典权的习惯法基调
不同版本的物权法征求意见稿对典权制度的否规定态度不一。笔者认为对典权制度应否加以规定，典权制度作为我国传统的固有制度沿用至今。而今正值我国物权法草案修订之际。关键在于对典权制度存在形式的认定。典权制度在国古代长期以习惯法的形态存在就是现行立法状态下，这一形态特征仍然没有发生变化。对典权制度加以规定的意见稿中有关典权制度的内容大部分是对原有习惯的沿袭。再加之典权制度赖以存在社会因素有日益衰微之势，典权纠纷案件亦日趋减少。此种种情况下，笔者以为对典权制度以习惯法为基调，保管其现有的习惯法面貌为佳。
老祖宗之所以创设该项制度，典权制度是中国保守的固有制度。一来可以避出卖祖产的败家之嫌，二来可以通过不动产融资以解决自己的短缺之急，个一举二得的举措。因此典权制度始于古，用至今。虽然在现今的民事基本法律未出现典权制度，但在民事实务与司法解释中却时有出镜。如今正值我国物权法草案修订之际，不同版本的物权法征求意见稿对典权制度采用了不同的作法，有的将其进行了删除，有的给典权制度 “ 正了名份 ” 笔者以为，物权法中是否应给典权这一历史悠久的民事制度提供一席之地，关键在于对于典权制度的存在形式的认定，也就是说，对于典权制度是采用成文法的形式，还是采用习惯法的形式。笔者看来，以习惯法作为典权制度的基调为佳。
一、典权制度的立法沿革
北齐时已有帖卖法令 据《通典 ? 宋孝正关东风俗传》帖卖者，典权制度在国立法史上源远流长。贴荒田十年，熟田五年，钱还地还，依会听许。唐时，帖典有了进一步发展。旧唐书 ? 宪宗本纪》下)元和八年( 807 十二月辛已敕：应赐王公、公主、百官等庄宅，碾砥、店铺、东坊、园林等，一任帖典货卖，其所缘税役，便会府县收管。唐朝著名诗人杜甫诗句中亦有对该制度的反映：朝回日日典春衣 ” 但是杜甫诗中的典 ” 实际上是质 ” 这也就说明了唐代并没有对 “ 典 ” 与 “ 质 ” 进行明确的区分。唐朝作为典的对象通常是土地与房宅。五代时期出典物还可以是己身和儿子的契约，例如：后晋天福八年( 934 年)敦煌吴庆顺典身契》后)唐清泰二年( 935 年)敦煌赵僧子典儿契》
其下的财富关系也日趋复杂。律法开始对债权债务关系要求严格的契约形式，两宋时期商品经济得到进一步的发展。典当契约亦在其中。宋代法律要求 “ 应典卖倚当庄田土，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一纳商税院、一留本县 ” 对典当行为采用了加画骑缝记号的复本书面契约形式。并规定了典当契约成立的四条件：先问亲邻、输钱印契、过割赋税、原主离业。同时明确了典当契约中双方当事人的权利与义务，例如：回赎权、先买权、转典权、使用收益权等等。至宋，律法对典当契约予以了较为全面的规定。[page]
后于成宗大德十年( 1306 年)规定：今后质典交易，元初对典当质契约无特殊规定。除依例给据外，需要写合同文契贰纸，各各画字赴务投税;典主收执正契，业主收执合同;虽年深，评契收赎。并将典当契约的四大成立要件规定为：经官给据、先问亲邻、印契税契、过割赋税。但没有对收赎年限明确进行规定，并且在先买权人的顺序进行了重新编排，将房主、亲邻摆放在典主之前。其余有关典当契约的规定均承袭了宋代的规定。
典权的法律关系已经幼稚，明朝。将典卖田宅首次入律。大明律 ? 户律 ? 田宅门》规定：盖以田宅质人而取其财产曰典，以田宅与人而易其财曰卖，典可赎，而卖不可赎也。这样一来，律法上首次将典与卖进行了明确的区分，这对于解决司法事务中田典、卖不清而发生的争诉具有重要的意义。大明律》还就典权的设立、相关当事人的权利义务、典权消灭等问题作出了较为详尽的规定。除此之外，弘治、嘉靖二朝还对典权制度作出了相关的补充规定，从而使明朝的典权制度日趋完善。但遗憾的明朝律法并没有对典权的期限作出明确的规定。而在民间有 “ 一典千年活 ” 风俗。
将典视为活卖，清朝继承了明朝有关典与卖的区分。将卖视为绝卖。典无须纳税，而卖必须纳税。清前期的典契中，对典期的规定多是钱到即赎 ” 未规定回赎期限的不限时。清朝律法对典权人与出典人的权利义务规定有：典权人有权占有、使用、收益典物;对典物享有先买权、留置权和转典权;典权人对典物负有保管、修缮以及向政府纳税的义务;出典人享有回赎权。同时针对典物的毁损灭失作出了规定：因典权人的故意或过失，致使典物毁损灭失的典权人要予以赔偿;由于不可抗力而使典物毁损灭失的典权人无需赔偿;典房被火烧毁，根据典期是否届满，以及原主、业主的具体情况，清律对此作出了不同的规定：凡典产延烧，其年限未满者，业主、典主各出一半，合起房屋，加典三年，年限满足，业主以原价取赎。如年限未满，业主无力合起者，典主自为起造，加典三年，年限满足，业主照依原价加四取赎。如年限未满，而典主无力合起者，业主照依原价减四取赎，如年限已满者，听业主照依原价减半取赎。如年限已满，而业主不能取赎，典主自为起造，加典三年，年限满足，业主仍依原价加四取赎。可以这样说，至清历经千年的典权制度已经成熟化。
