宅基地问题是物权法立法过程中最大的争论焦点之一。(注-参见《物权法草案审议焦点：居民购置农村宅基地是禁是放 》，载中国普法网，2005年11月16日更新，转引自中国民商法律网; 吴坤：《物权法草案进入五审阶段，全国人大回应各界关注》,载中国民商法律网， 2006年8月23日更新。)在此问题上，几乎所有的讨论都集中于宅基地上的私权处分。
《物权法(草案)》第三次审议稿第一百六十二条第一款规定，“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”尽管文义含糊，但是担任起草工作的人和一般参与讨论的学者似乎已达成共识：根据该款，宅基地使用权人不能处分尚未建房的宅基地使用权，已经建房的，也只能转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。(释-按照文义解释规则，得出这种共识令人费解，因为该款前段的措辞是“可以”，很难理解为除此之外“其他都不可以”，更何况该款后段明确了“禁止”的范围，依反对解释规则，明列其一则排斥其余，那么只要不是城镇居民，其他集体的农户和本集体不符合宅基地使用权分配条件的农户参与交易就不应在禁止之列。总之，该款在同一条款作正反两方面的规定却不周延，是明显的技术错误。此外，该款后段的“购置宅基地”应为“购置住房或宅基地使用权”之误，因为在土地公有制的语境里禁止“购置宅基地”是没有意义的。)该规定一旦生效，农民将不仅不能单独处分宅基地使用权，而且对自有房屋的处分自由也会丧失殆尽：从本集体寻找符合分宅基地的买方是有难度的，(释-如果立法原意还包括要求买方可申请的面积指标等于或大于标的宅基地的话，寻找适格买方的难度更大。)说服买方不申请免费提供的宅基地而接受旧宅基地更是难比登天，即使有幸成交，价格剧烈失衡也在所不免。
虽因缺乏听证、调查，农民的声音迄未出现在报告厅里，但是凭学者良知和长年训练的法律人直觉，参与讨论者也会对草案以上规定感到一种模糊的不安。(释-如无特别说明，本文使用的“草案”均指《中华人民共和国物权法(草案)》第三次审议稿。)于是，自2005年6月全国人大常委会法工委有关人员在民法学会(扬州)年会披露以上规定之后，理论界一片哗然，几乎所有的声音都是反对的。(参见尹飞：《应当赋予宅基地使用权充分的可流通性》，载中国民商法律网，2005 年9月19日更新;韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期;江平:《农村土地立法三难题》，载法大民商经济法律网，2006年6月23日发布。)令人扼腕的是，在理论界甚至民众的批判面前，《物权法(草案)》起草者的立场没有丝毫的调整，甚至出现了一种颇有反讽意味的场景：拥护和反对限制流转的持论者俨然都是农民的“代言人”，可是他们的结论却针锋相对。[page]
一、 草案该规定废弃了民法传统，背离了建国以来积累的立法经验。
当人们面临未知的危险时，总会不由自主地将目光投向过往的智慧。(注-参见葛兆光：《思想史研究课堂讲录》，三联书店2006年版，第页。)朝向未来的立法面临着极大的未知危险，所以立法者都不约而同地向法史或比较法找寻经验支持，以至于人们说，法典立法的过程，也就是将经验证明过的东西用逻辑的方法加以表达的过程。(【美】玛丽.格林顿、迈克.戈登、G.罗卡罗兹：《比较法律传统》，法律出版社2004年英文版影印本,第页。史的、比较法的、哲学的方法是最为重要的法律方法，其中前两者所能提供的恰是经验支持，后者则侧重于逻辑体系的完备。见庞德：《法律史解释》)草案该规定的支持者们也极力想从传统民法的法史或比较法上找到经验支持。
