刑事诉讼中的鉴定有助于查明案件事实，在司法实践中得到广泛应用。但是，由于受诸多因素的影响，目前的鉴定效果并不理想，难以发挥其应有的诉讼作用。随着《刑事诉讼法》的修改，如何进一步完善刑事诉讼鉴定制度，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，真正体现鉴定制度的科学性、合法性，应当引起学界关注。本文以《刑事诉讼法》对刑事鉴定的修改为视角，对此问题进行疏理辨析。
一、鉴定人是关于事实的法官吗?
现行《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”通过该规定，可以明确鉴定所针对的只是专门性问题。这里的专门性问题应当是指“众所周知的事实、自然规律及定律、根据日常生活经验法则推定的事实以外的运用一般调查、侦察方法难以解决的科学技术方面的问题。”[1]鉴定制度是在实质证据主义时代开始出现的，据统计，90%以上的刑事案件需要进行司法鉴定。[2]鉴定是由负有专业知识的专门人员就事实问题中的特殊事实进行的专业判断，也就是说鉴定制度的规定其实隐含了一个前提：具有资质的鉴定人员经过程序提供的鉴定是应当被采信的，除非有足以推翻的根据。这也导致了在司法实践中，鉴定对于刑事案件来说具有关键性的作用。随着社会情势的发展，科学技术门类的分支已经成千上万，由于各个学科的深度化发展和分工的细化，人的认识能力往往不能满足对一些案件事实的判断需要，许多案件事实所涉及的信息量常常超出一般生活经验的范围，天然的科学崇拜情结导致了盲目采信鉴定已经成为惯例。正如福柯在《规训与惩罚》中所言：“随着社会的发展，法院的事实裁判权越来越多地被外来者在无形中分享了。”从这个意义上说，罗马法中“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚，应当说在一定程度上反映了诉讼中的一条颠扑不破的真理。[3]如果我们的法律遇到涉及其他学科和专业的问题时，我们通常求助于有关学科或专业的帮助，这是我们的法律应受尊重和值得赞赏的一面。[4]但是，鉴定毕竟属于人的证据，并不一定都是对事实的客观描述，作为鉴定人员的主观认识性判断，鉴定同样要接受司法人员的审查。作为刑事诉讼证据的一种，鉴定结论受鉴定人知识水平的能力、鉴定设备的应用、鉴定方法的选择、工作责任心等因素的制约，往往影响到鉴定结果的客观性、科学性。
2005年10月1日，全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》，正式确立了我国的司法鉴定管理体制，即在司法行政机关的“一元”管理下，侦查机关司法鉴定机构和社会司法鉴定机构“两极”并立。侦查机关司法鉴定机构在行政上的隶属管辖关系，决定了鉴定人可能会过早、过多地了解案情，清楚司法人员的侦查需要，所以难免受主观牵绊有先入为主的主观预断，难以保证其鉴定结论的客观真实性。而社会司法鉴定机构由于缺乏完善的责任追究机制，往往受到利益的驱动，难免不会附着主观因素，因此，其鉴定结论的客观、中立性也是值得商榷的。更何况鉴定结论只是证据链条中的一环，只能证明案件的一部分事实，并不能推导出案件的全貌。因此，鉴定结论不应该被事先预定证明力。但是不论侦查人员、公诉人还是法官，对鉴定结论的信任度要远高于对其他证据的信任度，往往视其为定罪结案的依据，司法实践中由于鉴定结论错误导致冤假错案的事实也并不鲜见。例如云南杜培武杀人冤案，控方提供的指控证据中有多项鉴定结论，包括证明杜培武到过案发现场、使用手枪杀害了两位被害人的物证技术鉴定结论，但几年后真凶查获归案，证明杜培武是无辜的。[5]根据美国联邦调查局的报告显示，在美国西弗吉尼亚，一种错误的基因测试方法在10年间被数百位案件的专家证人使用，导致数百名被告被判处有期徒刑。一位化学家因在报告中使用了错误的试验方法，导致数百名无辜的被告被宣告强奸罪名成立。[6]“错误的鉴定必然会导致错误的裁判，这一点是毫无疑问的。”[7]但是，长期以来，鉴定结论中的“结论”一语往往被赋予了终局性的意义，没有完全体现出鉴定的属性。有鉴于此，2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》将“司法鉴定”定位为“鉴定意见”;2010年6月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也将鉴定规定为“鉴定意见”。这些变化都突出了鉴定的非终局性，具有较强的现实意义，预示了司法工作者对于鉴定具有可选择性。《刑事诉讼法》第48条规定了证据的种类包括“……(六)鉴定意见……”，从而以立法的形式再次明确了事实认定的主体是司法人员，而非鉴定人。
二、犯罪嫌疑人、被告人申请重新鉴定的理由是什么?