沈家本的主持下，清末改法修律时。与宣统三年( 1910 年)完成了大清民律草案》编纂工作，这草案在历史上被称为 “ 第一次民草 ” 由于物权法的起草者是受聘的日本学者，其本国没有典权制度，便将其认定是其本国的不动产质，这样一来，第一次民草 ” 中只有不动产质，却没了国留传甚久的典权制度。时值华盛顿会议召开，针对中国方提出的收回领事裁判权的要求，大会决定各国派人来华考察司法。为此北洋政府责成司法部尽快改良司法，于是史称的第二次民草 ” 出台，也就是民律第二次草案》该民草中典权制度被纳入其中，并与质权分别规定。但是典权制度在性质上被视为担保物权。该草案第 979 条规定：不动产质权，除本节规定外，准用次章(即典权章)之规定。第 999 条规定：关于抵押权及质权之规定，以与本章规定无抵触者为限，与典权准用之。直至 1930 年中华民国政府出台了中华民国民法典》将典权制度专列为一章，古代典权制度的基础上，予以适时地修正，至此我国已趋完善的典权制度在近代得以成文法的形式呈现。[page]
从北齐时至元的习惯，纵观中国古代典权制度的立法形态。明清时的法律，从清末到北洋政府时期的习惯，再到中华民国时期的法律。历经了一个从习惯到法律到习惯再到法律的过程。
二、典权制度的立法现状
废除了国民党的六法全书 ” 中华民国民法典》更名为《中国台湾地区民法典》仅在国的台湾地区生效。但是由于历史原因在民间存在典权关系并未因此而受到禁足 ” 虽然在尔后陆续出台的以《民法通则》为代表的众多的民事法律法规中均未涉及到对典权制度的立法规定。然而最高人民法院有关典权制度的批复、司法解释将其以习惯法的形态予以了认定。其间有：最高人民法院关于处置房屋典当期满后逾期十年未赎，出典人及其继承人下落不明的案件的批复》 1962 年 9 月 28 日 ) 最高人民法院关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复》 1963, 新中国建立后。年 6 月 11 日 ) 最高人民法院关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复》 1979 年 11 月 5 日 ) 最高人民法院关于对房屋典当回赎案的批复》 1980 年 12 月 2 日 ) 最高人民法院关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函》 1981 年 6 月 22 日)该复函提及 1951 年 11 月 9 日中央人民政府司法部司一通字 1057 号《关于典当处理问题的批复》第 2 项规定：一般的农村典当关系，今天仍应准其存在最高人民法院关于房屋典当回赎问题的批复》 1984 年 12 月 2 日 ) 最高人民法院关于适用〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉第 58 条的批复》 1984 年 12 月 3 日)最高人民法院关于执行〈民事政策法律若干问题的意见〉中的几个问题的函》 1985 年 2 月 24 日)最高人民法院关于典当房屋在文革 ” 期间未能按期回赎，应作时效中止处理的批复》 1986 年 4 月 11 日 ) 最高人民法院关于典当房屋回赎中几个有关问题的批复》 1986 年 5 月 27 日 ) 最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复》 1986 年 5 月 27 日 ) 关于处置私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复》 1988 年 9 月 8 日 ) 关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复》 1989 年 7 月 24 日 ) 最高人民法院关于黄金珠等与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函》 1989 年 10 月 17 日 ) 最高人民法院关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理问题的函》 1990 年 4 月 9 日 ) 最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函》 1991 年 7 月 9 日 ) 最高人民法院关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》 