“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任乃近代比较法上的共同倾向。” [1]大陆法系中《法国民法典》第1384条首先确立了这一规则，而后德、日、意等国以及我国台湾地区也普遍对之加以规定 [2]。英美法系亦通过其判例承认了这一规则。
我国现行立法和司法解释中分别确立了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任来调整此种情形。但如下文所述，此种做法并不符合我国目前的经济社会状况。笔者拟从现行法入手对未来民法典侵权责任法中相关制度的建构一抒浅见。
一、二元结构的现行法体例及完善
(一)用人者责任的现行法体例及背景
1、法人、其他组织工作人员职务行为致害责任概念与法律依据
我国《民法通则》在特殊侵权行为中仅对国家机关对其工作人员职务致害责任进行了规定，并没有规定国家机关之外的法人、其他组织工作人员的职务致害责任。但由于实践中这方面案件的广泛存在，因此最高法院根据《民法通则》第43条这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理行为的条文进行了扩张解释，《民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这就解决了企业法人对其工作人员的责任问题，但对于企业法人对其工作人员以法人名义进行经营活动之外的其他职务行为致人损害的责任以及其他类型的法人、其他组织以及个人对其雇员的责任，则尚没有包括进去。此后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”这从程序法的角度对法人工作人员职务行为致害责任进行了规范。但其仅仅表明对其工作人员进行职务行为所致的损害，应当由法人担任侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及法人是否有权对其工作人员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。
鉴于上述司法解释适用范围的局限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条(以下简称《人身损害赔偿解释》)对《民法通则》第121条进行了扩张解释，解决了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的法律依据问题。 [3]这一规定的调整范围一定程度上与《民法通则意见》第58条重合，由于二者在效力等级上处于同一位阶，依据“后法优于前法”的原则，在司法实践中对公有制企业法人的工作人员执行职务致人损害时，无论其是否以法人名义进行经营活动，都应当适用《人身损害赔偿解释》第8条第1款，而非《民法通则意见》第58条的规定。[page]
2、雇主责任
《民法通则》对雇主责任并未规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这从程序法的角度对雇主责任进行了规范。但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致的损害，应当由雇主当然侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。《人身损害赔偿解释》第9条则结合我国实践中私人(包括私有企业和自然人个人)用工已经普遍存在的现实状况，参考国外的立法例对雇主责任进行了规定，这也是我国侵权实体法中首次确立了雇主责任这一特殊侵权行为类型。
区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的主要理由在于：在我国，学理上和司法实践中一般认为雇佣关系是私有制之下的用工制度。在私有制国家中，一切用工制度都是雇佣制，包括法人、其他组织和自然人雇佣他人的一切情况。因此只需设立雇主责任。但在我国现阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度，工人、职员仍然以企业、单位主人的身份参加生产劳动，与法人之间并非带有剥削色彩的雇佣关系。因此，对于国家机关工作人员职务行为造成损害的应当适用国家赔偿责任，其他法人的工作人员职务行为造成损害的情况下，应当适用法人的工作人员致害责任;而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况，则适用雇主责任。 [4]尽管也有学者对此种区分提出异议 [5]，但其仍然为学说上的主流观点，并为《人身损害赔偿解释》所接受。
