我国典权制度的立法设想

更新时间:2022-05-23 11:41 找法网官方整理
导读:
【内容提要】文章在充分认识典权的制度价值的基础上,基于典权的独特作用,对我国民事立法中如何确立典权制度提出了立法设想。文章认为典权是一种特殊的他物权,应当在立

  【内容提要】文章在充分认识典权的制度价值的基础上,基于典权的独特作用,对我国民事立法中如何确立典权制度提出了立法设想。文章认为典权是一种特殊的他物权,应当在立法中独立于用益物权和担保物权规定;文章还针对我国现实情况从典权标的物的范围、典权人及出典人的权利义务、典权的取得与消灭、典权的期限等方面进行了具体的制度设计。

  【关键词】典权 出典人 典权人 立法

  [Abstract]In order to expound the importance and distinctive function of pawning right, the authors raise their own opinion about legislation of pawning right in China. The authors think pawning right is a special system of Ius in re Alien out of usufruct of immovable property. Besides, the authors design some specific system of rights and obligations of person concerned, coming into being and perishing of rights concerned and the time limit.

  [Key words]pawning right; person who have the right to redemption; person who have the pawning right; legislation

  典权是指出典人为融通资金而将其不动产作为借贷担保,交给典权人在一定期限内为占有、使用、收益,期限届满后再以原价回赎及由典权人取得典物所有权或由典权人将典物别卖的不动产物权制度。典权制度在中国有着悠久的历史,早在两汉时期,已有典权的存在。《旧唐书》中有“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”[]的记载。该制度的产生与中国传统文化密切相关,为中国所特有(仅1958年的韩国民法典有关于典权的规定)。然长期以来均为习惯法制度,直至民国时期的民法典才对其做了成文规定。新中国成立后,该法典在大陆被废除,使得典权制度仅存在于台湾地区立法中。但在大陆该制度仍在民间流行,且最高人民法院也有关于典权的批复、解释等。可见,典权制度仍然存在,并受法律保护。典权制度作为中国传统习惯保存下来,并经历代而不衰,[]这本就说明该制度本身具有不可替代的价值。今天,在我国重建典权制度亦有其重要意义。本文拟从整体上描述重建我国典权制度的立法设想。

  一、我国典权制度立法体系之设想

  确立典权制度首先应确立其法律地位,也即明晰典权的性质。典权应当置于他物权框架之内不存异议,但究竟是属于用益物权还是担保物权的范畴,抑或自成一家,尚有争议。关于典权的性质,主要有三种观点,即用益物权说、担保物权说、特种物权说。用益物权说的理由是:一、典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用收益,且典权的使用、收益功能强大,包括使用、收益、出租、转典等。二、典权人向出典人支付的典价为典权的对价,与担保物权所担保的借款显然不同,出典人返还典价收回典物,属回赎权的行使,与担保物权所担保的主债之清偿不同。三、典权是主权利,而非为担保物权那样的从权利。所以典权“与地上权永佃权同为用益物权。”[]四、在典权关系中,出典人如抛弃回赎权即可使典权消灭。而在担保物权中担保物权消灭,其所担保的主债权并不当然消灭。担保物权说的理由则是:一、民法将典权列于质权与抵押权之间,法律视其为担保物权。二、典权的发生多由于出典人为融通资金,而以典物为借款之担保。三、在法制沿革上典质并无严格区别。四,如果认为典权是用益物权,典权人以支付典价作为设定典权的对价,那么,典权消灭时应没有返还对价的义务。因此,出典人以原典价回赎典物,实际上具有清偿债务的性质。[]特种物权说认为典权兼具用益物权和担保物权的性质,理由在于:一、典权虽然具有用益物权的效能,但这并非其主要目的,典权人往往以取得典物所有权为其主要目的;二、典权虽具有担保的作用,但也不是纯粹的担保物权,因为担保物权是从权利,须以债权的存在为前提,而典权并非如此。[page]