有学者认为，古罗马法上系争物、奁妆物等的处分也受到严格限制甚至禁止，可为农民住宅的类比。(注-孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年4期。)笔者认为，法史上有关系争物、奁妆物的规定与草案对农民住宅作出的严格限制有质的区别。系争物的有关制度是为了方便解决争讼、保护异议人利益而对标的物暂予施加的禁锢，与当代物权法上的异议登记制度倒是颇多神似，与自然状态的农民住宅实在难以寻找共同点。为保护妇女权益，在罗马法上奁妆物的处分曾需妇女本人同意，后更进一步禁止其中不动产的处分，认为即使有妇女本人的同意，处分仍旧无效，这种规定因违背了攸关效率、安全的法价值，早已为近代法所扬弃，且罗马法对妇女的这种非常保护是以怀疑妇女自治能力为前提的，以之类比当今农民也深为不妥。
又有观点认为，宅基地使用权与传统民法上不可转让的居住权相似。(释-就笔者所见最初有此见解的是孟勤国教授，后又有学者专撰长文论证宅基地使用权乃居住权。见孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，载《法学评论》2005年4期;付云飞：《农村宅基地使用权属性初探》，载法大民商经济法律网，2006年1月19日发布。)这种观点颇有道理，如果强调宅基地使用权的专门目的及其不可转让性，那么它与人役性的居住权、用益权的确相近。但是我们不能过于强调用益权、居住权僵化的一面，须知处分禁止不是它们的优点而是它们的缺点，所以当代法上，各国已承认法人、非法人社团等可以自由转让其用益权、居住权，而且其他主体也可以对用益权为债的使用授权，(注-【德】鲍尔，施蒂尔纳：《德国物权法》，法律出版社2004年版，第655、656、703、704页。)其目的是在平衡役权人和虚有权人利益的同时再尽可能地追求效率。这对我们宅基地使用权制度设计是有启发意义的，即我们就算否定宅基地使用权自由转让、继承，仍应配备其他方式的处分自由，易言之，对宅基地使用权的物权性和债权性用益应被许可，如此方能“物尽其用”。[page]
可见，即使从宅基地使用权的角度也难以从传统民法中找到多少经验支持。江平先生在论及宅基地问题时指出，“应从农民的角度、房屋的角度、所有权的角度看问题。” (江平:《农村土地立法三难题》，载法大民商经济法律网，2006年6月23日发布。)笔者认为，正是从农民房屋所有权的角度可以看出该禁止性规定废弃了民法传统。所有权绝对一直是民法的基本精神，即使在社会法勃兴的今天，所有权限制虽时有发生，但是在自由和限制之间，自由始终都是原则，因为只有这样才能提供投资生产的诱因，增加人民财富，提升国家实力。(释-见谢哲胜：《不动产物权的自由与限制》，载《中国法学》2006年第3期。)草案的限制性规定虽极力回避禁锢所有权的字眼，但实际效果已几乎剥夺了所有权处分自由，在民法传统中显然是个背离基本精神的“另类”。
那么，它在建国以来五十余年的当代法史上是否得到过“经验证明”呢?在此有必要考察该制度在我国的形成始末。
截至改革开放以前，我国土地制度大致经历了土地改革、互助组、合作社、人民公社、文化大革命等几个阶段。直到高级合作社时期，宅基地仍属于农民私有，1956年第一届全国人民代表大会通过的《高级农业生产合作社示范章程》明文规定农民的房屋地基不要入社。1961年《人民公社条例》第16条规定，“全大队范围内的土地都归生产大队所有，固定给生产队使用”。非生产性的宅基地由此也都成为集体所有。1962年中共中央颁布《农村人民公社工作条例修正草案》，规定“生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”这是第一次明确限制宅基地的流转，但是并没有涉及到宅基地使用权的流转，因为中共中央随后于1963年下达的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中不但规定了社员对宅基地的财产权和对其上房屋等财产的所有权，而且明确肯定了“社员有买卖房屋和租赁房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。”至此确定了宅基地所有权和使用权分离、使用权允许流转的制度。后来到了人民公社、文化大革命时期，即使是在极左思潮的笼罩之下，也没有明确禁止宅基地使用权流转的规定出现。(注-以上概述参考了刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第313页以下;龚介民：《农村宅基地房地产应确权为农民私有权》，载《上海农村经济》2005年第5期。)