(二)和现行法体例的评析和相关概念的界定
这种区分是否妥当，值得商榷。笔者认为，这种分类源于苏俄民法典的规定 [6]，其本质上是计划经济的产物，在改革开放之初、我国市场经济体制建立之前，是有其时代意义的;但在我国社会主义市场经济体制已经初步建立并逐渐完善，公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度已经确立的情况下，依据所有制类型进行这种区分，既不合理，也不必要，而且从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则，不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。具体而言：
首先，我国《劳动法》第二条明确强调：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”这就是说，我国并未区分用人单位的所有制形式，都是用一部统一的《劳动法》来调整用人单位和劳动者之间的劳动关系。我国《合同法》也未将雇佣合同列为一类独立的有名合同，各类用人单位和劳动者之间规定相互间权利义务关系的协议，均应适用《劳动法》对劳动合同的规定。因此，从现行法上来看，进行这种区分也是没有必要的。[page]
其次，随着经济体制改革的深入，我国各类企业立法已经不再依所有制类型来分别立法，各自混合所有制企业也日渐增多，《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。”显然，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，各类所有制类型的劳动者其身份上的差异将逐渐消失。
第三，从《人身损害赔偿解释》的规定来看，雇主责任中，雇员在因故意或者重大过失致人损害时, 应当与雇主承担连带赔偿责任。而法人、其他组织工作人员职务行为致害责任中，无论工作人员实施加害行为时其主观心理状态如何，均由其所在法人、其他组织承担责任。显然，雇主责任中的劳动者承担的责任较之于法人、其他组织工作人员职务行为致害责任中劳动者承担的责任，更为沉重。很难否认这是一种对劳动者身份的歧视和对非公有制经济的歧视。
第四，对用人单位和个人对其劳动者职务行为的致害责任统一适用一种责任加以解决，是世界各主要民法的立法通例，英、美、德、法、日诸国概莫能外。进行此种区分，在比较法上也很难找到依据。
第五，这种区分也将带来一系列理论和实务上的难题：在按照所有制类型进行区分的情况下，随着股份制成为公有制的主要实现形式，这种混合所有制的企业将越来越多，对于混合所有制企业的劳动者职务行为致人损害应当适用何种责任?是以公有制经济绝对控股来认定该企业的所有制性质，还是依据公有制经济相对控股来认定该企业的所有制性质?此外，在后勤服务尚未完全社会化的情况下，国家机关法人、国有事业单位法人等除其正式工作人员之外，还有大量临时雇佣的工勤人员，对这些人员执行职务致人损害而产生的责任，是适用雇主责任还是法人、其他组织工作人员职务行为致害责任?实务中，对于法人、其他组织工作人员职务行为的判断能否准用《人身损害赔偿解释》关于“雇佣活动”判断标准的规定，也存在争议。
因此，这种区别规定的做法，除徒增理论上的困扰和实务上的不便之外，并无实际意义。
而且，从这两种责任的具体内容来看，实际上也没有什么本质性的区别。固然，《人身损害赔偿解释》对雇员和工作人员是否承担连带责任进行了区别规定，但这种区别的依据何在，《人身损害赔偿解释》的起草者也没有加以充分的说明。 [7]而且如前所述，客观上使不同所有制单位的劳动者在身份上有所差异。故而笔者认为，在我国未来民法典的制订中，应当将这两种特殊侵权行为形态统一起来加以规定。比较法上，一般对此种责任进行规定时采用雇主和雇员的概念。但在我国目前语境和立法传统中，雇佣关系、雇主、雇员、雇主责任等概念往往有所有制的色彩，不宜采用;现有的法人、其他组织工作人员的概念一方面用人者限于社会组织而不能包括自然人，范围过于狭窄，另一方面根据我国立法传统，其已经有“公有制的法人、其他组织”的含义。故而，应当舍弃这两组概念，而另外使用“用人者”、“劳动者”、“劳动关系”、“用人者的责任”的概念较为妥当。[page]
二、用人者责任的归责原则
所谓用人者责任的归责原则，是指在劳动者职务行为应当承担侵权责任时，应当依据何种根据由用人者代其承担责任。对于用人者责任的归责原则，学者之间存在分歧，有学者认为雇主责任应当适用过错推定责任原则，并以公平责任为补充， [8]也有学者认为雇主责任为无过错责任。