1992 年 3 月 16 日 ) 最高人民法院关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策问题的复函》 1992 年 6 月 5 日 ) 最高人民法院关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当卖断纠纷案如何处理的复函》 1992 年 9 月 14 日 ) 最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函》 1993 年 2 月 16 日 ) 等等。[page]
并未对 “ 典 ” 与 “ 当 ” 进行严格的区分。与此同时这些批复、司法解释中有关对典权纠纷的解决准则，而这些批复、司法解释中仍习惯性的沿用了中国古时的典当 ” 称呼。因为新中国建立后没有进行这方面的立法规定，而司法事务中出现的这个问题需要法律的裁判，再加上法律本身的继承性，所以加以借鉴的原《民国民法典》也就是现在中国台湾地区民法典》中有关典权制度的规定。
三、征求意见稿中典权制度立法的缺乏
专家学者主持的意见稿均肯定对典权制度加以规定的做法，现如今不同版本的物权法征求意见稿中。但是有关典权制度的内容基本上是对《中国台湾地区民法典》中有关典权制度规定的沿袭与传承 除对典期和找贴作出不同规定外，创新之处甚少，更没有多大的前瞻性。而典权在实际社会生活中所遭遇的或可能遭遇的问题并没有在这些意见稿中得以明确的立法规定，主要有：
易造成相关权益间的抵触。国现有法律明确肯定了城镇国有土地使用权的取得可以是有偿的城镇国有土地使用权是可以有偿转让的而对于集体所有的土地并未将其纳入到流通领域。对集体所有的土地只有该集体的成员才享有使用、收益等权益。虽然我国通过国家政策的方式明确了跨地域的承包经营方式 但是针对农村宅基地却明确规定只能由本集体成员才干享有使用权。而当 A 村的村民在该村的宅基地上建造起自己的房屋，第一、将典权的标的限定在建筑物及其所占用基地的基地使用权。并将该房屋出典给 B 村的村民时，由于某种原因 A 村村民回赎权沦丧，则 B 村村民便取得了对该房屋的所有权，而房屋与宅基地无法分而转让的事实，使 B 村村民在取得对房屋所有权的同时无形中亦取得了对该房屋宅基地的使用权。这样一来，通过 AB 之间的典权关系的设定，非本集体成员便可以享有该集体的宅基地使用权。如此一来宅基地使用权已具有流通性之实，从而造成与现有立法规定的抵触。国目前对乡村房地产已有较为全面的立法规定，但对于农村房地产却无甚规定。往往由于乡村房地产的相对发达，当事人可选择的机制较多，典权关系的设定概率较之房地产不发达的农村来说就低一些。而在农村由于自身缺乏产权证书、登记过户等的立法规范，使抵押等融资方式步履艰难，这样一来，典权的采用概率就会比城市高出很多。但现行法规仅仅规定：农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的不得批准。这调整的也只是农村宅基地的一户一权 ” 原则，并未触及到与之关系甚密的房屋买卖、出典等问题。农村村民的私房因无甚公示要求的规定，不管是买卖还是典权的设定，只需双方当事人意思表示一致、真实即可。再加上私房属于公民的个人财富，又属于流通物，对之为奖励行为时几乎没有什么限制。这就会使因出典房屋而发生房屋及其基地使用权的转让与现行那个立法的抵触。对这些问题缺乏明确的立法导向，会使其间的法律关系因公权力的介入变得更加错综复杂，因此出典农村房屋及其基地使用权而引发的权益抵触成为一个棘手又急需期待解决的问题。[page]
对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。这就意味着，第二、典权人对出典物进行改造、添附后的返还问题未作出规定。典权是指典权人支付典价。典权人在典权关系存续期间，对出典物有加以使用、收益的权利。但是该使用、收益应是一个怎样的权限，建议稿中没有作出规定。其中的一个问题是典权人对出典物能否进行改造、添附。从典权的内容来看，典权人除了不能对出典物作最终的奖励，其他行为均可为。也就是说，典权人所享受的使用权、收益权的范围与所有权人的范围几乎相当。这样的话，典权人自可以对出典物进行改造、添附，这属于典权人的权利范畴，无需征得出典人的同意。而在出典人回赎出典物时，由于对出典物的或改造或利用并非出自出典人的意愿，因此典权人自应负有恢复原状的义务。当恢复原状不可能或经济上不合理时，典权人是否有权向出典人主张因改造、添附而为的投入的相应弥补呢?如果不赋予典权人相应的弥补请求权，出典人会因为这些改造或添附而不当得利;如果赋予典权人相应的弥补请求权，由于典权人的改造、添附往往是从为已身谋利出发，对出典人的利益很难考虑周全甚或不考虑，这就使对典权人是有益的投入，对出典人而言未必是有利，甚或是有害的例如，乙将甲出典与其的门面房改造成饭馆，进行了承重、排污、排水等结构的改变与相应的装潢。返还出典物时，出现恢复原状的不可行，而原状的不恢复又严重影响到出典人自身对房屋的使用，此时是对典权人当初改造、添附进行补偿，还是要求典权人对出典人进行赔偿。更何况改造、添附的折算规范应如何确定呢?典权人与出典人均会从各自的利益角度动身，无法达成一个统一的规范，再加上典权的存续期间很长，极易造成相关价格的动摇，从而在双方当事人之间形成僵局，一场权益自保战争一触即发。
