊分析中，探讨其所存在的正负价值及其冲突，探讨由这种冲突所引发的思考，探讨如何对禁止权力滥用原则所潜在的危机进行规制，实现其真正的协调权利分配，维护公平、正义的价值。
[关键词]权利滥用，正价值，负价值，价值冲突
[目次]
引言-权利滥用的一般理论
历史起因-禁止权利滥用原则对权利的限制
正价值-禁止权利滥用原则的功能分析
负价值-禁止权利滥用原则所潜在的危机
价值冲突及其引发的思考-对禁止权力滥用原则存在的危机的规制
引言-权利滥用的一般理论
在法权观念从罗马法到现代法的变迁发展过程中，禁止权利滥用由一项一般法观念发展到判例，最后发展到现代成文法上的一项基本原则，经历了漫长的过程。与诚实信用、公序良俗原则相似，禁止权利滥用作为一个高度抽象的法律概念，至今尚无一个完整而明确的概念表述。究竟何为权利滥用，各国学者对其做出了不同的解释，形成了不同的学说，具体如下：
(一)“权利滥用”概念否定说
此说认为，“权利滥用的用语，其自身即属矛盾，因为我们行使我们的权利，则我们的行为不能不说是适法，假若认为违法时，则必然是逾越了权利的范围，而属于无权利行为。权利滥用伊始，即同时失去了其权利滥用的性质”[1].在西方法学家中，法国学者普兰利亦持此种观点，他认为“滥用权利本身是个矛盾的字眼，权利不存在滥用，当滥用的时候权利已经不存在，它已经不是法律所承认的，在一定范围内行使的权利”[2].这种观点与罗马法中“行使自己的权利，无论对于何人均非不法”的思想一脉相承，但至今只为少数学者所采用。
(二)“权利滥用”概念肯定说
此说为大多数大陆法系学者所采用，是大多数大陆法系学者对权利滥用概念所持的观点。而其又因各学者所采用的界定权利滥用概念的标准不同形成了不同的学说。
1、恶意说。此说从主观角度出发，将权利的滥用归结于以行使权利的方式损害他人利益之恶意，认为“权利乃法律分配一部分社会利益于权利人行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然专以损害他人为目的的，则属权利之滥用”[3].《德国民法典》即为此学说的典型代表，该法典第226条规定：“权利的行使，不得以损害他人为目的。”[page]
2、本旨说。此说将权利滥用归结于对法律设立权利主旨的违反，认为“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性)因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓”[4].该学说以社会本位为其出发点，认为权利的本旨在于权利的社会性，行使权利应当遵守诚实信用原则，否则，即构成权利的滥用。《瑞士民法典》即采此观点，其第2条规定的“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实信用原则，权利的明显滥用，不受法律保护”即为该学说的体现。
3、界限说。此说将权利的滥用归结为对权利行使正当界限的超越，认为“权利滥用者，谓权利行使必有一定之界限，超越这一正当界限而行使权利，即为权利之滥用”[5].西方法学家约瑟朗德亦持此观点，他认为“权利存在于将要实现其作用的范围内，超越出这一范围，权利享有人就超出或滥用了权利”[6].如《巴西民法典》第160条规定的“因权利正常行使所为的行为，非属不法”，即从其反面来讲，“非正常的权利行使属于不法”即为该学说的体现。
4、目的与界限混合说。此说采本旨说与界限说之融合，认为“权利的滥用谓逸出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使”[7].如《波兰民法典》第5条规定：“如果某人以作为或不作为而取得有悖于法典的社会经济目的和社会共同原则的利益，即认为是滥用权利”即属此类。