比较法上，《德国民法典》第831条规定：“选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务。雇用人在选任受任人时，或其应购置设备或工具器械或应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。因合同而承担为雇用人处理第1项第2款所称事务的人，负有相同的责任。”《日本民法典》沿袭了这一做法。 [9]可见，德国和日本民法典的规定承认雇主承担过错推定责任，即如果雇主能够证明自己在选任和监督方面没有过错或即使尽相当注意损害仍会产生时，则不对雇员造成的损害承担雇主责任。
但为克服民法典规定的过错推定责任的弊端，德国法通过其判例使雇主无法通过自己无过错的举证而获得免责。例如，德国判例中发展出了缔约过失责任、合同上的注意义务、附保护第三人利益契约的理论。根据该理论，雇主对拟与之缔约的第三人负有保护义务，在雇员的行为造成第三人损害时，法律赋予第三人合同上的请求权。则基于《德国民法典》第278条债务人应当就其履行辅助人的行为承担责任的规定，从而就其雇员的过错承担责任。例如，商店雇员怠于清扫店堂地面，致使顾客因踩到地上的香焦皮而跌倒。由于顾客是合同当事人，商店对他负有范围广泛的保护义务，商店违反这些附随义务，即应承担违约责任。即使顾客尚未购买货物，还不是合同当事人，但其进入商店即意味着已经进入缔约阶段，商店对该潜在的顾客也负有保护义务，违反这些义务则应当承担缔约过失责任。因此，即使作为雇主的商店能够证明自己没有过错，但仍然要依据合同责任承担损害赔偿责任。此外，德国司法实践中由于劳动法上存在雇员对雇主的“解放请求权”(即雇主将雇员从对他人的侵权责任中解救出来的请求权)的制度，事实上雇主很难通过证明自己没有选任和监督的过失获得免责。 [10]日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为使用者的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提出抗辩，但自20世纪20年代以来，其判例从未承认过这种抗辩。因此，民法典第715条第1款的但书已经成为一纸空文，作为法律规定已经死亡了。可见，日本民法中使用者的免责也几乎得不到认可，实际上接近无过错责任。 [11][page]
我国台湾地区“民法”亦采过错推定责任，其第188 条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”根据这一规定，我国台湾地区“民法”允许雇主可以通过证明自己在选任和监督上已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责。但在雇主证明自己没有过错而免责的情况下，法院可以根据受害人的请求适用衡平责任要求雇主承担部分或全部责任。这已经使雇主实际上无法通过证明自己没有过错而获得免责。即便如此，我国台湾地区实务中也对雇主的免责抗辩进行了严格的限制，衡平责任因雇主几乎不能通过举证来免责而名存实亡。 [12]可见，其实际上也是近似于无过错责任。
法国法系民法中对雇主责任亦采无过错责任。《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任。”《意大利民法典》第2049条借鉴了法国的做法，规定：“主人和雇主对他们的仆人和雇员在履行职务时的不法行为导致的损害承担责任。”显然，雇主不能通过证明自己没有过错获得免责。法国学者认为，长期以来，雇主就其行为所承担的法律责任并不是建立在雇主在选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所实施的过错的基础上。其学说上普遍把雇主就其行为承担责任的性质界定为危险责任，即雇主应当对雇员活动产生的危险负责。 [13]从而，将过错的问题排除在责任构成要件之外。
在英美法中，雇主责任亦为无过错责任，“雇主本身不必有过失，雇员的过失由法律推在他身上”。雇主不得以选任和监督上没有过错而免除责任。 [14]
因此，从各国立法尤其是司法实务判断，对雇主责任采无过错责任，已经成为现代各国民法的一致做法。