现行《土地管理法》于1986年通过，并于1988年、1998年、2004年经两次修正和一次修订，都没有对上述流转制度作出改变。该法第62条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”显然没有对流转本身作出限制。1995年通过的《担保法》第37条第2项规定宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，被认为是对宅基地使用权流转的限制。但该法第34条第1项允许抵押的“抵押所有的房屋和其他地上定着物”没有将农民住房排除在外，所以根据房地一并处理的惯常做法，《担保法》第37条第2项的规定充其量只能被视为禁止宅基地使用权单独抵押,并不是对宅基地使用权流转一般的限制。(释-但由于登记机关并不接受农村住宅抵押登记，所以造成在法律执行上对农村住宅流转的实际限制。)[page]
值得注意的是，国务院办公厅在1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》里规定了“农民的住宅不得向城市居民出售”，2004年，国务院关于深化改革严格土地管理的决定中重申禁止城镇居民在农村购置宅基地的立场。尽管《物权法(草案)》第162条第一款的规定与上述两项规定不尽相同，但一般认为该款规定即滥觞于此。(注-参见韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期;另立法机关工作机构编著的立法资料也透露出相同的消息，参见全国人大常委会法工委民法室：《物权法(草案)参考》，中国民主法制出版社2005年版，第359页。)在法律解释和适用的层面上，已有学者指出过，国务院办公厅1999年的上述规定并非《合同法》第 条规定的行政法规，不足以影响农民住宅买卖合同的效力(注-韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期)。国务院2004年的上述规定的效用也颇值怀疑。实际上农民住宅买卖早就已经形成了庞大的“地下市场”，(注-参见章波等：《经济发达地区农村宅基地流转问题研究》，载《中国土地科学》2006年2期;韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期。)由于行政机关不允许发证，对于城镇居民在农村购置的住宅即使提起登记申请也大都不能如愿，但是法律也没有明确规定这类物权变动采登记生效要件主义，所以诸如此类的交易在有效无效之间区别十分困难，从国务院2004年的上述规定既看不出对“地下市场”的存量有什么解决思路，也很难预期地下交易因此规定就会停止扩张。以上规定对“地下市场”绕道而行，很有些鸵鸟政策的意味，明显只是权宜之计，可是《物权法(草案)》竟然陈陈因袭，并不假思索地作出更严厉的规定(国务院的规定毕竟还没有一般禁止农民与农民间的交易)。草案起草者在这个问题上没有尽到民事基本法起草者应有的注意义务，令人遗憾。
上述史的回顾显示了，立法者和政策制定者一直对农民私有房屋的处分权保持着一份应有的尊重。中共中央于1963年下达的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》集中体现了这一点。物权法草案前两稿基本坚持了1963年以来一贯的做法，宅基地所有权和使用权相分离、使用权允许流转。但是三审稿第162条第1款作出了巨大的转变。草案的规定虽然也似尽力回避直接限制所有权的措辞，却已不可避免地对农民私有房屋处分权造成巨大的障碍。这一转变与民法传统格格不入，也与我国自有的立法经验所背离。
二、限制的理由不能成立。[page]