  对于该三种学说,以用益物权说为通说。[]笔者则更倾向于第三种观点,即典权是兼具担保物权和用益物权性质的特种物权。首先,典权核心价值在于同时具有用益和担保这两方面的功能,其特点之一在于典权人可以占有他人的不动产而进行使用收益;在我国民间出典主要是为了进行融资,可见典权又有借贷担保的性质[]。在我国法制史上,典与质并无严格区别,且我国历史上并不存在抵押权制度,典权制度则起到了不动产担保物权的作用。即使到了现代社会,抵押权制度发挥了重要作用,典权的担保作用仍然存在。其次,如果认为典权仅是用益物权,那么,典权人支付的典价应该是其占有、使用、收益典物的对价。当典期届满,典权人返还不动产,无须出典人返还原典价即可达到典权消灭的结果,而在典权制度中,出典人行使回赎权须提出原典价,只有回赎的意思表示而不提出原典价,不发生典权消灭的后果,这使用益物权说陷入困难。如果将典权定性为纯粹的担保物权,那么,当典物价格低于典价时,出典人抛弃回赎权的,应补充典物价格不足的部分,而在典权制度下,出典人则可以任意抛弃回赎权,并可以不负清偿不足部分的责任。这又使担保物权说难以自圆其说。所以,典权既不是纯粹的用益物权,亦非纯粹的担保物权,而是兼具双重性质的特种物权。另外,无论认为典权是担保物权还是用益物权都不可避免地受一种观念支配,即西方中心论。他们认为无论台湾地区还是大陆的民事立法,在很大程度上参照了大陆法系的体例,既然大陆法系没有关于特种物权的规定,我国也只须把典权置于用益物权或担保物权之中即可。这种考虑其实完全没有必要。一项在经济生活中行之有效的制度,我们不能因在西方法律中找不到相应的制度而否认其价值,也不应完全以西方的价值和逻辑来规矩我国法律规范的表现形式。笔者认为若将典权作为特种物权单列一章,可避免将其置于用益物权抑或担保物权中可能引起的理论上的混乱,又可彰显典权自身特点。

  二、我国典权制度之具体制度设计

  (一)关于典权标的物的立法选择

  我国应当对典权标的物的范围作出明确规定。一般认为典权的标的物为不动产,如台湾地区民法典第911条及韩国民法典1984年第303条第1款之增修条文所规定,[]并认为不动产权利不能作为典权标的物,非所有人不能以他人之不动产设典。但笔者认为,基于我国的现实情况,尤其是土地所有权的不可流转性,典权的标的物则应包括不动产及不动产权利。具体有:(1)私有房屋。无论基于传统民法理论还是现有的法律规定及司法实践,私有房屋都可以理所当然的成为典权的标的物。(2)公有房屋。公有房屋能否成为典权的标的物,尚有质疑。但对于闲置的公有房屋,如果任其闲置,将会造成资源浪费,若以合理的价格将其出租、出典乃至出售,既可以使现有资源得到最充分的利用,使权利人获得使用、收益之效,亦可增加国家、集体的财政收入,可谓一石多鸟。另外,对于闲置的公有房屋,典权人可以合法的典权消灭方式取得房屋的所有权。(3)国有土地使用权和集体土地使用权。由于我国实行土地公有,土地本身难以成为典权标的物。但土地使用权应当成为典权的标的物。在现实中取得国有土地或集体土地使用权的当事人,由于种种原因如资金困难等,无力开发或开发对其不利,此时若不允许该土地使用权出典,则会造成土地资源的浪费,在土地资源严重不足的我国尤为不利。同时不允许土地使用权出典,当事人以私有房屋出典的,由于房地分离,典权和基地使用权分属两人,会给典权人带来用益上的不便和不安全,而出典人也会因房屋的出典而无法行使对基地的使用权。且按照我国有关法律规定,非农业建设占用耕地,一年以上未动工建设的,要缴纳闲置费;连续二年未使用的,人民政府可无偿收回土地使用权,[]这会给使用权取得者造成更大损失。该规定的立法本意在于使土地资源得到充分利用、保护耕地,如果允许土地使用权作为典权标的物,正好符合该规定的价值取向。再者,现行法律已明确规定国有土地使用权可以转让、出租和抵押,亦应允许其作为典权标的物。[page]