从我国司法实践来看，相关各司法解释都没有提及用人者可以通过举证证明自己尽到了选任和监督义务或即使尽到这种义务仍不免损害发生而获得免责的可能，显然，其归责原则采纳了无过错责任。 [15]笔者认为，用人者责任应当适用无过错责任，理由在于：首先，现代侵权法首先强调的是对受害人的补偿。相对于作为个人的劳动者来说，用人者尤其是大公司作为用人者的情况下，其无异于一个“大钱袋”，由其承担责任就避免了因劳动者资力有限而难以实现损害赔偿之债的情况下，对受害人的保护更为有力;而且，在用人者、受害人和劳动者之间，用人者最能够通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服务价格从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。而如果采过错推定，则用人者可以轻易通过举证证明自己没有过错而获得免责，因此采无过错责任更有利于保护受害人的利益。其次，既然劳动者职务行为是为了用人者的利益，而劳动者的职务行为本身也蕴涵着发生侵权行为造成他人损害的风险，因此，基于权利义务相一致原则，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。这一理由也被称为报偿责任理论。第三，基于伦理的考虑。即认为用人者使用劳动者进行行为，实际上是以他人为自己的手足，劳动者等于是用人者的替身，劳动者的行为也就等同于用人者的行为，因此，由用人者承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在朕躬”的伦理。 [16]尤其是用人者一般会通过保险制度来分担风险，在保险费率市场化的情况下，保险公司会通过保费的增减来敦促用人者加强对劳动者的选任、培训和监督，采无过错责任并不会使用人者怠于履行此项义务。这种做法合乎世界民法之潮流，对受害人的保护颇为有力，应当为我国未来民法典所借鉴。[page]
但应当指出：用人者责任虽然应当适用无过错责任，但是这并不是不考虑劳动者在实施加害行为时的过错问题，如下文所述，用人者责任的承担以劳动者的行为应当承担侵权责任为前提。也就是说，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任;但是，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。
三、用人者责任的构成要件
(一)劳动者的行为应当承担侵权责任
用人者责任中用人者并非直接的侵权行为人，他只是因法律的特别规定而对劳动者的行为承担责任。因此，用人者责任的承担应当以劳动者的职务行为承担侵权责任为前提。这就是说，构成侵权责任，首先应当以受害人实际遭受损害以及损害与受害人之间的行为存在因果关系为前提。申言之：第一，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。第二，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任。第三，如果劳动者的行为虽造成了他人合法权益的损害，但因特定抗辩事由的存在，其不必承担侵权责任，则用人者的责任也相应被免除。例如，甲作为某宾馆游泳馆的雇佣的安全员，在顾客溺水救援时，将该顾客手臂抓伤，则因其属于紧急避险而不应当承担造成顾客人身伤害的侵权责任，自然该宾馆也不必就该损害承担用人者责任。
(二)造成他人损害的行为是劳动者的职务行为
用人者就其劳动者的行为承担责任的依据，无论采前述的何种学说，都要求造成他人损害的行为是劳动者从事雇佣活动的行为或者说是劳动者的职务行为。用人者仅对劳动者在执行职务时造成的损害承担赔偿责任，劳动者在执行职务范围之外所造成的损害，由劳动者自己负责。关于“职务行为”的认定标准，主要存在主观说和客观说两种不同的做法。
主观说又包括两种观点：雇主意思说认为，应当以雇主的意思为标准，从雇主的主观意思来看，其指示雇员应当处理的事情，就是执行事务的范围，没有雇主指示或者超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。雇员意思说认为，还应当考虑雇员的意思来进行判断，从雇员的主观意思来看，其执行事务以雇主的指示为依据的，自然都属于职务行为，但在雇主指示不够具体明确或者因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当调整的，该行为亦应属于执行事务的范围。[page]
客观说则以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。 [17]
还有学者折衷认为，应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断，一般说来，雇员主观上认为是执行职务的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是执行职务的行为。 [18]