修改后的《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。第192条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”虽然犯罪嫌疑人、被告人无论在侦查阶段还是审判阶段，都被赋予了申请重新鉴定的权利，但是启动鉴定的决定权在司法机关，犯罪嫌疑人、被告人只有请求权。一般来说，鉴定意见包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注等内容。但是，现有法律却没有对侦查机关对犯罪嫌疑人告知鉴定意见的具体内容做出明确规定。相应的只是《人民检察院刑事诉讼规则》第205条的规定：“告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。”根据笔者对基层检察机关司法实践的调查分析，在审查起诉阶段讯问犯罪嫌疑人时，基本上都仅告知犯罪嫌疑人鉴定意见标题中的司法鉴定机构名称和“结果”部分，而对于生成结果的检验过程，尤其是其中的检验方法、鉴定标准和规范等重要环节却从未告知过。据统计，某基层检察院2006—2011年共受理审查起诉刑事案件近2500件，大概约2250件案件包含鉴定意见证据，主要以赃物估价鉴定、人体损伤鉴定、死亡法医鉴定为主。但迄今为止，由犯罪嫌疑人或辩护人提出并被检察机关采纳重新鉴定的刑事案件则以个位数计。与此相对应的是，但凡提审犯罪嫌疑人告知鉴定意见的时候，犯罪嫌疑人多会提出对鉴定结果部分有意见，但是却从未被采纳。而且犯罪嫌疑人提出重新鉴定的理由，大多是围绕估价过高、伤情过重等影响自己定罪量刑的“结果部分”，却从未提出法定的回避申请理由。
司法鉴定是一种运用科学技术或者专门知识进行判断的活动，犯罪嫌疑人、被告人包括辩护人本身并不具备专门认知能力，也缺乏专业性的研究分析，只能更多地从结果部分表达自己的感性认识。笔者认为，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一个重要体现就是要将鉴定意见的所有内容告知犯罪嫌疑人、被告人，而不能有选择性的告知，这正是《刑事诉讼法》修改不足的地方。对于犯罪嫌疑人、被告人提出的申请理由，司法机关要具体情况具体分析：第一，申请理由为鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件或者超出鉴定范围的、鉴定人需要回避等事项的，司法机关要调查核实并将核实结果及时向犯罪嫌疑人、被告人反馈并出示有关证据。若申请理由属实，则应重新鉴定;第二，申请理由为送检材料、样本与案发时有出入的，司法机关要核对卷宗材料并询问有关侦查人员了解情况后进行反馈。若理由属实，则该样本已被污染，应取消鉴定，视证据情况根据法律规定撤案或做其他处理;第三，申请理由为对鉴定方法、程序有异议的，司法机关应询问鉴定人，由鉴定人确认其采用的鉴定方法、程序为该专业领域普遍接受、认可的原理，提供该原理的实际检验数据分析等。若该鉴定方法、程序在业界不具有普遍接受性，司法机关应当启动重新鉴定程序;第四，申请理由为对“结果”有意见的，司法机关应根据《司法鉴定程序通则》规定，要求鉴定人出具该鉴定过程的记录过程，包括笔记、录音、录像、拍照等，并对此进行审查，视情况分别做出采纳鉴定意见、补充鉴定意见或重新鉴定。
在鉴定人选任问题上，司法实践中主要有英美专家证人制度模式和大陆法系国家平等决定鉴定人模式。专家证人制度中诉讼双方均有权提出自己的专家证言并享有当庭质证对方的专家证言的权利。是否决定启动鉴定程序，由谁来做鉴定一般都是由控辩双方自行来做决定的。检控一方在进行诉讼准备时，如果发现“科学、技术或其他专业知识将有助于事实裁判者理解证据或确定争议事实”，可以直接委托专家证人进行鉴定，以使自己的指控更具说服力，胜诉的机会更多一些。[8]大陆法系国家平等决定鉴定人模式以意大利为代表。意大利《刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问;而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。”