的确，随着近代社会法思潮的兴起，各国立法者都在假公共政策之名，对原本“绝对”的权利施加限制，人们也已承认这是实现社会公正的必须。但是在我国，就目前讨论的这个问题，立法者到底有什么理由对农民最重要的财产权利作出这么巨大而反常的限制呢?(释-谢哲胜教授指出，在不动产物权自由和限制之间，自由仍应作为原则，限制应属例外，即使在自由的不完美处也不当然有限制，只有认定限制带来的福祉高于限制的成本，才有限制的必要。即便此时也必须符合正当法律程序。见谢哲胜：《不动产物权的自由与限制》，载《中国法学》2006年第3期。此论可以为鉴，映照出草案限制农民住宅处分权的做法的草率性。)
1、主张限制的根本性理由是，农村宅基地由村民无偿使用，具有社会保障功能，不属于私有范围，故不可随意流转。在社会保障说等理由背后还有更深的忧虑，即对流民潮的警惕，有学者呼吁，“我们切不可忘记，土地还是农民的社会保障，而且将越来越是农民的保障，假如我们的社会制度安排没有考虑到这个问题，将来大家都不安全。”(注-温铁军：《三农问题与世纪反思》，三联书店2005年版，第166页。)
针对社会保障说，有学者提出，就像国家不能禁止领取救济的人将到手的救济金转让他人，即使宅基地分配制度是社会保障的一部分，国家也不能禁止农民将分得的宅基地使用权转让给他人，更不用说原本就是他私人所有的地上房屋。(注-参见刘俊：《中国土地法理论研究》法制出版社2006年版，第327页。)另有学者直接否认土地的社保色彩，指出从理论上，国家保障和土地保障并不构成并列的选择关系，社会保障本是某种社会组织(国家、社会、社区、家族等等)的事，如今却被当成某种要素(土地)的事，这是自欺欺人。至于“社会保障不能私有化”也被认为仅指提供保障的义务不能“私有化”，并非指接受保障的权利。(秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第50、52页。)
流民潮作为农民暴动的前奏，是历代统治者严加关注的，而且打击土地兼并也是惯常对策。可是土地兼并远远不是流民潮的全部原因，因为许多流民恰恰是土地所有者——自耕农甚至地主。(注-农村复兴委员会：《河南省农村调查》，上海商务印书馆1934年版，第115页，转引自池子华：《流民问题与社会控制》，广西人民出版社2001年版，第45、46页;秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第44页。)于是有学者甚至否定了土地兼并与流民潮之间的因果联系，认为“土地兼并-农民战争”的认识实为谬见，“小农经济-土地买卖-两极分化”的担忧也是杞人忧天，转而主张苛捐杂税、天灾人祸才是主因。(注-秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第44页。)另一点不能不注意的是，历代王朝为打击土地兼并而采取的手段中，虽然对生产性土地的买卖作出禁止或限制的所在多有，但是对私有住宅的买卖严予禁止的则十分罕见，莫非这也说明我们对农民财产权的尊重连古人都远远不如?[page]
笔者认为，在理论上我们可以肯定地说土地保障不是现代意义的社会保障，但是在我国当前，土地的保障功能实难否认。尽管如此，按照社会保障说推论出农民的房屋所有权处分应一体严厉限制仍不妥当，因为土地承担保障和农民私有房屋承担保障是两回事，如果认为农民私有房屋也是“社会保障不得私有化”那可真是十足的悖论和谬论，而草案严厉限制农民私有房屋处分的规定显然已经陷入这种悖论和谬论之中，其根源就在于对地权和房权关系认识简单，对土地上私权群缺乏必要的体系把握。(释-笔者在《宅基地上私权处分的路径设计》一文中回答了如何兼顾土地社保性和房屋处分自由性的问题。)这种做法与征收在思路上如出一辙甚至更加严厉，只是一般意义上的征收是对具体的单个权利完整的剥夺，而这一做法是对一类权利的重要权能一次性剥夺，为的也是“公共利益”——就是要使农民牢牢地扎根乡村，拴在分与的那份土地上，一有风吹草动，至少也可一个萝卜一个坑。但是，社会的安全，特别是城里人的安全真的必须以九亿农民的住宅被“查封”为代价吗?(释-人民法院在执行查封房屋时，一般做法即通知房管部门协助冻结交易登记，草案一百六十二条的规定与通过立法一举查封所有农民住宅也相去不远了。)