通说认为，单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇员的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇员主观说强调以雇员意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料风险之虞，故亦不宜单独采用。因此应当采纳客观说。我国司法实践中，《人身损害赔偿解释》征求意见稿曾规定：对“从事雇佣活动”，应当结合雇佣活动的性质或者目的事业范围，以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素，综合予以认定。雇员的行为超出授权范围，但在与雇主利益相联系的合理范围内，可以认定为从事雇佣活动。这实际上是采纳了折衷说。但正式文本中第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”这就表明，对职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观。可见其采纳了客观说。
笔者认为，尽管采纳客观说可能会使用人者就其劳动者假借执行职务为名牟取私利的行为承担侵权责任，例如某高校的保安借盘查形迹可疑者为名，非法限制与自己有隙的学生的人身自由甚至殴打之。但一方面，客观说可以更好的保护受害人的利益，另一方面，法人、其他组织也可以通过事后行使追偿权来维护自己的利益。故而，应当采纳客观说，此种客观主要是指判断标准的客观，即依据社会一般观念来判断行为是否属于职务行为。
采客观说来判断职务行为，则不仅劳动者工作职责范围内、用人者专门授权范围内的行为，与职务行为有牵连关系的行为，如为了完成职务行为所为的辅助行为、为了用人者之利益的合理行为等，也应当认定为职务行为。例如，劳动者在危险时刻为了保护用人者的财产而进行了一定的行为，此种行为虽然超越了其用人者对其明确授权的职务范围，但是，根据社会一般观念，从当时的情况可以推演出用人者的此种授权，因此，英美法认为该行为是职务行为。在1927年的Poland v. John Parr&Sons一案中，被告的车夫相信一个男孩偷了被告存放在大车里的东西，他因此撞倒并且撵过该男孩致使其严重受伤。该行为被认为是职务行为。 [19]再如，劳动者在工作时抽烟，不小心将燃烧的火柴抛出致人损害，其行为虽然并非在用人者明示的或默示的授权范围内，但其行为严格的讲和用人者有关，用人者也应当承担责任。 [20][page]
在我国实践中，也曾发生过类似案例，例如，某商店雇用的看门人甲，在商店停止营业后，将卷帘门拉下放至一人高的高度。其间，甲邀请受害人乙进入店堂聊天。乙推门外出时，因疏于注意，推动室内玻璃门抵撞到卷帘门，造成玻璃破裂，砸伤受害人。后乙起诉要求商店承担用人者责任。本案中，甲将卷帘门拉下，属于其作为看门人的职务范围之内，其邀请乙聊天虽超越了用人者的授权，但乙的损害仍应为与甲的职务行为有内在联系，故应当承担用人者责任。再如，某个体业主雇用的工人甲，某日在工作中与送水工乙嬉戏，将一只玻璃杯放入水壶中，乙在充水时，玻璃杯炸裂，造成乙受伤。该放置玻璃杯的行为在甲的工作中进行，仍属于利用职务之便而为之，也应当属于与履行职务有内在联系的行为。 [21]
而劳动者的故意加害行为、借用机会的行为因其行为与职务之间的内在关联，也应当认定为职务行为。在1912年的Lloyd v. Grace , Smith & Co.一案中，被告是一个律师，在没有告诉被告的情况下，被告所雇佣的主管职员欺骗原告，让原告将一定财产转让给他人。判决认为尽管该职员是在牟取自己的利益，但是他作出的如此行为是处于被告的雇佣期间，因此被告应当承担责任。 [22]
对于超越职责行为、违反禁止行为和擅自委托行为，则应当根据具体情况加以判断，而不能一概否认其为职务行为。这是因为，一方面，根据客观说，对职务行为的判断应当以行为的外观为基础，根据社会一般观念来判断。因此，与职务行为有牵连关系的行为，如为了完成职务行为所为的辅助行为，超越了职务范围但为了用人者利益而进行的合理行为等，也应当认定为职务行为。另一方面，劳动者的职责范围的大小，某行为是否为用人者禁止，一般都是通过用人者的内部规定来加以明确的，原则上其不能对抗用人者之外的第三人。如果某项行为被法人明文禁止，而社会一般观念并不认为或无法判断属于禁止行为，则仍然应当认定为职务下文。