犯罪嫌疑人的申请是事后的救济途径，其申请理由的原因主要基于信息的不对称。“双方当事人对鉴定的决定和鉴定人的选任制影响力的差异，意味着强势一方在专门性问题上对知识的垄断;而弱势一方由于知识的欠缺必然在诉讼过程中陷于被动地位。”[9]为改变在鉴定意见决定权问题上的权利失衡问题，笔者认为在侦查机关决定启动鉴定程序后，应当由侦查机关与犯罪嫌疑人共同决定鉴定机构选择及鉴定人选。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第3条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”应当说，鉴定人名册制度在我国已经形成，由侦查机关与犯罪嫌疑人共同选择的基础已然存在。例如，需要3个鉴定人，则由侦查机关、犯罪嫌疑人各选择一人，第三人由侦查机关与犯罪嫌疑人共同决定。这种司法操作既能避免重复鉴定的资源浪费，又有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的知情权、程序参与权，确保鉴定意见的公正性、公开性。
三、鉴定人出庭作证能否充分发挥质证功能?
质证是保证鉴定意见可采信的重要手段，也是司法证明必经的程序环节，从功能上讲质证是为认证服务的。“质证的本质特征在于‘质’，即对证据的质疑和质问，而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质。”[10]作为证据的一种形式，鉴定意见的效力也要接受法庭上控辩双方质证后才能进行认定。鉴定意见的质证，是指在诉讼程序中，“当事人及其诉讼代理人围绕鉴定意见(原文为鉴定结论)证据能力和证明力问题进行询问、质疑、说明、解释、咨询等，从而确定证据能力的有无、证明力的大小或强弱，最终使法官选择其形成确信而决定采证与否的诉讼活动。”[11]
但在司法实践中，极少能看到鉴定人出庭作证对其所作出的鉴定接受法庭交叉询问，主要是因为鉴定往往更多地被公诉方作为书面证据当庭宣读，而这种质证的方式也被法庭所接受，其结果必然导致鉴定人出庭作证的责任观念淡漠，使质证的效果并不理想。无论大陆法系还是英美法系国家，尽管“对鉴定人制度在理解或认识上存在较大差异，但是一个理念却是共同的，即允许当事人及律师提出质疑的机会，乃是构成鉴定结论作为事实认定基础的必要正当程序。”[12]所以修改后的《刑事诉讼法》在第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”鉴定人出庭作证，就鉴定意见的作出过程接受控辩双方的交叉询问，将有助于法官对鉴定意见的证明价值进行评判和采信。
作为一种专门性的知识，鉴定意见具有极强的技术性，无论是鉴定过程还是鉴定结果，都充满了为社会大众难以理解、判断的专业性、技术性问题。控辩双方和法官如果不具备此方面的能力和水平，既无法发现鉴定意见的不足、缺陷，更找不准询问的专业角度，这种质证方式必将流于形式，无法发挥质证的功能。这一点也早已引起我国学者的关注，因此，《刑事诉讼法》第192条做了规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”为实现鉴定意见质证的实质化，弥补控辩双方知识范围的限制，我国《刑事诉讼法》引入了“专家辅助人”制度。这一规定冲破了现行诉讼参与人的范围，完善了法庭控辩双方质证的实质意义。专业人士出庭对鉴定意见进行质证和询问，打破了专业垄断带来的弊端，起到了制约和监督的作用，既充分尊重了控辩双方的诉讼主体地位，又能促使鉴定人严格遵照法定的鉴定程序和标准，确保鉴定意见的科学性、客观性，从而保证司法活动的公正性。更为重要的是，专家辅助人的参与为法官更好地判断鉴定意见创设了空间，使法官借助于程序获得对鉴定结论的审查能力，更不会苦恼于公诉人、被告人、辩护人漫无目的地申请补充鉴定或重新鉴定，以致于一个案件要经历数次鉴定方能结案。专家辅助人在法庭上从不同的角度与鉴定人进行专门知识方面的“立体”交流与沟通，共同协助法官审查鉴定意见，以此来保障鉴定意见的可靠性与科学性，从而达到发现事实真相的目的，对于增强诉讼的民主化，保障司法公正具有重要的标志性意义。[13]