以上各种学说，从不同的界定标准角度揭示了权利滥用的含义，其各有合理性的一面。权利滥用，就其本质而言，是私权行使对利益之平衡的破坏。在其定义的发展过程中，我们不难发现，对其界定由加害恶意的主观标准，演进到诚信原则的违反、利益均衡原则的破坏，正常权限的超越、社会经济利益的违背等客观标准，体现出权利滥用概念认定的不断完善的趋势。就此问题，有的学者提出，我国民法可参酌外国立法和实践，从缺乏正当利益，选择有害的方式行使权利，损害大于所得的外部行为推定权利人存在滥用权利的故意，并采用不顾权利存在的目的行使权利，及违反侵权法的一般原则的标准推定权利人具有滥用权利的过失，再看权利人行使权利的行为是否造成了或可能造成他人或社会利益的损害，综合分析，做出判断[8].在此，笔者较同意此种观点，即采用主客观相结合的标准来界定权利滥用的含义，既要看权利人有无滥用权利的故意或过失，又要考察其行使权利的客观方式和结果，通过综合考察来界定权利滥用的含义。[page]
历史起因-禁止权利滥用原则对权利的限制
正如万事万物均有其存在的根源一样，禁止权利滥用原则亦有其存在的历史前提。任何权利的实现，不仅关系到权利人的个人利益，而且涉及到义务人的利益，第三人的利益以及社会的利益。因此，各国的立法无不对权利的滥用规定了种种限制。然而这种对权利行使的限制性规定并非一开始就伴随着权利滥用的概念的产生而出现，它最初只是作为一种基本观念而存在，随后在“个人本位”观发展为“社会本位”观的历史环境下，在法权观念出现变迁的过程中，禁止权利滥用的观念才得以发展，最终成为成文法上的一项重要原则。因此，追述禁止权利滥用原则的发展轨迹，我们不难发现，法权观念的变迁所引起的对权利进行限制的需要，是其最终得以确立的前提。
禁止权利滥用的法观念最早出现在古罗马时期，尽管古罗马向来有“行使自己的权利，无论于何人皆非不法”的法谚[9]，但法律对具体权利(特别是所有权)的行使仍加以一定的限制，如因相邻关系的限制，因公共利益的限制，因人道主义和道德方面的限制等。而在这些限制中，尤以相邻关系的限制表现的突出，如尤士丁尼规定：不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑，如果这样做会妨碍到人们从那里对海的观赏[10].但是值得注意的是，由于罗马法上“个人主义”法权观念根深蒂固，在注重个人利益的私法作为核心的法律体系中，所有权成为一切法律的终极目的，因此，禁止权利滥用在这一时期仅表现为一些零碎的限制性规定。
时至近代，进入自由资本主义时期，由于个人主义与自由主义思潮的盛行，个人权利被绝对化，人们将其看作是与生俱来、不可剥夺的权利，出现了“权利绝对无限制”的说法，甚至有人对土地所有权更作出了“上达九天，下之地心”的极端解释。这一时期主要强调绝对权利的保护，而非权利行使之限制，因此尽管法律上有如法国民法典第544条对所有权行使受“法律所禁止的使用”的限制，但是与罗马法一样，这些限制性规定只是零碎的，由于个人主义、自由主义的观念的强大影响，此时禁止权利滥用的规定仅被作为法律上的摆设品，其真正的公平价值在这一时期强大的自由主义思潮下沦陷，此时的禁止权利滥用缺乏系统的理论与规定。