英美法也认为，劳动者的职务行为概念比较宽泛，包括劳动者所有可以被认为是错的、未经授权的履行授权任务的方式的行为。即使有命令禁止在某时、某地或用某方式采取行动，用人者也不能得到豁免。 [23]1975年的Rose v. Plenty一案中，一位牛奶工违反其用人者“不许搭乘”的指示，将一个学童带上彩车，并付钱给该学童，让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害，法院认为这是一种实施雇佣的模式，牛奶工的用人者被判承担责任。 [24]此种行为实际上是违反用人者的指示而进行的擅自委托行为。我国有学者认为，“实践中，曾有一个案例：甲雇用乙、丙二人，从事广告灯箱安装工作。某日，甲指示乙、丙二人为一客户安装灯箱。工作中丙为了速成，请其姐夫丁前来协助，因丁疏忽从灯箱上掉下摔伤。于此情形，丙未经授权，系擅自利用他人，甲与丁之间并不存在雇用关系”。 [25]此案与前一案例类似，其认为不构成用人者责任的见解未尽妥当。[page]
对于明确划定工作范围的用人者的禁令，有学者认为通常可以判断并非职务行为，从而用人者可以获得免责，例如，公共汽车的管理员在司机暂时不在场的情况下，自行驾驶汽车，这完全在其职务之外，无法认为驾驶汽车也是其职责的一部分。 [26]但笔者认为，此种情形如一个合理的人无法辨别侵权行为并非劳动者职务行为的情况下，该行为不应认为是其个人行为，而仍然应当适用用人者责任。
还须注意的是：此种执行职务的行为并非行使公法上的职权。在行政机关、司法机关工作人员行使公法所授予的职权造成他人损害时，则应当依据《国家赔偿法》的规定承担责任。而且根据我国法律，行政权力的行使并不以行政机关为限。有关事业单位法人、社会团体法人或其他组织，如共青团、工会、妇联等群众团体以及证监会等事业单位，在取得法律、法规授权的情况下也可以行使行政权力。就其工作人员行使行政权力造成的损害，也应当适用国家赔偿责任。
(三)用人者与劳动者之间存在劳动关系
用人者责任的承担以直接侵权行为人与责任承担人之间存在劳动关系为前提。对于劳动关系或雇佣关系的判断，历来为司法实务中的难点。
1、对雇佣关系判断的有关理论
法国最高法院认为，如果雇主“享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且这种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话”，则雇主与雇员之间存在雇佣关系和隶属关系。但学者认为此种界定范围过于狭小，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其存在雇佣关系。通常雇佣关系往往因劳动契约产生，但是雇员在从事其雇佣契约所规定的活动时是否享有一定的自主权，对于此种关系并不产生影响，同时，雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某人帮助其朋友完成某项工作。但承揽关系，以及从事某种活动时以独立的身份来进行的活动，均非雇佣关系。 [27]
法国民法的这种观点也是欧洲各国的普遍认识。在欧洲各国的侵权法中，如果上级有一般的下达指示的权力，雇主与雇员之间的从属关系就存在。判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。至于是被长期雇佣还是临时雇佣，二者之间是否存在合同关系，都不在判断标准之列。当下属履行本人分派给他的并对本人有益的任务时对他人造成损害的，这种从属关系也存在。 [28][page]
日本法中，则强调使用者责任的中心，在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，或者说服从关系、指挥关系，但是，并不以有偿的关系、选任的关系为要件。 [29]
英美法中对雇员的界定通常与独立契约人概念的界定来一并进行，独立契约人不能认为是接受劳务一方的雇员。雇员和独立契约人之间的区别在于：当雇员被雇佣时，存在的是一个“服务合同”(contract of service)，但是当一个独立契约人被雇佣时，存在的是一个“提供服务的合同”(contract for service)。换言之，独立契约人应当独立完成某种劳务，并将之一并提交给雇主。显然，这种区别主要在于劳务提供方是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，雇主可以告诉雇员“做什么”以及如何去做。 [30]对雇员的判断应当依据综合标准来进行，主要包括报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准，工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定，工作的工具和设备由谁提供，领取工资的方式是固定的还是一次性的，雇主中止或者解除雇佣关系的权利大小，工作的性质等来综合考虑。 [31]
