《物权法》通过之后，围绕不动产登记错误致人损害赔偿的性质以及由此衍生出的法律适用问题产生了许多争论，民法学者和行政法学者从各自的学科视角出发，提出了迥然相异的立场。司法实践和学理上的主张呈现出明显的差异。值《不动产登记条例》征求意见之际，笔者拟对不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用问题做一学理的分析和梳理，就教于学界同仁。
一、不动产登记错误致人损害赔偿的性质
《物权法》第二十一条第二款规定，“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。依据该规定，不动产登记错误致人损害的，应当承担赔偿责任。但是，该种赔偿责任究竟是民事赔偿责任还是行政赔偿责任呢?对此，《物权法》中并未明确界定，学界的看法也不甚相同，主要有两种观点：民事赔偿责任说和国家赔偿责任说。该种争议源于对不动产登记行为性质的不同认识：凡主张登记行为为民事行为的学者都主张因错误登记产生的赔偿责任为民事赔偿责任，凡主张登记行为为行政行为的学者都主张因错误登记产生的赔偿责任为国家赔偿责任{1}。笔者认为，不动产登记错误致人损害赔偿的性质是行政赔偿责任，具体有两个方面的理由：
(一)不动产登记机构的性质是行政机关
“国家赔偿责任说”的一个重要理由是：不动产登记机构是国家机关，因而该机关因登记错误致人损害承担的责任就应该是国家赔偿责任{2}。对此，有学者秉持反对立场，理由是：“并不是国家机关承担的责任就都是国家赔偿责任”;“我国不动产登记机构的性质并没有最后确定下来”。笔者认为，不动产登记机构是否属于国家机关固然并不必然决定其登记错误致人损害赔偿的国家赔偿性质，但这并不意味着其国家机关性质的定位对国家赔偿责任的厘定毫无意义。否定不动产登记机构的国家机关性质所导致的结果必然是：其登记错误致人损害赔偿之国家赔偿性质将因为缺乏必要的前置条件而难以成立。在笔者看来，前述学者的真正分歧不在于不动产登记机构是否属于国家机关，而在于它是否属于行政机关，其原因在于：我国《国家赔偿法》中确立两大类国家赔偿：其一，行政赔偿;其二，司法赔偿。后者又具体分解为刑事司法赔偿和民事、行政诉讼中的司法赔偿。前者的赔偿义务机关是行政机关，后者的赔偿义务机关是行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关，而且，该种赔偿发生于诉讼场景下。就不动产登记机构而言，它所做的不动产登记显然不能归入到两种形式的司法赔偿范围之列，因此，即便其在性质上属于司法机关，其登记错误致人损害赔偿也不能由此归入到国家赔偿的范围之列，而行政赔偿则不然，如果不动产登记机构在性质上属于行政机关的话，其登记错误致人损害赔偿是有可能归入到国家赔偿的范畴的。立基于此，前述学者的言外之意似乎是说：不动产登记机构的行政机关性质目前尚未成为定论，其登记错误致人损害之赔偿因之也就不能归入到国家赔偿(行政赔偿)范围之列。从国际社会来看，不动产登记主要由三种机关负责：一是司法机关主管;二是由专职机关主管;三是房地产行政管理部门负责{3}。一般情形下，不动产登记机关均是司法机关，而且登记机关是统一的{4}。该种体制与国内不动产登记机构的设置形成了鲜明的对照。近年来，国内一直在大力推动不动产登记机构的统一化设置，但是，学界在该统一化机关的具体设置问题上的立场却不甚相同，主要有两种观点：其一，主张由法院作为不动产机构。梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第二十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记程序等，由不动产登记法规定”{5}。其二，主张由统一的行政机关作为不动产登记机构。王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第十六条规定，“不动产登记，由不动产所在地的等级机关统一管辖。有关登记机关的组成和登记程序，由法律、法规另行规定”{6}。笔者认为，对不动产登记机构的性质可以从两个角度来看：就现阶段的实际情形而言，不动产登记机构是分散的，但不动产登记机构的性质是共同的，都是行政机关。从未来发展的角度来看，由法院作为不动产登记机构不太现实，这“一方面是由于我国行政机关进行登记有其高效、高度公示的特点，其弊端也可以通过技术处理;另一方面我国司法机关也是受行政权力影响的机关，独立的目的根本达不到，所以，由法院或司法局去履行登记职能从经济成本、效率角度考虑均不适合”{7}。目前，国家在未来不动产登记机构性质定位的立场已经基本明确。2014年7月30日，国务院常务会议讨论《不动产登记条例》(征求意见稿)，决定向社会公开征求意见。