到了十九世纪中后期，资本主义进入了垄断阶段，由于“私权绝对”所滋生的极端个人主义和私权膨胀的消极现象日益严重，古典自然法学理论失去了其往日的光辉，代之而起的是以强调社会利益为内容的社会法学理论。法律的核心概念开始由个人移向社会，法律的终极目的开始在保护个人自由与权利的同时兼顾整个社会发展和人类生存的意义。于是法权观念开始由个人本位转向了社会本位，客观要求国家干预经济生活，对绝对的个人权利加以限制。于是为了满足社会现实的需要，禁止权利滥用原则应运而生，如1896年德国在制定民法典时，第三次草案中出现对所有权滥用的禁止性规定，国会审议时，扩及一切权利，即法典第266条：“权利的行使，不得以损害他人为目的”。这一规定将禁止权利滥用理论首次上升为法律。1907年瑞士民法典第二条第二项规定：“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实信用原则，权利的明显滥用，不受法律保护”。第一次在法律中明确规定了权力滥用的概念。1922年苏俄民法典第一条规定：“民事权利之行使违背社会经济之使命者，不受法律保护”。随后各国民法典纷纷效仿，除少数国家不承认禁止权利滥用原则以外，绝大多数国家都效仿德国或瑞士的立法例，在民法典中确立了禁止权利滥用原则[11].[page]
从上述禁止权利滥用原则的历史变迁过程中，我们不难得出如下的结论：
首先，总结禁止权利滥用原则的发展历程，我们不难发现它体现出由一般观念，向判例，再向成文法原则的转变。在古罗马时期，禁止权利滥用只是法律上的一般性观念，发展到自由资本主义时期，在法国出现了禁止权利滥用的判例，但它仍旧不能胜任法律对保护社会利益的需要。十九世纪末资本主义由自由时期进入了垄断时期，法权观念也由个人本位转化为社会本位时代，强调社会责任加大了对所有权的限制的需要。于是十九世纪末，各国纷纷改采法律明文规定的形式，赋予这一原则以相应的法律地位，为禁止权利滥用确立了成文法上的依据。
其次，禁止权利滥用原则的判断标准表现出了由主观主义向客观主义再到主客观相结合标准的演进趋势。最早确立禁止权利滥用的是德国，其法典第266条规定：“权利的行使，不得以损害他人为目的”，以主观标准判定权利滥用的构成。至瑞士民法典，明文规定权利的明显滥用，不受法律保护，将权利滥用的标准客观化，即只要在客观上有滥用行为即可，至于主观上是否有损害他人的故意则在所不问。及至《国际比较法百科全书》，归纳了权利滥用故意损害，缺乏正当利益，选择有害方式行使权利、损害大于索取的利益、不顾权利存在目的、违反侵权行为法的一般原则六种标准[12].
最后，禁止权利滥用原则之所以在发展中表现出了上述的发展趋势，并且其判断的标准也日益的完备，关键就在于其自身所拥有的价值，即对权利之限制。
正价值-禁止权利滥用原则的功能分析
从上述对禁止权利滥用原则的一般理论和历史起因的考察中，我们不难发现，禁止权利滥用原则之所以从最初的法观念上升到判例最终上升到成文法，在成文法体系中占有重要的地位，就在于其所拥有的正价值，即它所具有的社会功能-通过对权利之限制实现对权利之保护，从而维护真正的公平正义。正如约翰?洛克所指出的：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”[13].禁止权利滥用原则虽然从表面上看是对权利的一种限制，但其最终极的目的仍是为了捍卫和实现权利，其所具有的正价值主要表现在以下几个方面：
作为法的基本原则的一般价值
1、立法准则价值
禁止权利滥用原则的立法准则价值源于它作为民法的指导思想和基本原则的性质。民法的基本原则是民法精神实质之所在，它反映了社会客观现实对民法的要求，体现了民法所追求的价值目标，自然成为具体法律规范和具体法律制度制订的基础和出发点。与公平原则、诚信原则一样，禁止权利滥用原则作为民法上的一项基本原则，它源于社会现实，先于具体法律规范和具体法律制度存在，是具体法律规范与具体法律制度的来源，是民事立法的准则，其立法准则功能主要表现在两个方面：其一，它是民事立法的出发点和指导思想;其二，它是评价和解释现行法律规范的工具。[page]
2、指导和评价价值
