我们不得不承认，中国作为一个大陆成文法代表性国家在漫长的古代社会中长存的成文法只有刑法典，民法典基本上找不见踪影，在中国民刑不分的立法体制下逐渐形成了具有强烈中国特色的法制体系，即“中华法系”。在没有确切民法典调整的前提下，大量的，存在于民间的契约、民事交易等民事法律行为却丰富多彩，丝毫没有受到缺少体系性民法典协调的不利影响，这是因为调整民事生活的不仅是法律，更多的还是民事习惯，在中国社会中调节民事矛盾的不仅是法官，更重要的还是各种行会或家族长老。正是在中国古代这种农业国的重农抑商的经济政策，以及历朝历代遵循的“重刑轻民”思想，又加上传统形成的关系社会的特色，综合在一起交织形成了中国民法社会特殊的土壤，正是在这种土壤中，成长出最具特色的典当制度。
作为中国古代尤其是封建社会后期的一种典型的田土交易方式，“典”是指典权人支付典价，占有他人不动产而进行使用、收益的权利。出典人将自己所有的不动产交于典权人占有、使用、收益，但保留对该财产的所有权,典权期限届满可以赎回;典权人支付典价，取得典物的使用权、收益权，在典权期限届满出典人不赎回时，可以继续获得对典物的使用权和收益权。 [1]我们认为，古代中国典权的发展大致上经历了几个阶段：
(一) 萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝时期。《后汉书·刘虞传》中对典权做出了历史上最早的记载，“虞所赏赉，典当胡夷” [2]，说的是晋阳太守刘虞将其财物典当给北方的少数民族，以获得一定利益的行为。据《通典·宋孝正关东风俗传》：“贴卖者，帖荒田十年，熟田五年，钱还地还，依令听许”，从这里的“地还钱还”上看，帖卖已经具备了典的基本特征。这个阶段中典权作为一种民事习惯在民间开始渐渐普及，典权统帅动产质权、不动产抵押、融资、用益物权等为一身，这时候典权的特点有两个：第一是典权制度没有得到政府的正式承认，只是作为习惯流行于民间;第二，中国典权制度的性质范围开始确定，即集抵押、融资、用益为一身。
(二) 发展期
发展期是指自隋唐到元朝末期。这个阶段中典权随着中国封建社会经济发展到了顶峰而开始制度化、规范化起来。最后代表性的是唐代将典卖、质押借贷、典当,统归于“质” [3]，并于唐穆宗长庆六年(821年)以敕令的方式对典权进行了强制性规定，“应天下典人庄田园店，便合祗承户税。本主赎日,不得更引令式,依私契征理以组织贫人。” [4]唐朝后期，贴典有了进一步的发展，据《旧唐书宪宗本纪》(下)记载，“元和八年(807) 十二月辛巳敕:应赐王公，公主，百官等庄宅，碾磨，店铺，车坊，园林等，一任贴典货卖，其所缘税役便令府县收官”;《旧唐书卢群传》中亦有“典质良田数顷”的记载。但是，此时“典”与“当”还没有明确的区分，即不动产的“典”与动产的“当”还处于混用的状态，唐代诗人杜甫诗中“朝回日日典春衣”的“典”实际上就是“当”。据五代《册府元龟》记载，引后周开封府奏文称:“其有典质倚当物业,仰官牙人业主及四邻人同署文契”，这里说的典应该包括典与当，即包括动产与不动产两种情形。又据金史大定十三年的规定,“闻民间质典利息，重者至五六分，或以利息为本，小民苦之。”这些都是典质并用的例证。这个阶段，不仅以土地作为典的对象，而且房屋也可以出典。在五代时期,还发现出典己身和儿女的契约，如后晋天福八年(943)《敦煌吴庆顺典身契》,后唐清泰二年(935) 敦煌赵僧子典儿契》等，这说明此时的典不仅对于物，而且针对人身，如奴隶、婢女等都可以典当。到了宋代的时侯，典权开始走向成熟。《宋刑统》规定，典契“证验显然者”方许收赎，“并无文契,难辨真伪者,不在论理收赎之限”。宋朝的法律不仅要求典权的设立“证验显然”，而且要履行法定的程序和手续。宋律规定要设立典权，首先要订立典契。据史料记载:“田产典卖,须凭印券交业”(《州县提纲》卷2) 、“在法,典田宅者，皆为合同契，钱主业主各执其一，此天下所通行，常人所共晓”(《清明集》卷5)、“人户出典田宅，依条有正契，有合同契，钱主业主各执其一，照证收赎”(《宋会要·食货》61之64)，通过上述记载可以知道典规定为要式法律行为。