该《条例》第五条规定，“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”第六条规定，“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。跨县级行政区域的不动产的登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目的用海、用岛等不动产的登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定，依据上述规定，未来不动产登记机构的性质定位和目前是一致的，都是行政机关，不同之处仅仅在于，开始由分散走向统一。
(二)不动产登记在性质上属于行政行为
不动产登记的性质定位是确定不动产登记错误致人损害赔偿性质的重要条件。学界对该问题的争论主要表现在两个方面：其一，不动产登记是一种事实还是一种行为?对此，主要有三种观点：(1)事实说。该观点认为，不动产登记是“经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实”{8}。(2)行为说。该观点认为，不动产登记是“将土地及建筑改良物的所有权与他项权利的取得、转让、变更、丧失，依法定程序，登载于地政机关所掌管的簿册上的行为”{9}(3)双重说。该观点认为，不动产登记是“指经当事人申请国家专门机关将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为”{10}。有学者认为，“从我国《物权法》的规定来看，尽管并没有对登记下一个明确的定义，但是第十一条、十二条、十三条着重规定了登记的申请和审查行为，明显是行为说的体现，而第十四条、十六条和十七条则从登记簿的角度规定登记的效力，则显然是事实说的体现。”{11}笔者认为，不动产登记是一种事实还是一种行为取决于其是否具有法律上的效力。如果有，则属于行为的范畴，反之则属于事实。依据我国《物权法》第九条的规定，不动产登记对不动产物权的设立、变更、转让和消灭具有实质性的影响，不仅仅是对当事人之间交易事实的记录性证明。因此，不动产登记在性质上属于一种行为。其二，不动产登记是民事行为还是行政行为?对此，学界的认识不甚一致。有学者认为，“房地产登记的性质应为民事行为，其理由是：第一，登记行为源于登记申请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当为民事领域范围;第二，登记的功能主要表现为权利确认功能和公示功能，其本质是为了确保房地产权利人的合法物权，承认并保障权利人对房地产的法律支配关系，以及保护交易的安全和稳定而设计出来的法律制度。第三，从世界范围内看，诸多登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼，而非国家赔偿之诉;登记机关所承担的赔偿责任为民事责任，而非国家责任。第四，登记与交付是物权变动的公示方法，也是民法物权的重要内容，动产的交付是典型的民事行为，与之并列的不动产登记如果定性为民事行为，则不伦不类。第五，在国际上，很多国家也将不动产登记的性质界定为民事行为，登记是民法不可缺少的组成部分。”{12}对此，笔者秉持相反的立场，理由是：(1)对不动产登记的性质定位应立足于国内的法律环境。对不动产登记性质的厘定直接关涉到对不动产登记错误致人损害赔偿性质的界定，对于我国当下的情形而言，这属于一个实证性的法律问题。诚然，我国目前的不动产登记制度存在诸多问题，国外的一些做法也确实有其值得借鉴之处，但是，这并不足以成为将国外的制度作为界定国内现实法律问题的理由;(2)不动产交易与动产交易不甚相同，对不动产登记性质的厘定直接关涉到对交易安全的维护，以不动产物权与动产物权的变动方式不同为由否定不动产登记的行政行为性质不足以成立;(3)行政行为的目的从根本上来讲也是为了维护民事主体的民事权益，它和民事行为在这个问题上并无本质的差别。以之作为否定其行政行为性质的理由比较牵强。笔者认为，识别和判断不动产登记是否属于行政行为的关键在于界定它是否符合行政行为的成立条件，这是区分它是行政行为还是民事行为的唯一标准。从行政法理上来说，行政行为成立的条件无外乎四个方面：(1)该行为是由具有行政主体资格的组织直接或者间接发出的;(2)该行为是具有行政主体资格的组织行使法定职权的行为;(3)行政主体在实施该行为时，主观上有与相对者一方结成行政法上权利义务关系的意图;(4)该行为能够产生直接的、法律上的后果。依照《物权法》的规定，将不动产登记与上述条件做联结分析，可以确信：不动产登记在性质上应该界定为行政行为。
二、不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用