加拿大法上，判断雇佣关系的存在主要依据三方面的因素来进行：第一，雇员必须为他人工作，如果某人自己注册了公司，以之与另一公司之间签订合同提供服务，则该人不能被认为是雇员;第二，雇员必须得到报酬。报酬可以是金钱、商品或其他物质，报酬的计算也可以是计时、计件。如果是无偿提供服务，则并非雇员。此外，如果某人按照盈亏状况来提取报酬，则其应当是独立契约人。第三，雇员必须服从雇主。雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主，此种服从可以从下列因素判断，一方有权解雇另一方、一方有权监察另一方的工作、一方有权监督另一方工作、一方是否专门只为另一方提供服务、在履行其职责时是否承担任何风险、除固定工资外是否还可望分得利润。雇主有权监督雇员工作。如果某人是独立契约人，则其必须完全不必服从另一方的指令、而且在履行其职责方面完全不必听从任何人的指令。 [32]《埃及劳动法》第1条规定：“雇员系指任何人在一个雇主管理或监督下劳动，以换取工资的人。”可见，其也强调雇佣关系以有偿和雇主的管理或监督为判断标准。
2、劳动关系的判断标准
结合上述各国的做法以及我国法律的有关规定，笔者认为，判断劳动关系的有无，应当依据劳动法的有关规定来进行，这就是说：首先是看双方当事人之间是否存在雇佣合同(劳动合同)。该合同应当为书面形式，存在书面劳动合同，则应当认为存在雇佣关系。其次，如果没有书面的劳动合同，例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，不适用《劳动法》的规定，实践中也往往没有劳动合同，这时则应当看双方之间是否存在事实上的劳动关系。劳动关系中，劳动者向用人单位提供一定的劳务，而用人单位应当给予一定的报酬。在司法解释将雇主责任与被帮工人责任分别规定的情况下，事实上的劳动关系的判断主要应当依据一方(雇员)提供劳务与另一方(雇主)给付报酬之间的对价关系来判断。第三，劳务提供方是否由另一方选任，是否要遵守另一方的劳动纪律或者规章制度，是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，等等 [33]。这几项因素中，最为重要的是用人者对劳动者的控制力，即能否指挥和监督劳动者的行为。[page]
根据这一标准，应当注意的是，第一，我国民法中，独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人，建设工程合同中的承包人，委托、行纪、居间合同中的受托人等。但在发包人或委托人直接进行监督或指示的情况下，则应当认为该独立契约人已经丧失其独立地位，从而适用用人者责任而非定作人指示过失责任。
第二，在一人受雇于数个用人者的情况下，在发生劳动者侵权时，应当根据劳动者的该项侵权行为受哪个用人者指示并接受其监督等具体情况来判断责任的归属，由其某一个用人者承担责任或者几个乃至全部用人者分担责任。此外，在某个用人者将其劳动者交由他人使用时，也应根据控制力的大小来加以判断。例如，甲让其司机送乙回家，乙觉得该司机驾驶经验不足，便对其发出一系列指示，这种情况下，认为乙承担责任似更为妥当。
第三，实践中，在劳动者以自己的名义再选任其他劳动者时，如果该劳动者有该项权限，则就被选任的劳动者的行为，也应当由用人者承担责任。但是，如果该劳动者没有该项权限，或者该被选任的劳动者仅服从选任他的劳动者的指示和监督时，则应当由该劳动者对被选任的雇员承担用人者责任。 [34]
四、连带责任与用人者的追偿权
值得讨论的是，在职务行为造成他人合法权益损害，应当承担民事责任的情况下，受害人能否不向用人者求偿，而直接要求劳动者承担民事责任?在构成用人者责任的情况下，德国法系诸民法，如《德国民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区“民法”，一般规定应当由用人者和劳动者承担连带责任。
我国学者一般对此采否定说。 [35]我国法律和司法解释几乎一致认为，在为他人行为的责任中，加害人并不直接对受害人承担赔偿责任。 [36]对加害人的责任，应当通过赔偿义务人事后的追偿来进行。其例外在于，《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《人身损害赔偿解释》(征求意见稿)中也采纳了否定说.