禁止权利滥用原则的另一重价值则表现在对民事主体行使民事权利的行为的指导和评价，即要求权利主体在法律规定的范围内，权利人行使权利既要恪守法律规定的界限，又要兼顾他人和社会的利益，权利人行使权利，应于个人利益与他人利益、社会利益之间寻求一个平衡点。
3、解释和补充价值
成文法的功能在于清晰明确的规范行为人之行为，然而受到历史、现实以及其自身的条件的局限，其规定无法达到终极的完备，表现为法律的一些规定模糊不清，一些规定有所欠缺，一些问题尚无规定等。在这种情形下，就需要通过解释来确定权利义务的界限和内容，对法律的漏洞进行补充，以保证法律所追求的公平正义的价值得以实现。禁止权利滥用作为民法的一项基本原则，正是在法律没有规定或规定不全、规定模糊的情形下，为人们提供了一种确定权利义务范围和内容的依据，以弥补成文法的不足。
4、司法自由裁量权之依据
为克服成文法的局限性和多样性，禁止权利滥用作为一项法律的基本原则，赋予法官以自由裁量权，在法律规定不明或规定有所欠缺时，通过法官在此原则指导下的自由裁量加以弥补，从而使权利的范围得以明确，实现其公平正义的价值。5、禁止权利滥用原则的独特价值
正如哲学原理所指出，世间万物都是一般性与特殊性的结合体，禁止权利滥用原则也并非例外。禁止权利滥用作为一项民法上的基本原则，有其原则性共同价值的一面，也有其自身独特的价值，具体表现在如下几个方面。
6、权利范围明确化价值
权利的行使必然存在一定正当合理的界限，一旦超越了这一界限，即会造成对他人利益和社会利益的损害。禁止权利滥用的功能就在于通过原则性规定对权利的行使加以一定的限制，即在成文法出现抽象概括，并存在漏洞的情形下，通过禁止权利滥用原则的限制性规定，使权利的内容及范围得以明确化。
7、权利冲突的防范价值
由于不同的社会主体具有不同的利益，因此在行使权利之时，不同的主体从各自的利益出发，难免会引起权利上的冲突。禁止权利滥用原则通过对权利行使的限制，预先对权利行使超越界限的现象加以防范，使主体在行使自身的权利的同时，恪守本分，既要关注他人的利益，也要关注社会的利益，从而有效的预防了权利冲突的出现，即使在权利冲突已经出现的情形下，禁止权利滥用原则也可以为冲突的解决提供衡量标准，有利于权利冲突的解决。
8、法的社会价值的维护[page]
所谓法的价值是指法律在发挥其社会作用的过程中，能够保护和增加的那些价值，它主要表现在秩序、安全、公平、正义等几个方面。权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值共同构成了人类生存和发展所必须具备的基础。它与法的社会价值相互联系、密不可分。一般情形下它们价值目标是一致的，但并不因此排除在特殊情形下，当权利与法的社会价值不一致的情形下，便会引发冲突，导致对法的社会价值的破坏。禁止权利滥用原则正是通过对权利的限制，排除不受约束或超越界限的权利对社会秩序、社会安全、人们自由、公平正义的破坏的风险，以减少权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值的之间的对立和冲突，以保证法的社会价值得以实现。
负价值-禁止权力滥用原则所潜在的危机
正如唯物辩证法所指出的，任何事物都是矛盾的辩证统一体。万事万物皆有其利亦有其弊。我们在强调禁止权利滥用原则自身所具有的正价值的同时，毋庸讳言，也不能忽视其本身所潜在的危机，即其所存在的负价值。禁止权利滥用原则的上述正价值使其蓬勃兴起，然而其自身所潜在的危机又成为它为人们所忧心忡忡的原因。正负价值共同存在于禁止权利滥用原则的统一体之中，是其两面性的表现。
如前所述，禁止权利滥用原则作为一项法律的基本原则，它具有立法准则价值、指导和评价价值、解释和补充价值以及司法自由裁判依据的价值。与此同时，禁止权利滥用还具有其自身独特的价值。然而，作为一个矛盾的统一体，禁止权利滥用原则自身亦潜在着危机，具体表现在以下三个方面。