(一)不动产登记错误致人损害赔偿在法律适用上的竞合
诚如前述，就我国法律制度的现实情形而言，不动产登记机构的性质属于行政机关，不动产登记行为属于行政行为，立基于此，不动产登记错误致人损害赔偿的性质在外观上似乎就可以归入到行政赔偿的范围，进而依据《国家赔偿法》审理该类案件。然而，问题的症结在于：《物权法》第十一条第二款中对不动产登记错误致人赔偿问题已经做了明确的规定，除此之外，《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》中的相关条款对该问题也均有不同程度的涉及，针对该种情形的法律适用出现了客观上的竞合。对此，可以从三个方面进行分析：其一，《民法通则》[1]对不动产登记错误致人损害赔偿问题的适用性。《民法通则》第一百二十条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该种民事责任属于特殊侵权民事责任，其构成要件包括：(1)侵权责任的主体必须是国家机关或者国家机关工作人员;(2)受害人所遭受的损害必须是因国家机关或者国家机关工作人员的职务行为造成的。除此之外并无其他条件，在归责原则上采取无过错归责原则。不动产登记机构的行政机关性质、不动产登记行为的行政行为性质均符合上述条件，因此，不动产登记错误致人损害是可以纳入该条的适用范围的。其二，《侵权责任法》[2]对不动产登记错误致人损害赔偿问题的适用性。《侵权责任法》实施之前，用人单位责任被分割成三块，并作不同的规定：(1)国家机关的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《民法通则》第一百二十一条;(2)国家机关的法人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[3]第八条;(3)非法人组织的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第九条。而《侵权责任法》第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条实际上将各类用人单位责任做了统一的规定。依据该规定，不动产登记登记机构因其工作人员登记错误致人损害的，也可以纳入到用人单位承担侵权赔偿责任的范围之列。其三，《国家赔偿法》对不动产登记错误致人损害赔偿问题的适用性。《国家赔偿法》(2012)第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;(三)违法征收、征用财产的;(四)造成财产损害的其他违法行为。”从直观上来看，上述规定并未将不动产登记错误致人损害赔偿的问题纳入行政赔偿的范围，但是，该条第四项具有承载和包容不动产登记错误致人损害赔偿的可能性。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》[4]第一条规定，“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。依据该条规定，《国家赔偿法》(2012)第四条第四项所做的概括性规定包括该条前三项所罗列的具体行政行为之外的其他具体行政行为以及与行政机关及其工作人员行使职权有关的行为。但是，笔者认为，该条的意思并不是说《国家赔偿法》第四条前三项所罗列的具体行政行为之外的其他具体行政行为以及与行使行政职权有关的行为都属于行政赔偿的范围之列，具体属于或者不属于还要依据《国家赔偿法》之外的其他相关法律的规定。否则，《国家赔偿法》第四条前三项的规定就丧失了存在的价值。这也就是说，《国家赔偿法》第四条只是为其他法律进入国家赔偿范围预留了一个入口。《物权法》第二十一条第二款所规定的不动产登记错误致人损害赔偿的问题实际上就可以由该入口进入到国家赔偿的范围之列，合乎逻辑地成为行政赔偿范围中的一个重要内容。综合前面三个方面所做的分析，笔者认为，《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》对不动产登记错误致人损害赔偿问题均具有适用的可能性，客观上产生了法律适用的竞合现象。
(二)不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用