  (二)关于典权效力之法律设定

  典权的效力是典权制度的核心内容,包括典权人的权利义务和出典人的权利义务。建议我国做如下规定:

  1、典权人的权利。(1)对典物的占有、使用、收益权。典权具有用益物权的属性,故典权人行使其用益权须以占有典物为前提,但双方有特别约定的除外[]。典权的用益方法比一般的用益物权更为广泛,除当事人另有约定外,所有以典权的性质可为用益的方法,典权人均可为之,但对耕地的使用,不得改变其用途。(2)转典权。在典权存续期间内,典权人有权将典物出典给他人,无须征得出典人同意,但典物若因转典受有损害,典权人应负赔偿责任。原典期届满,出典人可以向原典权人回赎,亦可以向转典权人回赎,转典权人不得拒绝。此外,典权人在转典后抛弃典权的,其抛弃行为无效。(3)出租权。典权人有权在双方无禁止出租的约定时,在于典权存续期间内,将典物出租给他人,而无须征得出典人同意。但典物因出租而受到损害的,典权人应负赔偿责任。(4)让与权。典权人有权将典权让与他人,让与典权是否有偿,取决于让与人与受让人的约定,因此,买卖、赠予等均可。当典期届满,出典人可直接向受让人回赎。[](5)设定抵押权。典权人就其所取得的典权,有权设定抵押,以担保债权。典权人以典权设定抵押,当抵押权人行使抵押权时,抵押权人只能将典权出卖或自己取得典权,以满足自己的债权,而不能变卖典物或取得典物所有权,因为典物不是抵押标的物。(6)优先购买权。出典人出卖典物时,在同等条件下,典权人享有优先购买权,但仅限于出典人出卖典物之情形。此外,出典人以互易方式让与典物时,他人的对待给付若为种类物,典权人只有在可为同种类给付时,才能主张其优先购买权;若他人的对待给付为特定物,则典权人不能主张其优先购买权。(7)重建或修缮权。在典权存续期间,典物因不可抗力全部或部分灭失的,典权人可以在典物消灭的价值范围内进行重建或修缮。[]超出典物毁损灭失前的价值限度进行重建或修缮的,应征得出典人的同意,否则在出典人回赎典物时,典权人不得请求偿还原价值限度外的费用。(8)费用偿还请求权。典权人有权要求出典人偿还就典物所支出的费用有,主要有必要费用、有益费用、修缮重建费用等。

  2、典权人的义务。(1)支付典价。典价的数额应由双方当事人协商后合理确定。“典价显失公平的,一方当事人有权请求法院予以变更。”[](2)保管典物。为保护出典人的利益,典权人在占有典物期间,应当本着诚信原则尽善良管理人的注意善意保管典物,不得随意改变典物的用途,尤其在典物为耕地时,必须依其性质行使典权。(3)风险负担。在典权存续期间,典物毁损灭失的风险应由典权人负担。典物全部灭失时,出典人尽可抛弃回赎权而保留典价;在典物部分灭失时,出典人可抛弃回赎权亦可支付相应典价回赎相应的部分。(4)返还典物。典权消灭时,除典物已灭失或典权人已经取得所有权外,典权人均负有返还典物的义务。典权人在返还典物时,应当将典物恢复原状。但典权人如果依典物的性质而定的方法使用收益,致使典物有所损耗或变更的,不发生恢复原状问题。(5)交纳税费。典权设定后,因房屋所生税费应当由典权人交纳。交纳的税费主要为房地产税及其他税费。[]房地产税主要向所有人征收,但典权设定后,典权人取得收益权,且期限届满后,出典人是否回赎尚难确定,若再向出典人征收税费,显失公平,故应向典权人征收。[page]