付出这一代价就真的可以高枕无忧了吗?如上文引述文献所示，这种做法对流民潮防范来说既不是必要条件，也不是充分条件。有学者在认真论证后提出，“ 在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强势意义上的平等对待;在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由” ,(注-王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年6期。)社会保障说和流民潮说都不足以充当“充分且正当理由”，所以农民在房屋所有权处分上的自由和平等不容如此严重限制。
2、严予限制的另一个理由是，这会造成土地浪费。因为卖掉住宅的人仍会谋求另外的宅基地，甚至一些不法分子还会专门钻空子倒卖宅基地。这种担忧的确不是杞人忧天，至少放开流转会激发更多人的贪欲。可是我们也不能不看到，即使禁止流转，宅基地造成的土地浪费也照样不堪承受，并且浪费的根源之一恰恰就是限制流转所造成的低度利用。并且，浪费的另一个根源——不分青红皂白“增户则增地”的宅基地分配制度固有的缺陷，也不是放开流转以后才出现的“空子”。所以当务之急是，一要放开流转提高利用效率，二要制度创新堵住宅基地分配上的浪费之源，三要加大执法力度。持以上反对理由的人主张“无为而治”，但是忘了，我国宅基地上的浪费程度已不允许我们抱残守缺，耽搁下去。[page]
3、再一个理由是，农民会因一时困难放弃宅基地，于是被掠夺了城镇化历程中本应享有的长远利益。这个理由事关社会正义，对我们这样一个有着九亿农民的社会主义国家来说意义非凡。一方面我们必须尊重农民群众对自我生活的决策自由和能力，另一方面由于历史条件的局限，我们不能不承认，拥有数千万文盲的农民阶层在买卖住宅这么重大的交易中谈判能力是低下的，至少比一般的城镇消费者低下得多，所以给予特殊保护也在情理之中。不过象草案一百六十二条的做法，已近于将所有农民都视为准“禁治产人”，象学者所抨击的，农民虽是弱者但并非弱智，(注-韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期。)这种“家父式保护”不要也罢。(释-当代民法已深刻认识到在保护当事人的名义下限制当事人自由的危害性，故各国纷纷抛弃自古罗马以来流传千古的禁治产、保佐制度、成年人限制民事行为能力宣告制度。见龙卫球：《民法总论》 。草案这种以保护农民利益的名义对农民的财富自由施加禁锢，与立法潮流适成对比。)笔者认为，在尊重和保护之间的平衡，意味着农民对自己投入土地价值的处分自由(譬如转让房屋)必须尊重，但是无偿分配的宅基地使用权则不能任其自由处分，因为其上承载着社会利益。就此衍生的具体制度详见拙作《宅基地上私权处分的路径设计》，此处当可以肯定——我们也不能借这个理由因噎废食。
三、草案上述做法追求的立法目的注定不可能实现。
首先，它的“居者有其屋”的理想恰恰被它自己否定了，因为在一个住宅处分自由的场景里，出卖了住宅的农民倒还可以在他人处另行购买住宅，而在草案构建的场景里，出卖住宅的农民永远无权申请新住宅也永远无权购买另一处旧住宅，(释-草案第一百六十二条第一款规定仅“本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户”方有权受让住房，而转让过住房的农户根据第二款已“不得再申请宅基地”。)不知道草案的原意是要将这些农民置诸何地!起草者在此处透露出一种强烈的“施罚”情绪，可是它真的有这种施罚权力，而卖房的农民真的有须受其罚的过错么?这是起草者自己都讲不清道不明的。
其次，“物尽其用”的理想因此而落空。在全国范围，农民住宅空置率居高不下，空心村造成的土地浪费令人触目惊心，其中产权流通渠道不畅堪称主因，草案的严厉限制性规定将会使土地浪费更加严重。
