物权法

　　一、问题的提出
　　财产共有制度是一项重要的民事法律制度。共有在德国和日本民法，即指“按份共有”，无所谓共同共有。而我国台湾民法，共有事实上包括按份共有、“公同共有”（共同共有）及“准共有”[1].苏俄1964年民法典对按份共有和共同共有作了明确的界限、范围划分，按它规定，除夫妻共有、农户的家庭共有为共同共有外，其它的共有皆为按份共有。我国《民法通则》虽然也把共有分为按份共有与共同共有，但哪些是按份共有，哪些是共同共有，并无明确规定。王利明教授认为共同共有应包括夫妻共有、家庭共有[2]，更多的学者则再加上遗产分割前的共有作为共同共有的第三种类型[3]，除此之外的共有财产均为按份共有，而把我国台湾民法中归入共同共有的“合伙”归入了按份共有，笔者认为这种把共同共有列为夫妻共有、家庭共有和遗产分割前这三种类型，而把合伙作为按份共有是合理的。限于篇幅，本文拟将探讨范围局限在按份共有的不动产上面，以下所称“共有”均指按份共有，“共有物”一般指共有不动产。
　　在现实中不动产的按份共有大量存在，当在这此不动产上设置抵押权（及其它他物权）时，若经全体共有人同意，当然没有问题，而若只有部分共有人为此设置抵押权之行为，其效力如何则牵涉到一系列的法律问题。例如：浙江省义乌市曾有一案例，五位共有人中有两位向银行对共有房屋设置抵押，债权债务纠纷发生后，法院民庭认定抵押无效，而执行庭在执行时又将该房屋查封，检察机关则以检察建议方式提出执行异议进行监督[4].对上述问题的分析主要涉及到以下几个内容：
　　第一，部分共有人是否有权就共有物自由设置抵押或其它他物权？
　　第二，共有人在超过自己共有份额上设置抵押其对善意取得该抵押权的抵押权人和对其他共有人的效力如何？
　　第三，不动产抵押是否必须以登记为生效要件？
　　二、分析与评论
　　根据一物一权原则，共有物尽管为二个以上民事主体所共有，但其所有权仍为完整的一个，按份共有的份额（应有部分）是就所有权予以“量”之分割的结果，此种分割不是对具体的共有物的量上之分割（即所有权的划分），也不是所有权权能的分割，应有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物进行财产分割前是无法就共有物的任何一微小的部分主张一独立的所有权，哪怕该部分之交换价值小于财产分割后该共有人所应享有之份额的价值，也不管该部分是否正在由该共有人占有、使用中。