互联网的盛行要求法律对与网络相关的权利义务进行界定和分配，思考网络服务商的版权责任便是互联网对著作权法律提出的新要求。本文从分析网络服务商与传统出版商的差异入手，列举了涉及网络服务商的版权侵权行为的具体表现，并进一步比较了网络服务商对此承担侵权责任的几种学说，包括直接侵权责任、代理侵权责任、共同侵权责任和抗辩事由。最后，结合我国现行法律、司法实践对网络服务商版权责任的规定和适用，提出改进的建议。
每一次新技术的出现，都是对版权法的一次挑战，互联网作为新世纪的传播媒体，对人们的生活产生了深远的影响，这种影响也必然导致了权利、义务的重新分配与界定。在各种网络版权侵权中，网络服务商已成为一个令人瞩目的环节，其与网络发展的互动关系显而易见：责任不明会使权利人(作者)因害怕失去销售额而反对或阻碍互联网的发展;对于网络服务商来说，面临不知适用何种法律先例的诉讼会打击他们对网络的投资。所以，本文拟从分析网络服务商在版权法中的地位、责任人手，探寻现有版权法在网络时代、网络空间的适用及发展。
一、网络服务商的界定
1、定义
网络服务商(Internet Service Provider，ISP)，是指提供通路以使使用者与因特网连线的服务者。与网络服务者易混淆的是另一类网上服务，即在线服务提供者(Online Service Provider，简称OSP)。在线服务提供者实际上是提供上网后网际网络数据库、检索查询、论坛(forums)服务等，美国大学法学院常用的 WESTLAW法律资料库查询就是有名的OSP，不少规模较大的OSP除提供在线服务外，还提供网际网络连线服务，如美国在线(America Online)等。①
在另一种分类中，ISP本身又被分为内容提供者(Internet Content Provider，简称ICP)及访问服务提供者(Internet Acecess Provider，简称IAP)。可以说，这是一对矛盾统一体，因为内容提供者总是试图控制信息的流通，而访问服务提供者则设法疏通信息的流通，这大概是因为前者可从其提供的信息获得直接利益，而后者却不因对信息的拥有而得到这些利益。②正因如此，二者的法律责任相差很大：内容提供者更像提供内容服务的传播媒体，由于他们对刊登、播放的内容有事先监督审编的能力和机会，所以发生侵权时有可能与侵权人承担连带侵权责任。而服务提供者更像仅提供线路服务的电话局，如果发生通过电话侮辱、诽谤他人的侵权事由，是不能被责令承担连带责任的。
另外，由于二者的不断融合，④也有学者认为，网络服务商(ISP)本身具有双重含义：第一重含义为访问服务者(IAP)，第二重含义为内容供应商(ICP)。
2、与传统出版商的比较
出版，就是合法的向公众提供复制品的行为，而网络传输作为一种新的出版形式在一定范围已经得到承认。美国1995年白皮书⑥建议将向公众传播补充进美国版权法“出版”的定义中，以与修订后发行的概念一致，“如果数字传输在接受者的计算机中生成了复制本，那么明显通过传输使公众获得了复制本;公众通过数字网络获得作品复制本，作品就如同有形复制本在商店出售一样被出版了。法律确认向公众传输为出版，只不过是对这一现实的承认而已。”事实上，这也符合美国版权局一贯做法和内部规范，从八十年代开始，美国版权局已经开始承认版权人通过网络向公众提供的作品属已出版作品，并予以注册。⑦
基于此，白皮书主张对在线服务提供者应适用现行的关于传播媒介(inter-mediary)的版权法规定，承担直接侵权的严格责任，在司法实践中，法院也曾将网络服务商的地位等同于传统出版商。⑧
虽然我国也有学者竭力主张网络服务商的出版者地位⑨，但笔者认为在网络的特殊环境下，将网络服务商比照传统出版者适用同样的责任，是不合理的，也是没有必要的。网络的出现，实际上是对传统媒体在某种程度上的融合，即网络是兼有出版、广播、电视等功能的“全能”媒体，它的很多特征必然与传统媒体有相似之处，但不能由此让网络服务商承担出版商、广播业者、电视台的各项责任，因为网络服务商毕竟也没能在现有的法律框架中获得传统媒体所享有的全部权利。
二、涉及网络服务商的版权侵权行为
随着网络的发展，网络侵权行为也日益增多，且形式多样，其中涉及网络服务商的侵权行为主要有：
1、网络使用者或网络服务商在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品;
2、图文框(frame)连接，此种行为使他人的网页出现时，无法呈现原貌，使作品的完整性受到破坏，侵害了著作权;