1、对具体法律规范的规避危机
禁止权利滥用作为民法上的一项重要原则，有其有利的一面，也有其危机的一面。具体表现在，一方面，运用禁止权利滥用原则可以对具体法律规范疏于规制或规制有失偏颇的行为予以制裁;而另一方面，运用它也可以将具体法律规范搁置于一旁，造成对具体法律规范的规避。法律的规定分为原则性的规定和具体的规定两种。其中具体规定往往详尽、具体、确定和全面的规定主体的权利和义务，为主体行使权利确定了具体和明确的界限。而原则性规定则重在发挥原则性的指导和补充作用，它往往没有明确、详尽的规定，而是通过模糊概括的概念，对具体规定的不足之处进行补充。禁止权利滥用作为一项原则性的规定，有其模糊概括的一面，这就为行为主体利用其抗拒具体法律规范的规定提供了可乘之机，易造成主体利用这一原则性规定对具体法律规范进行规避。
2、自由裁量权的滥用危机[page]
禁止权利滥用原则作为一项原则性的法律规定，其发挥作用的方式主要是依靠法官的自由裁量权的行使，即通过赋予法官以自由裁量权，使法官在禁止权利滥用原则所确立的基本价值的指导下，依据不同的实际情况，对禁止权利滥用的含义进行创造性地解释，从而将这一原则应用于现实的审判中，以实现其指导和补充的价值。禁止权利滥用原则赋予法官以自由裁量权，有其有利的一面，它有利于解决法律的有限性与社会发展的无限性的矛盾，有利于克服成文法的不足，有利于维护法律的公平正义价值的实现。但是，进一步进行深层次的思考，我们不难发现，禁止权利滥用原则对法官自由裁量权的赋予亦存在着危机，它易造成法官的自由裁量权的滥用，最终对权利造成侵害，违背其保护权利，维护公平正义的初衷。
禁止权利滥用原则之所以会存在着造成法官自由裁量权的滥用的危机，其原因主要表现自由裁量权本身难以限制。禁止权利滥用原则授予法官自由裁量权，正是针对缺乏明确法律规定的种种情况，故该自由裁量权的行使只能以不违背立法精神为宗旨，而立法精神本身亦不是清晰的规范，导致自由裁量权的“自由度”基本上由法官主观把握，缺乏约束[14].
3、对权利的过度限制的危机
禁止权利滥用原则设立的初衷就在于通过对权利的限制来保护权利，从而维护真正的公平和正义，实现权利在个人和社会之间分配的平衡。然而，由于禁止权利滥用是一个极其模糊的概念，究竟何为权利的滥用，很难赋之以具体的界限。这种模糊性的规定有其有利的一面，即前文所论述的指导、解释和补充的功能，它可以防范由于法律未作规定而使权利滥用得不到应有的惩戒的风险;而另一方面，这种模糊性的规定也存在着一定的危机，它易造成对权利的过度的限制。由于社会利益和个人利益之间存在着冲突，二者的利益很难达到一个平衡点，禁止权利滥用原则的原意在于通过对个人行使权利加以限制来保护社会和他人的利益，然而，这种限制由于很难确定具体的界限，其本身就存在着一定的风险，即存在着对个人的权利过度限制的危机。
价值冲突及其引发的思考-对禁止权力滥用原则存在的危机的规制
从上文的论述中我们不难发现，禁止权利滥用成为法律上的原则所带来的效益是明显的，它不仅具有作为法律原则的一般性价值，而且具有其本身独特的价值。它为立法提供了准则、为主体的行为提供了指导和评价、为法的应用提供了解释的空间，与此同时，它又有其自身独特的价值，它使权利的范围得以明确化、有效的防范了权利冲突的出现、有利于维护法的价值。但是不可否认的是，这一原则也存在着一定的弊端，它可能造成对具体法律的规避、可能造成法官自由裁量权的滥用、可能造成对权利的过度限制。由此便引发了禁止权利滥用原则正负价值之间的冲突。[page]