有学者指出，“《物权法》是民法，在民法中的损害赔偿责任当然是民事责任。不动产错误登记损害赔偿责任规定在《物权法》中，而《物权法》是民法的组成部分，将来要成为民法典的物权法篇，是民法的有机组成部分，是调整物权法律关系的民法基本法。《物权法》第二条规定：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。既然《物权法》调整的法律关系是民事法律关系，那么，《物权法》规定的不动产错误登记损害赔偿责任当然也是民事法律关系，其责任当然是民事责任”{13}。相应地，该种责任当然应当通过适用包括《物权法》在内的民事法律加以解决。对于该学者所提出的不动产登记错误致人损害赔偿责任的性质问题，前文已经做过分析，为避免重复，此处不再赘述。围绕由该种观点所衍生出的法律适用问题，笔者意图从下述两个方面进行分析：其一，民法中确定的损害赔偿责任是否必然是民事责任?从直观上来看，这个问题是毋庸置疑的。但是，就国家赔偿责任而言，情况却显见得有些不同。从历史发展的角度来看，国家赔偿责任制度在我国出现的时间并不长，而且，早期的国家赔偿实际上是经由《民法通则》第一百二十一条获得实现的。也正因为如此，一些学者才自觉不自觉地将国家机关及其工作人员行使职权造成他人损害的赔偿责任界定为民事赔偿责任。然而，问题的症结在于：自1995年1月1日《国家赔偿法》实施时起，国家赔偿已经和民事赔偿分离开来了，国家赔偿和民事赔偿之间的差异已经逐步达致了一种不言自知的状态。自此而后，我们所面临的问题是：国家赔偿问题的解决是继续经由《民法通则》预设的管道来寻求呢，还是按照《国家赔偿法》的规定来寻求救济?其二，民法是否能够保持其形式上的独立和纯粹?私法自治是民法能够保持自身“形式理性”的根源所在，民法典之所以能够承受时代的流变而在不同的国度呈现出几近相同样态的奥秘均在于此。迄今为止，私法自治依然是支撑现代民法的基础，但是，民法所处的时代背景、法律环境确实已经完全不同于以往，这在社会制度迥然相异于西方的中国表现得尤其明显。在“公法私法化”、“私法公法化”之时代大潮的冲击和洗刷下，民法要继续固守自身的形式理性，拒绝公法规范在自身体系架构内的植入几乎是不可能的一件事。就我国来说，民法中存在一些公法性的条款，或者让私法性的条款兼职担负起一些公法层面的功能都是很正常的事情，直观地以某民事责任是由民法规定的进而断定其在性质上属于民事责任不符合当下我国民法发展的现实。立基于前述两个方面的理由，笔者认为，针对前述《民法通则》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》围绕不动产登记错误致人损害赔偿问题而出现的法律适用竞合现象，我们的务实态度应该是：思考和定位上述法律在该问题上的法律适用规则，而不是以对该种赔偿性质的武断定位来莽撞地推导出法律适用方面的结论。对此，可以从以下三个方面分析：
其一，不动产登记错误致人损害赔偿法律适用竞合存在的时间跨度。从纵向的角度来看，不动产登记错误致人损害赔偿法律适用竞合是自2007年10月1日《物权法》施行起方才出现的。1995年1月1日《国家赔偿法》施行之前，不动产登记错误致人损害赔偿客观上只能经由《民法通则》第一百二十一条来寻求，并无此外的其他法律存在，没有发生竞合的可能性。1995年1月1日起《国家赔偿法》施行之后，由于《国家赔偿法》第四条中并未直接规定该种赔偿类型，它根本不属于行政赔偿的范围，因此客观上也不可能发生法律适用的竞合。1997年4月29日，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条对《国家赔偿法》第四条第四项做了解释性说明，将国家赔偿法所规定的行政赔偿范围拓展至其他具体行政行为以及其他行使行政职权的行为，从而使不动产登记错误致人损害的赔偿有可能被包容于其中，确立了《国家赔偿法》与《民法通则》第一百二十条在适用上发生竞合的可能性。但是，由于该解释由以发挥作用的前提是《国家赔偿法》之外的其他法律中对此有明确的规定，因此，该种竞合可能性在《物权法》通过之前，依然无法转化为现实。2007年10月1日，《物权法》正式实施，该法第二十一条第二款关涉不动产登记错误致人损害赔偿的规定最终实现了该种可能性向现实性的转化。那么，自《物权法》实施之后，不动产登记错误致人损害赔偿究竟适用《国家赔偿法》还是适用《民法通则》呢?笔者认为，该类赔偿应该适用《国家赔偿法》，理由是：《国家赔偿法》相较于《民法通则》，属于新法和特别法，根据《立法法》第八十三条规定的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”规则，该类赔偿应该适用作为新法和特别法的《国家赔偿法》。后文言及的《最高人民法院关于〈国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》[5]中的相关规定了也证明了这一点。