  3、出典人的权利。(1)回赎权。出典人向典权人支付原典价,可回赎典物,消灭典权。回赎权是形成权,出典人只须提交原典价,向典权人表示回赎典物的意思,即可产生消灭典权的效力。[](2)对典物的处分权。典权设定后,出典人仍有权处分典物,但这种处分只能是法律上的处分,如出卖、赠予等,而不能是事实上的处分。出典人处分典物后,典权并不受影响,只是出典人发生变化。(3)设定抵押权。出典人对典物享有所有权,可以在典物之上再行设定抵押权[],并准用民法关于抵押的一般规定。

  4、出典人的义务。(1)瑕疵担保义务。为保证典权人对典物的使用收益,出典人对典物应负瑕疵担保义务。出典人违反瑕疵担保义务,造成典权人损失的,应承担赔偿责任。(2)费用返还义务。在典权关系中,典权人对出典人享有费用求偿权,出典人相应的负有费用返还义务。出典人回赎典物,应当依典权人的费用求偿权返还有关费用,如必要费用、有益费用及重建修缮费用。[]

  (三)关于典权取得与消灭的法律设定

  1、关于典权的取得,可以是基于法律行为,也可以基于法律行为以外的事实取得。基于法律行为取得是包括典权的设定和典权的让与。设定典权须符合下列条件:(1)须以不动产为标的物。(2)须支付典价。数额由当事人约定,但一般应接近卖价而不能超过卖价。在典期内,经当事人约定增减典价的应当准许,[]但增加后的典价不得超过当时典物的卖价。(3)须采取书面合同方式。典权合同应采用书面方式,并载明标的物、典价、当事人的权利义务、典期、回赎期等内容。典权合同须经有关机关登记方可生效。

  典权的让与是典权人将典权让与他人,由他人基于该让与行为取得典权。典权的让与可以有偿亦可无偿。

  “基于其他事实而取得典权,主要是基于继承而取得典权。”[]由于典权的期限一般较长,如韩国民法典规定的最长期限为10年,台湾为30年,有的甚至可达80年。[]因而,允许继承取得典权就显得必要。

  2、关于典权的消灭。对于物权消灭的一般原因,如标的物灭失、抛弃、混同等,除性质不相容外,都适用于典权。此外,典权的消灭还有回赎、找贴、作绝和别卖等特殊原因。

  回赎,是出典人于典权期限届满后,将原典价返还典权人,赎回典物而消灭典权。回赎权是一种附有条件的形成权,此权利之行使,仅需出典人有回赎的意思表示并返还典价,无需典权人同意。

  回赎权的主体不以原典权的主体为限。原出典人将典物所有权让与他人的,该受让人享有回赎权;同样,原典权人将典权让与他人的,则回赎权人应向该受让人行使回赎权;在转典的情况下,若原典权人迟延向转典权人回赎典物,出典人可直接向转典权人回赎。[][page]

  约定期限的典权,出典人应在期限届满后的2年内回赎,逾期不赎典权人即取得典物所有权,回赎权消灭。约定期限不满15年的,即使附有“到期不赎,即作绝卖”的条款出典人亦可在期限届满后的2年内回赎。约定期限超过15年而附有“到期不赎,即作绝卖”的条款的,出典人须在期限届满后即时回赎,不适用2年的回赎犹豫期间,但应留给出典人必要的准备期间,如2个月。约定期限超过20年的,应缩短为20年。未约定期限的典权,出典人可以在出典后的20年内随时回赎,但应给对方必要的准备时间,如6个月。