正如耶林所说：“法不仅是思想，而且是活的力量”。因此，进行法学理论分析和法理的实际运用之间是手段与目的的关系，法学理论的实际运用要求预先对其进行合理的分析，而对法学理论的合理的分析也正是为了将法学理论更好地运用于现实的生活。基于上述对禁止权利滥用原则的正负价值及其冲突的分析，我们如下将探讨如何在现实生活中发挥禁止权利滥用原则之利而抑其弊，如何更好地对禁止权利滥用原则进行规制以实现其公平正义的价值。
从国内学者对禁止权利滥用原则的讨论情况来看，各学者所持态度不一，但综合起来，主要有以下三个方面：
(一)立法方面
综观各国立法，我们不难发现这样一种现象，各国立法对禁止权利滥用原则大多做出了明确的规定。而考察我国的情况，我国的立法虽未在法律中明确使用权利滥用的概念，但是，有的学者认为我国《民法通则》第7条所规定的“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”就是我国现行民事立法关于禁止权利滥用的规定[15].对此，各学者观点不一，有的学者将此条规定理解为公序良俗原则，有的学者将其理解为尊重社会公德和社会公共利益原则。可见，我国目前的立法对此条的规定模糊不清，上述种种歧义足以引起我国民法基本原则的混乱，给理论研究和司法实践带来诸多不便。
因此，笔者建议效仿国外的立法模式，对禁止权利滥用原则在立法上予以规定，主要表现在两个方面：其一，在立法中对禁止权利滥用原则做出正面的明确的规定;其二，采概括式的做法在立法中对禁止权利滥用原则做出弹性的规定。考察前文关于权利滥用的各种学说，笔者建议采综合标准较为妥当，即在立法中对禁止权利滥用原则做出明确的概括式的规定。采取此种做法，不仅可以克服因法律规定不明确而引起的歧义，而且可以克服列举式规定不能穷尽的弊端，同时也顺应了禁止权利滥用原则由一般观念，向判例，再向成文法上的原则的转变、由主观主义向客观主义再到主客观相结合标准演进的发展趋势。
(二)司法方面
在司法方面，禁止权利滥用原则可以赋予法官以自由裁量权，对其使用适当，可以使权利得到充分的保护，实现法律的真正的公平正义的价值;而对其使用失当，则会造成对权利的侵害，造成权利的减损甚至消灭。因此，在司法实践中我们应对禁止权利滥用原则慎加使用，以避免其使用不当所造成的对权利的侵害。具体而言，禁止权利滥用原则在司法方面的规制应注重以下两个方面：[page]
首先，应加强对法官使用自由裁量权的管理，赋予其以正当合理性的限制。由于禁止权利滥用原则的价值在于通过限制权利来保护权利，因此法官在行使自由裁量权，对权利的滥用进行禁止或惩戒时，应遵循正当合理性的要求，确保自由裁量权的行使不偏离保护权利的最终目的。
其次，应注重法官队伍素质的培养，从而为法官能够正当的行使自由裁量权提供更大的可能性。自由裁量权能够得以正当行使的前提在于法官能够对案件做出公正合理的判断，从而对法官自身的素质提出了更高的要求。
再次，应加强对禁止权利滥用原则的工具性价值的重视。在司法实践中，法官往往习惯于注意该原则宣誓意义上的价值，而忽视其作为克服法律局限性的工具意义上的价值。禁止权利滥用原则往往被作为法律上的摆设品而搁置在一旁，其真正的工具意义上的价值难以发挥。而法律设置的最终目的就在于其在现实生活中的应用，因此，应在注意该原则宣誓意义上的价值的同时，加强对禁止权利滥用原则的工具性价值的重视。
(三)法律观念方面
考察禁止权利滥用原则在我国法律体系中的地位，它并没有引起人们的足够重视，很多教科书都没有将禁止权利滥用原则作为一条独立的原则，而是将其作为诚实信用原则的效果而规定。这种法律观念上的失误使禁止权利滥用原则倍受冷落，其正价值难以得以体现。因此应加强禁止权利滥用原则的独立性探讨，赋予其以独立的地位。
参考文献：
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