典契订立后,还必须投印、税契、和当管过割,典权才能最终合法化。其次《宋刑统·户婚律》规定，典卖“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”，但是“房亲看价不尽，亦任就得高价处交易”。这就是说，相当于现代民法的在同一条件下享有优先购买权之规定。只有在亲邻表明放弃优先权的意思表示以后，才可由他人承典。同时《宋刑统·户婚律》规定，“经三十年后，不在论理收赎之限”。须约定时效，一般定为三十年，可见，宋朝的法律已对典买卖的时间有了明确的规定。最后，宋律保护家长对财产的处分权,凡典买卖产业，必须由家长和买主“当面署押契帖”，如果家长在化外或阻于战争，一时难返，须要“呈报州县，给予凭由，方可商量交易”。婢幼如专擅典卖，或伪署尊长姓名，依法重断。宋时，典与质还没有明确的划分，凡典质之物不得擅自变卖，《宋刑统》规定，质者非对物主，不得辄卖，但业主或物主过期不赎者,典主可以在告诉市司后,加以出卖,以抵偿所欠债务,有所剩余,则归还业主或物主。据上述了解，北宋颁布的《宋刑统》 关于典的规定已经很全面，制定了有关出典人的资格、典权客体的范围、典权合同形式、对典权人的限制(优先购买权)、典权的期限的规定。[page]
我们认为，这个阶段的典权制度的特点有三个，第一是政府开始重视这种灵活的民间民事交易习惯，并开始有意识的使其规范化，最大的特点是宋代，其已经开始明确典权作为物权处分中的行为行使要符合一定规范，例如邻人及亲属的优先购买权，而且开始规定典权的最高期限为“30”年;第二是开始正是明确典权的用益物权性质，例如元代开始称典权、质权为“活业” [5]，规定典卖田宅，只转移占有权和使用权，并不改变其所有权，只不过是在不改变所有权的基础上利用其作为物的属性;第三是不动产的“典”与动产的“当”不分混用，这也是贯穿中国古代社会的一直做法，虽然元代在律法上进行了区分典与当性质，但是在民间一直到民国也没有完全区别开来，比如民间开设的当铺实际上既包括动产的“当”，也包括不动产的“典”;第四，典权制度的标的开始扩大到基本上所有的社会经济元素中，既包括动产、不动产，也包括人身。
(三) 确立期
确立期是指自明代以来到1949年中国废除国民政府的“六法全书”为止。这个阶段中典权已经被全面认可，并在前代实践总结的基础上开始正式入律，以国家法律的形式正式给予调整和保障。最有代表性的是明代将典权放到了国家制定的法律之中，《明律集解·户律·田宅·典卖田宅》规定，“以田宅质人，而取其财，曰典。以田宅与人，而易其财，曰卖。典可赎，而卖不可赎也。” [6]《大明律》还就典权的设立，典主、业主的权利和义务，典权的消灭等作出了很详细的规定：“典卖田宅不税契者，笞五十，仍追田宅价钱一半入官。不过割者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典、卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱记赃，准盗窃论，免刺，追价还主。田宅从原典、买主为业，若重复典、卖之人，及牙保知情者，与犯人同罪，追价入官，不知者。不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物，年限已满，业主备价取赎，若典主托故不肯放赎者，笞四十，限外递年所得花利追征给主，依价取赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此律”(《大明律·户律·田宅·典卖田宅》)。可见，典卖田宅，双方当事人必须要签定契约。并且要纳税。到了清代，典权制度在大清律例、户部则例中有了更详细的规定。但基本是对明律的补充，继承了明律关于典以“能否回赎”为根据的观点。即便如此，它的表述方法仍极混乱，如典当，典质，典卖及贴典等。 [7]中国民国时期民法典第911条规定，典权即支付典价，占有他人不动产，而为使用收益之权。