其二，1994年12月31日之前发生、持续至1995年1月1日之后的不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用。该种情形在法理上称之为“跨法行为”的法律适用问题。该种情形下的法律适用涉及到《立法法》所确立的“新法优于旧法”规则以及“法不溯及既往”原则的适用。根据“新法优于旧法”规则，1994年12月31日之前发生的不动产登记错误致人损害赔偿应该适用作为新法的《国家赔偿法》。但是，由于“法不溯及既往”原则的存在，该种赔偿只能针对1995年1月1日起发生的不动产登记错误致人损害赔偿情形。至于此前发生的相关情形，只能适用行为当时的法律规定，而不能适用裁决时的法律规范。对此，学理上往往将其称为“行为时法优于裁决时法”规则。1995年1月29日，《最高人民法院关于〈国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》[6]中的相关规定反映了该种立场。《批复》指出，“根据《国家赔偿法》第三十五条规定，《国家赔偿法》1995年1月1日起施行。《国家赔偿法》不溯及既往。即：国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在1994年12月31日以前的，依照以前的有关规定处理。发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，适用《国家赔偿法》予以赔偿。发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿;属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿;当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。”
其三，2010年7月1日《侵权责任法》[7]施行之后不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用。《侵权责任法》实施之后，不动产登记错误致人损害赔偿的法律适用需要厘定两个方面的问题：第一，《侵权责任法》和此前规范侵权民事责任的法律之间的法律适用关系问题;第二，《物权法》第二十一条第二款和《国家赔偿法》之间的法律适用关系问题。就前种情形而言，围绕本文的主题可以从两个角度来分析：(1)《侵权责任法》和《民法通则》之间的关系问题;(2)《侵权责任法》第三十四条第一款和《物权法》第二十一条第二款之间的关系问题。两者表现形式不同，但其实质都是《侵权责任法》和此前规范侵权民事责任的法律之间的关系问题。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》[8]中有明确的规定。《通知》指出，“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”上述规定体现了《立法法》所确立的“新法优于旧法”规则和“法不溯及既往”原则，后者又具体表现为“行为时法优于裁决时法”规则。依据前述规定，如果将不动产登记错误致人损害赔偿问题理解为一种民事侵权损害赔偿的话，自2010年7月1日《侵权责任法》施行之后，就应该适用《侵权责任法》的规定。就前述第二种情形[9]而言，也可以从两个角度来分析：(1)《物权法》第二十一条第二款和《国家赔偿法》第四条第四项之间的直接适用关系。诚如前文所做的分析，如果将不动产登记错误致人赔偿理解为行政赔偿的话，《物权法》第二十一条第二款应该被视为《国家赔偿法》之外的相关法律中所规定的行政赔偿，该种赔偿经由《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条所预设的管道进入到了行政赔偿的范围之列，适用《国家赔偿法》进行赔偿;(2)《物权法》第二十一条第二款和《国家赔偿法》之间的间接适用关系。所谓间接适用关系，是指《物权法》第二十一条第二款经由《侵权责任法》第三十四条第一款和《国家赔偿法》之间产生的法律适用关系。诚如前文所言，如果将不动产登记损害赔偿视为一种民事赔偿的话，自2010年《侵权责任法》通过之后，因侵权行为引起的民事纠纷案件应适用《侵权责任法》的规定。但是，基于该种性质定位引申出来的法律适用问题外观上似乎并未就此止步，它和《国家赔偿法》之间依然存在直观逻辑上的关联性。其原因在于：就不动产登记错误致人损害赔偿问题而言，它在外观上既符合《侵权责任法》第三十四条第一款的规定，又符合《国家赔偿法》第四条第四项的规定。如是以来，《物权法》第二十一条第二款所规定的不动产登记错误致人损害赔偿问题又结构性翻转为《侵权责任法》第三十四条第一款和《国家赔偿法》第四条第四项在法律适用上的关系。那么，该种情形下的法律适用又应该如何处置呢?笔者认为，该种情形下的法律适用问题在实证层面是不存在的。其原因在于：其一，《侵权责任法》第三十四条第一款只适用于民事赔偿，并不适用于行政赔偿，相关立法背景资料里表现得非常清楚;其二，厘定不动产登记错误致人损害赔偿法律适用问题的前提是界定该种赔偿的性质：如果将其界为定民事赔偿的话，自《侵权责任法》通过之后，适用《侵权责任法》;反之，如果将其界定为行政赔偿的话，适用《国家赔偿法》，该种情形下的法律适用和《侵权责任法》是否施行无关;其三，将不动产登记错误致人损害赔偿分别界定为民事赔偿和行政赔偿，进而讨论《侵权责任法》第三十四条第一款和《国家赔偿法》第四条第四项在该问题上的法律适用关系在逻辑上是错误的。