最后，“定分止争”也成空话。它对城镇人口在农村买房一禁了之的做法，根本不可能力挽地下市场既倒之狂澜，相反还再次主动放弃了将该市场导入公平公正的重要机会。原本可以在立法中得到引导和保护的买卖双方，因为草案起草者的麻木和迟钝只好重归地下市场。草案的一纸禁令也不可能保证“违法”卖房的农民随时收回住房，毕竟，履行完毕的“无效”合同、稳定多年的占有现状，颠倒过来没有不伤筋动骨的，这也是传统民法蕴藏着高深智慧的时效制度的存在理由，可我们的民法起草者却似乎正在将这种智慧弃若敝屦，满不在乎。(释-这种一禁了之的做法肯定没有考虑过它将与取得时效制度如何协调。)司法实践中有法院支持卖房农民在收款交房多年以后以合同无效为由收回房屋，从表面上看，这是对农民利益的保护，但在实质上这种做法将会大面积地触发道德风险，只会陷农民于不义。如果草案沿用这种司法实践中的做法，那么在立法的最初心术上就背弃了诚实信用，如何能称“善法”?[page]
四、时代潮流和法律精神都在呼唤宅基地上的私权自由。
从时代潮流的角度，也可以看出草案这种做法不合时宜。加快城镇化进程，缩小城乡差距是建设和谐社会的一个主要方面。费孝通先生二十年前提出的“工业下乡，农民进城”已经成为国人今日的共识。我国农经权威人士杜润生同志在九十寿辰感言中语重心长地提到两大牵挂，第一桩就是怎样减少农村人口，转移两亿左右的农民，使农民获得完全的国民待遇。(注-杜润生：《杜润生自述：中国农村体制改革重大决策纪实》，人民出版社2005年版，第307页。)许多学者或以数据或以说理阐明了在人口流动和城镇化发展的时代背景下农民住宅自由流转的必要性，都是极富说服力的，本文已无须赘言。(注-参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第211页;韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期;刘俊：《中国土地法理论研究》法制出版社2006年版，第328页。)与这种举世瞩目的潮流相对照，草案这种蔑视财富平等、妨碍农民迁徙的做法实在令人费解。
不管宅基地上权利的性质如何，农民对自有房屋享有完整的所有权是肯定的。德国法学家鲍尔和施蒂尔纳在其经典名著《德国物权法》的扉页引述德国《联邦宪法法院判例集》称，“单个主体所享有之基本权利，以作为法律制度之‘所有权(制度)’为前提;倘若立法者于私法所有权(概念)中，塞进一些与‘所有权’名实不符的东西，自然也就谈不上对基本权利进行有效的保障了。” 在农民私有房屋处分权的问题上，物权法草案正在塞进这种名实不符的东西。这是对九亿农民的最重要私有产权施加的禁锢，是对1963年以来长期维持的制度的背弃。这种背弃并无成功立法经验的支持，也没有真正“充分且正当理由”，更没有召集利益攸关者——农民经过适当的听证论证，在立法态度上不能不说失之轻率。(在《中国民法典的品性》一文中申卫星博士博采众说，雄辩地论证了“所有权中体现的是人权”这一命题，并借布莱克斯通之口唱出了“所有权远不只是一种财产形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”对照此处讨论的问题，这一卓见令人警醒。见申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。)
也许有人会说，法律与社会生活的现实之间总会存在缺口，因此梅因所谓法律不断弭合旧缺口、生活又不断打开新缺口的说法才会成为名言。但是，如果一部法律在创制之初就选择绕道而行，回避日益扩张的缺口，那它就很难成为合格的法典，更不可能如人民和国家所期待的那样，成其为“先进的法典”。[page]
制度经济学认为，在没有交易的场景里，产权界定是否清晰并不重要，而当产权进入流动时，对它的界定也就极为重要。放开宅基地上私权流动正是宅基地上物权界定的试金石。在严格限制交易的做法下，草案第十三章照抄一些宪法和法律条文显得既“安全”又省事(至少没有违宪指责)，一旦放开交易，立法技术将面临严峻挑战——宅基地上私权流动的禁与放，正考验着物权法草案起草者创新的勇气和智慧。
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