共产党在敌后边区对典权制度也作出了相应的规定,如《陕甘宁边区土地典当纠纷处理原则》、《晋察冀边区租佃债息条例》、《晋冀鲁豫边区土地使用暂行条例》等也做出了相应规定。 [8]这个阶段的典权制度已经具备了现代意义上的典权制度的形式，国家给予完备的立法规制，从明代起典权正式进入到国家正式立法中来，并详尽的规定了相关制度。尤其值得注意的是，在清末修法中，清政府雇佣日本专家进行立法活动，由于日本没有中国固有的典权制度，所以受聘起草物权编的日本学者，难以理解典权制度，将其视为不动产质，反映在《大清民律草案》中便只有不动产质权，它属于担保物权之学说几乎支配了当时中国法律界人士的思想。 [9] 实际上，晚清时期民间典买卖行为人能仍极流行 [10]，然而由日本学者起草的《大清民律草案》债编中，却删去了典权。事实上，典权乃中国特有之物权，它与不动产质在性质与内容等方面有着根本的区别。 [11] 但是《大清民律草案》颁行之前，因清政府的灭亡，没有生效。[page]
民国成立以后，民国政府认为在法律方面只要与民国之国体不相抵触的，都暂时准予受用， [12]其中包括物权编。由于民国最初在判案时，常常混同不动产质权和典权制度。为了适用法律，民国四年统字第266号判例直接认为典权就是不动产质权。但是同年大理院上字第488号判例否认了这种看法，这种关于典权制度的混乱局面引发纠纷较多，审判中处于出发可依的状态。于是在民国4年，北京政府司法部拟定了《清理不动产典当办法》共有十条，于民国4年(1914年)10月6日实施，将以前远年契载不明的典产，予以清理，并规定此后典当期间，不得超过10年，违者一届10年，业主即可回赎，业主不赎，听凭典主过户投税，取得对典产的所有权。于是许多陈年积案，得以解决。 [13]此后决定在《民律第二次草案》中增设典权制度。民国19年(1930年)中华民国政府根据中国社会历来的习惯及新旧律例所制定的民法，对于典权特设专章予以规定。至此，中国典权法律制度已趋完备。1930年5月5日颁布的中华民国民法物权编，对典权作了系统规定，明确规定了典权为用以物权，返还了典权的本来面目，该民法典至今仍在中国台湾地区适用。
以上三个阶段是中国典权从萌芽到发展成熟，再到最终确立的过程简要回顾，典权在新中国成立后,将国民党的六法全书尽悉废除，从此，除了中国台湾地区的“民法”仍规定有典权制度外，中国大陆地区的典权重归于民间习惯之中，尤其经过制定《物权法》过程中关于典权入法的失败，更将典权重新归回到民事习惯之中了。
[1] 赵晓耕、刘涛：《中国古代的“典”、“典当”、“倚当”与“质”》，载于《云南大学学报(社会科学版)》2008年第七卷，第一期。
[2] 详见《后汉书·刘虞传》。
[3] 孔庆明：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第249页。
[4] 详见《文苑英华》第426卷，中华书局1996年版。
[5] 孔庆明：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第249页。
[6] 张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第20页。
[7] 付坚强：《中国历史上田宅典权制度流变考》，载于《中国农史》，2004年第2期。
[8] 林辉煌：《典权习惯与民族精神》，载于《财经政法咨询》2008年第2期。
[9] 公丕样：《二十世纪中国的三次法令革命》，载于《中外法学》，1999第3期。
[10] 丕样：《二十世纪中国的三次法令革命》，载于《中外法学》，1999第3期。[page]
[11] 钟乃何：《典权制度论》，(缺少出版社)第1页。
[12] 李婉丽.：《中国典权法律制度研究》，载于，梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1999年版。
[13] 李婉丽.：《中国典权法律制度研究》，载于，梁彗星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1999年版。