  找贴是在典权关系存续期间,出典人表示将典物所有权让于典权人,而由典权人支付典物时价高出原典价的差额,从而取得典物所有权。找贴是出典人与典权人之间的一种买卖契约,而非某一方特有的权利,因此必须基于双方的合意方能成立。[]找贴必须在典权关系存续期间为之,如果属于约定期限的典权,应在典权期限届满后2年内为之,但约定的期限超过15年且附有“到期不赎,即作绝卖”条款的,出典人应在期限届满后即时为之;如为未约定期限的典权,应在出典后的20年内为之。找贴以一次为限[]。

  作绝为出典人到期不赎,因期限届满(作绝)而由典权人取得典物所有权,典权亦因混同而消灭。[]别卖是出典人到期不赎,典权人将典物别卖于第三人从而使典权消灭的方法。[]

  除此之外,典权的消灭原因还有抛弃回赎权、公用征收、时效取得、典权抛弃等。

  (四)关于典权期限之法律设定

  典权的期限,简称典期,是阻止出典人回赎典物的期限。在此期限内,出典人不得行使回赎权[]。典权的期限主要有两种:1、定有期限的典权。典期得由当事人自行约定,但不得超过法定最长期限。典权最长期限以20年为宜。典期太长不适应社会经济关系的急剧变化和物权关系日益频繁的变动;再者出典人若已有回赎能力,由于未到回赎期而不能回赎,于其必然不利;且时间过长,发生纠纷时,证据难寻,不利于纠纷解决。但典权最长期限亦不可太短,如韩国民法规定典权最长期限为10年,显然与典权的性质不符。定有期限的典权,在典期内或典期届满时,当事人可以约定延长。2、未定期限的典权。当事人没有约定典期,出典人可以随时回赎典物;经过20年未赎,则视为绝卖。未定期限的典权,当事人得于典期存续中改定为有期限之典权。

  三、结语

  本文以我国民事立法应当对典权制度作出怎样的设计为思路,着重探讨了典权的性质、典权标的物的、典权的效力、典权的期限等内容。笔者认为典权标的物的范围不应仅限于不动产,还应当括及不动产权利。典权立法中还应当考虑对典权标的物的从物作出规定,并对典权的行使设定相应的限制。在典权期限方面,有学者主张应加入“不得附绝卖条款的典权”的规定,但笔者认为,考虑到现代社会发展的迅速,社会关系瞬息万变,除非出于对特种资源和当事人权利保护的必要,应在传统制度体系下,应尽可能减少对当事人权利行使的限制,故而不赞成这种主张。应该说,典权制度的内容十分丰富,笔者写此文并未涉及其在传统中的运做、在现实中的影响、建立该制度的必要性以及相关的一些重要理论,而仅仅提出了对我国典权立法的设想,以期对中国典权制度的重建起到摇旗呐喊的作用。[page]

  【作者介绍】郑州大学法学院2003级研究生。

  注释与参考文献

  [1]参见孔庆明、胡留元、孙季平著:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版,第249页。史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第433页。

  [2]参见梁慧星著:《物权法》,法律出版社1997年版,第285页。

  [3]参见史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第434页。

  [4]参见余戟门著:《民法物权要论》,第79页。

  [5]参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版,第379-384页。

  [6]参见张龙文:《典权与外国不动产质权之比较研究》,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑》,第981页。

  [7]台湾地区民法典第911条规定:称典权者,谓支付典价,占有他人之不动产,而为使用及收益之权。韩国民法典1984年第303条第1款之增修条文规定:典权人支付典价,占有他人之不动产,依该不动产之用法有使用、收益,并对该不动产变卖所得价金,有受典价优先清偿之权。

  [8]《中华人民共和国土地管理法》第三十七条:禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

  [9]参见黄右昌著:《民法物权诠释》,台湾地区1961年版,第363页。

  [10]参见李群生、张用江著:《中国物权法》,成都科技大学出版社1992年版,第356页。

  [11]参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社,高等教育出版社出版2000年版,第267页。

  [12]引自王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第673页。

  [13]见上书,第674页。

  [14]参见张俊浩著:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第477页。

  [15]参见梁慧星著:《物权法》,法律出版社1997年版,第293页。

  [16]参见房绍坤:《典权的法律问题》,载王利明主编《中国民法案例与学理研究(物权篇)》,法律出版社2003年版,第220页。

  [17]参见最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第120条。[page]