三、不动产登记错误致人损害赔偿法律适用中的难点问题
(一)不动产登记“错误”的认定及其法律适用
从民法的视角来看，不动产登记错误致人损害赔偿责任在性质上应该属于侵权民事责任，对此，民法学界的立场基本一致。但是，对于该种民事责任究竟属于过错责任{14}、过错推定责任{15}还是无过错责任{16}，民法学界的立场不甚一致。笔者认为，如果姑且将该种赔偿责任理解为民事责任的话，界定前述问题的关键在于确定该类赔偿责任究竟属于侵权民事责任中的哪种类型，也就是说，该种责任究竟属于一般侵权民事责任呢，还是属于特殊侵权民事责任?依据《民法通则》第一百零六条的规定，一般侵权民事责任属于过错责任，而特殊侵权民事责任属于无过错责任或者过错推定责任。笔者认为，不动产登记错误致人损害赔偿责任只有可能是特殊侵权民事责任，而不可能是一般侵权民事责任，理由是：
(1)《物权法》第二十一条第二款关于不动产登记错误致人损害赔偿责任的规定尽管使用了“错误”二字，但是它和作为侵权民事责任构成要件的“过错”并不相同。前者是客观性的，后者是主观性的;(2)特殊侵权民事责任的成立需要“法律的明确规定”，《物权法》第二十一条第二款尽管对该种责任做了明确规定，但是，权利人却是经由《民法通则》第一百二十一条或者《侵权责任法》第三十四条第一款来行使该项请求权的，而它们所确定的民事责任属于特殊侵权民事责任的范畴。如果上述理由成立的话，不动产登记错误致人损害赔偿责任的归责原则就只能是无过错责任，其主观“过错”的有无实际上并无实质的意义。相应地，如何判断不动产登记机构的“错误”在民法层面也就成为一个毫无价值的问题。但是，从国家赔偿法的视角来看，如果不动产登记错误属于行政赔偿的话，责任主体必须违法，否则不符合行政赔偿的条件[10]。如此以来，所谓不动产登记机构的“错误登记”其实就是违法登记。但是，如何识别和判断不动产登记机构的登记行为是否违法呢?是依据国家赔偿法来判断，还是依据国家赔偿法之外的物权法或者其他相关的法律法规来判断呢?由于《国家赔偿法》中并未直接将不动产登记错误致人损害赔偿问题纳入行政赔偿的范围之列，它是经由《行赔规定》所预设的衔接《国家赔偿法》与其他相关法律的管道进入行政赔偿范围的，因此，对该种赔偿中“错误”标准的界定也就需要依据直接承载它的《物权法》以及规范不动产登记的相关法律、法规来判定了。这样以来，所谓的不动产登记“错误”的识别标准问题实际上也就合乎逻辑地转化为《物权法》与其他相关法律规定在适用上的关系了。目前，我国不动产登记机构较为分散，约有八个以上不同的行政管理职能部门(包括土地管理机关、房产管理机关、林业管理机关、草原管理机关、水行政机关、渔政管理机关、矿产资源管理机关、村镇管理机关等)，分别负责不动产的权属登记，而且这些登记职能都分别为各相关立法所确认{17}。因此，判断不动产登记机构的“登记错误”要依据《立法法》所确立的三大法律规范冲突解决规则，即“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”规则，以及“法不溯及既往”的法治原则{18}，结合《物权法》及相关不动产登记领域法律、法规以及规章中的规定，综合识别判断不动产登记机构的“错误”所在，厘定适用其中的相关法律规范。
(二)不动产登记机构与提供虚假材料当事人责任分担问题上的法律适用
不动产登记错误的原因可以分为以下几种情形：(1)当事人如实提供材料申请登记，不动产登记错误纯粹是由于不动产登记机构工作人员的错误造成的;(2)当事人提供虚假材料申请登记，不动产登记机构工作人员审查把关不严错误登记。前种情形下，当事人没有承担侵权民事责任的基础，不存在与不动产登记机构分担责任的问题。后种情形下，第三人遭受的损害是由提供虚假材料申请登记的当事人和错误登记的不动产登记机构共同造成的，前者承担的是侵权民事责任，后者承担的是行政赔偿责任。该种情形下，法律责任完全由前者或者后者承担都不公平，由此就涉及到二者之间的责任分担问题。对此，《物权法》及相关司法解释中均未作出规定，学界的理解也不甚一致，主要有三种观点：其一，连带责任原则。该种观点认为，当事人提出赔偿请求时，由登记主管机关先赔偿全部损失，然后登记机关再向民事侵权行为人追偿其所应当承担的份额，双方承担连带责任。其二，份额责任原则。