但笔者认为此种做法未尽妥当，应当允许受害人直接要求劳动者承担民事责任，其理由在于：首先，用人者责任的设立，其根本目的还是为了保护受害人的利益，但是，实践中雇佣包括长期雇佣、短期和临时雇佣;包括固定工、临时工、合同工、钟点工等，并非用人者的经济实力都强于其劳动者，这种情况下，向劳动者追偿可能更能够实现其侵权损害赔偿责任。尤其是在作为用人者的法人已经完成破产清算，或者用人者难以找寻的情况下，不允许直接追究劳动者的责任，将使受害人的利益无法得到保护。其次，劳动者为侵权行为的直接行为人，其行为业已符合侵权行为的构成要件，本应承担侵权责任。因此，不能因其用人者替代其承担责任就认为其已经被免除侵权责任。第三，民法强调每个人是自己利益的最佳判断者，因此，在用人者责任问题上，即便法律没有规定用人者和劳动者的连带责任，从解释上，也应当允许受害人在用人者和劳动者之间进行选择，以最为便捷、充分的实现自己的侵权责任。第四，即便不直接规定用人者与劳动者的连带责任，但在承认用人者责任的情况下，受害人对于用人者和劳动者分别依据用人者责任以及劳动者对其侵权行为的责任，而同时享有两个请求权。此种情况下，对于受害人的损害，用人者和劳动者构成不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担的标的相同的数个责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。 [37]害人完全可以在要求用人者承担全部责任和要求劳动者承担全部责任之间进行选择，但其只能选择其一追究，实现其中的一个责任，另一责任也随之消灭。 [38][page]
此种见解为《人身损害赔偿解释》第9条所最终采纳，其承认了劳动者与用人者的连带责任，但将之限制在劳动者因故意或者重大过失致人损害的情况下。这种做法合乎法理与现代侵权法的发展潮流，诚值赞许!但是，在作为用人者的法人已经完成破产清算，或者用人者难以找寻的情况下，仍有必要直接追究作为侵权行为直接行为人的劳动者的责任，而无论其主观状态如何。否则，将使受害人的利益无法得到保护，这对受害人显系不公。虽然此种情形在实务中可能极为少见，但《人身损害赔偿解释》第9条对此未予规定，仍可谓美中不足。因此，笔者认为，此种情况也应纳入劳动者承担责任的情形。
在用人者为其劳动者的职务行为承担赔偿责任之后，各国法律一般允许其对有重大过失或者故意的劳动者享有追偿的权利，用人者可以根据具体情况，如劳动者的过错程度、劳动者的报酬的多少等，要求劳动者向其支付部分或全部的赔偿费用。在英美法上，虽然一般认为劳动者应当与用人者就其侵权行为承担连带责任，从而用人者在承担责任后可以向劳动者追偿，但实际上对劳动者的判决很少执行。一般用人者也并不行使此种追偿，除非劳动者犯了重大错误或其自己已经为此投保。现时的倾向是限制或废除用人者对劳动者的追偿权，而通过减低工资等对之处罚。 [39]我国实务中，也有法官认为：“在雇用关系中，雇工相对于用人者来说在经济上处于弱势地位。雇工的收入是依靠用人者开出的工资，其从事雇用活动是为了谋生。而用人者使用劳动者为其工作是为了追求经济利益，对由此而产生的经营风险，除非劳动者有故意或重大过失，用人者应对此负责。” [40]《人身损害赔偿解释》亦采纳了这种做法，笔者认为这种做法较为妥当，其理由在于：首先，基于报偿责任原理，劳动者的职务行为是为了用人者的利益，因此劳动者的职务行为的风险也应当归于利益的享有者，而不宜由劳动者承担。其次，通常情况下，作为经营者的用人者也更有能力通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服务价格从而将损害转嫁到全社会，从而分担职务行为致害的风险。第三，通常情况下，劳动者的资力有限，难以实现受害人的损害赔偿请求权。而用人者资力更为雄厚。如果劳动者的连带责任范围过于宽泛，在受害人向劳动者请求时，巨额赔偿可能令劳动者倾家荡产，但同样的数额对于作为大企业的用人者却只是九牛一毛。因此，有必要对劳动者行为的责任加以适当的限制。
此外，在追偿权的范围上，日本学说和判例认为，在用人者为大企业时，不能允许其滥用追偿权。由于用人者对劳动者本负有选任和监督的义务，对损害的发生，其亦有过失，因此发生共同侵权行为，故在用人者承担责任后，应当将其追偿的数额限制在合理范围内。 [41]此种做法也是值得借鉴的。[page]
