物权法

　　但后说将此推而广之，认为可就应有部分自由设定负担（他物权），则又不然。因他物权中包含了担保物权和用益物权，可就应有部分设定担保物权已见前述，但若要设定用益物权，则必须经过全体共有人的同意。因为用益物权是以物之具体使用为目的的，而共有物的应有部分抽象存在于共有物的任一细微部分上，若要由用益物权人代替共有人来与其他共有人共同使用，可能不符合该共有物的原始使用意图，影响其他共有人的利益。尤其在合伙型的按份共有中（我国作为按份共有，台湾作为共同共有，已如前述），合伙本身具有“人合”的因素，并非纯粹的“资合”，合伙企业往往因为各特定的合伙人之间的相互信任关系而产生和存在，换了其他的用益权人，这种信任关系就有可能被打破而影响了企业目的的实现，进而影响了其他共有人的利益。并且用益物权一经设立，用益物权人即得在该物上行使所设之权利，其他共有人无法通过优先购买和代为清偿等方法进行救济。
　　以上分析充分表明，在用益物权上若允许共有人自由设定，极易损害其他共有人的利益。至于以共有人有权分出、让与其应有部分来进行“举重明轻”，则未考虑到在分出、让与时，共他共有人有优先购买权作为保障，而用益物权则谈不上优先购买或代为清偿。如此“举重”不足以“明轻”。
　　因此，笔者认为：共有人在共有物的应有部分上有权自由设定担保物权，而无权自由设定用益物权，其分野在于是否会影响物的实际使用。由于共有物在所有权上尽管对内可由各应有部分来明确权利义务关系，但对外则是表现为一个完整的所有权，各共有人无论应有部分的多少均有权知晓共有物作为一个完整的所有权客体所处的状态，也有权监督共有物是否处于正常使用状态，并及时察觉自己的应有部分是否被侵犯。因此共有人在其应有部分上设定担保物权后，有义务告知共他共有人其在共有物应有部分上设定的负担，否则应承担由此给其他共有人在行使权利时造成的损失负赔偿责任。
　　对于超过应有部分设立的抵押，应属侵权行为，其理至明，无须多论，其法律效力应属效力待定，如经其他共有人追认，则为有效，如其他共有人拒绝，则按无效民事行为处理。在对于善意取得该超出部分不动产抵押权的抵押权人是否可适用善意取得制度而认定抵押有效，由造成侵害的共有人对受害共有人进行损害赔偿，似未有论及。
　　对该问题的讨论实际上涉及了对不动产是否可以善意取得。国内大陆学者传统上只承认对动产的善意取得，而对不动产都不认为可以善意取得[10].其理由是不动产因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故不存在善意取得问题。