  [18]引自梁慧星著:《物权法》,法律出版社1997年版,第291页。

  [19]《中华民国民事习惯调查录》第23页载:(徐水县)文契载有:“典当”字样,并有“80年许赎”等语。参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版,第374页。

  [20]参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社,高等教育出版社出版2000年版,第268页。

  [21]参见郑玉波著:《民法物权》,台湾三民书局1986年版,第154页;转引自李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社1994年版,第441页。

  [22]参见台湾地区民法典第926条。

  [23]参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社出版2000年版,第267页。

  [24]同上。

  [25]参见张俊浩著:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第471页。

声明:该作品系作者结合法律法规、政府官网及互联网相关知识整合,如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除。
点赞
收藏
还有疑问?立即咨询律师!
33344 位律师在线
1 分钟提问
5 分钟内解答
立即咨询
26秒前 用户188****9876 提交了咨询
相关知识推荐
关于典权问题
根据侵权责任法规定:造成他人房屋财产损害的,应当承担返还财产或者赔偿损失的责任。财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
典权和抵押权质权的联系
两者关键的区别在于;抵押不需要占有抵押物,只需要在相关部门登记即可;而质押需要转移质物(只能为动产)的占有,否则便不是质权
找法网咨询助手
官方
当前在线
立即咨询
找法网咨询助手提醒您:
法律所涉问题复杂,每个细节都有可能决定案件走向,若问题紧急,建议 立即咨询 律师,并详细描述自身问题,以获得 针对性解答。24小时在线,平均5分钟回复。
抵押权 典权 质权的区别
定限物权即限制物权,是一种只能在特定方面支配标的物的物权。其外延是除所有权以外的其他所有物权。比如抵押权,质权,留置权等担保物权,只具有担保的作用,权利人通常不
典权和抵押权哪个更优先
根据具体案情确定
民典法生郊吗。关于相邻权进宅道路
你好,民法典于2021年1月1日正式施行,第二百九十一条规定,不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
典权纠纷的法律适用
我国物权法中没有规定“典权”。
现在出现典权纠纷,该如何适用法律
究竟是单纯的租赁契约还是租赁契约与典权设定契约联立,最好找律师当面咨询
购买的电影票电影院不让退怎么办?
可以向当地消费者协会进行投诉
新单位是否可以补缴之前断交的社保
对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,则属于典型的社保争议纠纷,人民法院
爸爸妈妈离婚了,骂妈妈可以报警吗?
你好,需要搜集证据证明的
你好!请问我老婆的哥哥吸毒被强制戒赌了。我报告公安监狱政审会有影响吗
法律分析:治安处罚会影响政审。公务员政审需要本人、配偶和直系父母、子女的无违法犯罪证明。如果受到治安处罚了,公安机关查到后,是不会出具无违法犯罪证明,会影响到政
在北京非法交易被抓现在联系不到人也不知道在哪?
只能起诉如果找不到本人,公告送达
工作地址在上海的?
上海劳动局即上海市人力资源和社会保障局,咨询电话是12333。上海市人力资源和社会保障局联系方式:对外办公时间:周一至周五。地址:上海市世博村路300号。劳动人
阿坝阿坝县交通违章处理流程有哪些,是如何规定的
交通违章的处理程序如下:1、机动车驾驶人准备身份证、驾驶证、行驶证等相关材料;2、去违章地车辆管理所查看违章记录,填写确认书;3、去指定银行缴纳罚款。法律依据:
1分钟提问 海量律师提供在线解答
  • 1
    提交咨询
    详细描述您所遇到的问题或纠纷并发送
  • 2
    接入律师
    耐心等待律师解答,平均5分钟及时响应
  • 3
    获取解答
    还有疑问?60分钟无限次追问
立即咨询