无需经过出典人的同意。这就使出典人所享有的回赎权存有较大的风险。虽然该风险可以通过事先在典权设定合同中作禁止性的规定予以防止，第三、典权人的转典情况下的回赎权问题。典权人可以再将典物出典于他人。但是回赎权应向谁主张甚是不明。此时存有二个典权关系：一是出典人与典权人之间的典权设定关系;一是典权人与转典人之间的典权设定关系。典权人与转典人之间随着典权关系的设定，典权人成为出典人，转典人成为典权人，由此典权人享有该典权关系当中的回赎权。而在出典人与典权人之间的典权关系中，出典人享有回赎权。由于典权人转典无需征得出典人的同意，因此在出典人与转典人之间不存什么瓜葛，不具有某一具体的民事法律关系。而典权人的转典不同于民事权利的转让，转典人不是对典权人这一民事权利者的地位的全盘接受，而是典物上再一次的设定典权关系，而此次所设定的典权关系，典期 回赎权、绝卖、用益等方面有着与先前存在典权关系不同内容的规定，两个不同内容的典权。正因为此，出典人只能基于自身的典权关系而向典权人主张回赎权，而这一回赎权的能否实现直接由典权人所享有的回赎权来决定。如此一来，出典人的回赎权风险大增，尤其是二次转典、三次转典等等情况下，更是如此。但是对出典人而言，资以保障的措施法律并未提供。出典人的权益没有相应的救济保证，典权人的转典对其没有什么严格的约束，这一来一往的难免有失公平。[page]
这在建议稿中没有进行规定的典权是用益物权，第四、典权与抵押权的抵触。同一物上能否同时设立典权与抵押权。抵押权是担保物权。典权的设定，需要出典人向典权人转移占有权、使用权、收益权，而抵押权的设定则不需要转移对抵押物的直接占有，抵押物仍由抵押人继续占有、使用、收益、奖励。因此，典权与抵押权在权利内容上截然不同。假设当 A 将自身的房屋出典给 B 由 B 对房屋进行占有、使用、收益时， A 能否再将该房屋作为抵押物，为其向 C 银行的贷款提供担保呢?答案是肯定的当 A 无法向 C 履行还款义务时， C 只能通过对房屋的拍卖、变卖，才干实现自己的债权。然而此时的房屋由权利人 — B 占有、使用、收益着，若将房屋予以买卖，势必影响到典权人的利益。如果 A 先将自身的房屋作为抵押物为其向银行的贷款提供担保，随后 A 能否再将该房屋作为出典物，该物上设定其与 B 之间的典权关系呢?答案也应是肯定的当 A 丧失了回赎权或无法清偿到期债务，此时典权与抵押权的抵触又会再现。前述的两种情况无论是依照物权设立的先后时间、不动产的公示方法 — 登记的规则进行，还是依照抵押人的通知义务、告知义务进行，均无法使抵押权与典权得以妥当的处置。如果典权人又将该房屋进行了出租或是转典，问题只会进一步的复杂化。
四、结语
其中的蓝本来源于《民国民法典》相关内容，以《中国台湾地区民法典》典权制度为蓝本的典权制度的设计中。而《民国民法典》典权制度来源于中国古代的千年习惯。而在国的台湾地区实行了数个世纪的典权制度，近几年的登记比数甚少， 1998 年仅 16 笔， 1999 年有 431 笔， 2000 年( 1 月到 7 月)有 20 笔，足见典权制度业已式微。从我国的立法态势看，国有关调整典权制度的相关批复与司法解释主要集中在 20 世纪的 80 年代与 90 年代初， 20 世纪 90 年末直至现在没有有关典权纠纷的批复或是司法解释的出台。这也就从侧面说明典权案件在国民事案件中所占的比重同样也越来越少了
不排除典权被采用的可能性，虽然我国地域广阔。但是现今社会交易、融资途经日益增多。与期限长又需要转移占有、使用、收益的典权相比较，不需要转移占有的融资方式更呈现出优越性。这些融资方式在确保自身对物直接为权利行使的同时，又能将该处于自身掌控下的物用于筹措款项，这自然为当事人所喜爱。如此一来，典权制度极可能会因为自身赖以存在社会因素的逐渐淡化而呈消失之势。再加上征求意见稿中对典权制度的规定与现有的习惯法规定相比较并没有有什么明显的突破性、前瞻性的规定。因此笔者以为，不宜对典权制度予以成文化，还是保管现有的典权制度的规制方法，以习惯法为基调，以习惯的面貌存在为佳。[page]