法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机关应当承担的责任份额，判令其承担相应的损失。其三，补充赔偿责任原则。受害人优先通过其他途径获得赔偿，在穷尽其他求偿手段均无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机关承担补充赔偿责任，即受害人原则上应以先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼;或者说受害人虽然可以同时启动民事和行政诉讼，但是只有当民事判决不能完全被执行的情况下，才可以执行行政判决{19}。笔者认为，前述观点各有利弊。就连带责任原则而言，该种做法对于切实保障受害第三人的利益是有利的，但是，它并没有从根本上解决不动产登记机构与提供虚假材料申请登记当事人的责任分担问题。就补充赔偿责任原则而言，该种做法有可能因当事人的赔偿能力不足而影响对受害第三人权益的及时救济，而且，后续的行政赔偿诉讼在多数情形下将因为诉讼时效的届满而无法启动。相比之下，较为可行的办法是第二种，由法院在审判中酌情决定各自应当承担责任的份额。但是，该种做法在法律上存在的问题是：行政诉讼和民事诉讼是由法院不同部门审理的，二者在分开审理的情形下审理的先后顺序缺乏立法保障;行政附带民事诉讼的范围极其有限，无法通过附带诉讼的方式解决二者的责任分担问题;民事诉讼中法院无权附带审理行政行为的合法性问题，进而无法处置与之关联的行政赔偿问题{20}。
(三)不动产登记机构向“造成登记错误的人追偿”时的法律适用
《物权法》第二十一条第二款的规定，登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。该条所规定的“追偿”制度可以从两个方面理解：其一，不动产登记机构向提供虚假材料申请登记的当事人追偿;其二，不动产登记机构向审查把关不严造成错误登记的工作人员追偿。前者涉及的问题是不动产登记机构与提供虚假材料申请登记的当事人之间的责任分担问题，前文对此已有述及。后者涉及的问题是不动产登记机构的内部管理制度问题。依据《物权法》第二十一条第二款的规定，不动产登记机构可以向造成错误登记的本单位工作人员追偿，但是，对于与之相关的制度并未做出明确的规定，实践中难以操作。笔者认为，追偿制度的顺畅实施，有待于确认以下制度：其一，追偿的标准。该标准可以从两个方面来看：(1)不动产登记机构工作人员在登记过程中存在“错误”。依据前文论述认定不动产登记“错误”标准时所做的分析，该“错误”标准应确立为“违法”登记。具体是否“违法”，要结合《物权法》和其他相关不动产登记法律、法规以及规章中的规定综合界定;(2)不动产登记机构工作人员在登记过程中存在“故意”或者“重大过失”。《国家赔偿法》(2012)第十六条规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部费用。”相比较而言，第一个标准更为客观一些。其二，追偿决定的性质。目前，《物权法》及《国家赔偿法》中并未明确行政追偿决定的性质，由此涉及到的问题是：如果被追偿人对该追偿决定有异议，是否可以申请行政复议或者提起行政诉讼?如果被追偿人拒绝执行该追偿决定，行政机关是否可以自行强制执行或者向法院申请强制执行?其三，追偿的数额。不动产登记机构赔偿后，向造成错误登记的本单位工作人员具体追偿的额度如何确定?是全部追偿呢，还是追偿适当的比例?综合上述，笔者认为，目前《物权法》第二十一条第二款所说的“追偿”制度缺乏实证层面的可操作性，需要通过相应立法或者司法解释予以明确。
【注释】
基金项目：本文是教育部社科规划项目“民事侵权与基本权利”的阶段性研究成果(项目编号：13YJA820030)。
作者简介：刘志刚(1971—)，男，河南汤阴人，复旦大学法学院教授，博士生导师。
[1]1986年4月12日六届全国人大四次会议通过，自1987年1月1日起施行。
[2]2009年12月26日十一届全国人大常委会通过，自2010年7月1日起施行。
[3]2003年12月26日最高人民法院公告发布，自2004年5月1日起施行。法释〔2003〕20号。
[4]法发〔1997〕10号。
[5]1995年1月29日，法复〔1995〕1号。
[6]1995年1月29日，法复〔1995〕1号。
[7]2009年12月26日十一届全国人大常委会通过，自2010年7月1日起施行。
[8]2010年6月30日。法发〔2010〕23号。
[9]即《物权法》第二十一条第二款和《国家赔偿法》之间的关系。
[10]《国家赔偿法》修改之后，先前秉持的违法归责原则有些松动。但是，就行政赔偿而言，并无实质的变化。
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