但是，“专门知识的人”既不是证人也不是鉴定人，如何选择以及其发表的专业性意见的法律效力等问题，《刑事诉讼法》都没有做出明确规定。笔者认为虽然人选的决定权在法官，但也要征求控辩双方的意见。其提出的专业性意见虽然具有中立性，但却并不涉及事实问题和法律问题，也不符合证据的种类，只能作为法官参考意见，法官认为确有必要的，才可以决定补充鉴定或重新鉴定。
四、法官采信的标准是什么?
在取证、举证、质证的诉讼环节后，认证无疑成为最关键的环节。作为诉讼活动的重要环节，法官最终的采信是取证、认证、质证的目的和归宿。缺少法官的采信，司法证明的任务就无法完成，司法证明就成了一句空话。作为一种行使刑事审判权的职能活动，认证采信的主体只能是法官。无论是鉴定人还是具有专门知识的人，其作用只是作为案件审理的参考，帮助法官发现事实，法官必须进行独立的判断和确信后才可以在判决中予以认证采信。
我国《刑事诉讼法》并没有对鉴定意见的采信标准作出明确的规定，鉴定意见的采信与否完全由法官自由裁量。作为证据的一种形式，鉴定意见的采信应当包括两个方面的内容：一是鉴定意见的证据能力;二是鉴定意见的证据效力。鉴定意见的证据能力是指证据的关联性和合法性，而鉴定意见的证据效力则是证据的真实性和证明价值。笔者认为，对于鉴定意见的采信，首先需要的是判断鉴定意见能否被纳入诉讼的程序，然后再判断鉴定意见能否作为定案依据的证明。关于鉴定意见的证据能力审查范围应包括：(1)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质;(2)鉴定程序、检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定;(3)鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章;(4)鉴定意见是否已告知相关当事人。对于鉴定意见证据效力的审查范围应包括：(1)送检材料是否充足、可靠;(2)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求;(3)鉴定意见是否明确;(4)鉴定意见与案件待证事实有无关联;(5)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾;(6)鉴定人是否有回避事由。⑴
法官在对鉴定意见的取舍上具有一定的自由裁量权，因为对于证据的真实性和证明力的判断，作为个体的法官很难完全遵循客观的标准，也就是说法官总是要一定程度的“自由心证”。所谓“心证”，就是说，法官对证据的真实性和证明力的判断要达到内心确信的程度，对案件事实的认识要达到排除合理怀疑的程度。[14]但法官对于包括鉴定意见在内的证据的采信过程(即心证)，应当在判决书中予以公开，对于判决的根据和理由作出具体的说明，特别是对采信与否的理由和过程作出具体的说明。这是心证公开原则的基本要求，也是实现司法公正的保障。通过判决书将法官的采信活动置于诉讼参与人的监督之下，既有利于提高司法诉讼的质量，更有利于提高司法判决的权威性。
作为科学技术与司法活动相结合的产物，鉴定意见所体现出的公正性和科学性已经越来越被司法实践所关注。只有不断完善鉴定意见的取证、举证、质证、认证过程，才能充分发挥鉴定意见的证明效力，切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。对于鉴定意见的采信规则，则需要进一步加强法官自由裁量权的客观化、公开化，从而进一步完善鉴定意见证明力的审查评判方式。
【注释与参考文献】
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