3、未经许可将作品原件或复制品提供公众交易，或传播明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载;
4、侵害网络作品的著作权人的人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品的完整权等。
5、违法破解著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为;
6、网络管理者的侵犯著作权行为，如网络服务商提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为;经著作权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施;其他与不法行为人有共同故意的共同侵权行为。[page]
三、关于网络服务提供者承担版权侵权责任的几种理论
1、直接侵权责任(Direct Infringement)
直接侵权责任属严格责任，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任，也就是说，只要在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息，即使网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任。美国1993年的著名案例Playboy vs.Frena即适用该原则。而美国1995年知识产权白皮书也持一致观点：网络服务商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险;网络服务商也应当与书商等一样承担无过失责任。美国是判例法国家，在以遵循先例为特征的审判制度中，总是需要审查先例与现实案件的相似性及先例成立的条件在现实案件中是否仍能成立。在现实环境中的书商责任其实是很难适用于网络环境的：书商之所以背负严格责任，是因其有机会和能力在作品出版前审查其是否是侵权作品，即一种“控制”地位。
而“控制”实际上有两层含义：一是有权利控制，这一点可以通过合同来约定书商和作者，网络服务商和使用者;但另一方面，“控制” 仍需有相应的地位和能力，书商可以在每出版一本书前详尽审查，而网络服务商面对的是开放性和交互性极强的互联网和每秒钟不计其数的信息流量，实际上并没有获得版权人宣称的“较优位置”。另外，网络服务商也不是版权专家，即使其尽到注意义务，也未必能够辨明作品是侵权之作还是合理使用。
从这一分析看，基于将网络服务商的地位与书商等同而类推地适用严格责任是不合适的：这不能不表明出于版权人权利在网络空间严重失控的忧虑而对其实施了过度的保护。在版权法的发展历程中，新技术总是带来对以往权利平衡的冲击，如不及时保护权利人的权利，在法律上给予其恰当的地位，社会公众就会形成新技术不新的使用习惯，到时再进行规范，不仅困难增大，甚至会损害法律的尊严。○12但是，如果不认清新技术带来的新纠纷的实质及探寻到较佳的解决方案，而仅出于不确定的担心就对权利人过度过早保护，又会造成“过犹不及”的后果，所以，版权法根据新技术的调整实际上是对新技术引发的版权人的实质性利益损失的补偿。在版权人遭受实质性利益损失之前，即对其采取过度保护，是没有必要的，但是，版权法的修改也不应迟迟落后于版权人的利益损失发生大多。
笔者认为，严格责任是不适用于网络服务商版权责任领域的。这样不仅会加大额外的法律风险，阻碍信息的流通与网络技术的发展，而且实际上无助于问题的解决，因为既然在严格责任下法律已认定网络服务商是惟一侵权人且权利人受损后一定可以找网络服务商承担责任，这就使得真正的侵权人逍遥法外;而版权人在获得这样的保障后，也会怠于保护自己的权利。
2、代理侵权责任(vicarious Infringement)
在美国判例法的发展中，代理侵权责任被认为存在适用可能性。代理侵权责任的成立需符合以下两个要求：(1)被告有权利及能力控制侵权行为人的行为; (2)被告直接因该侵权行为获财产利益。美国地区联邦法院受理的Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communications Services一案，法官即以代理侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。最后，原告因无法证明在线服务商从侵权行为中获得了直接的经济利益，致使代理侵权责任不能成立。代理侵权责任的成立主要基于行为人之间的关系，而非像下文论及的共同侵权责任，是基于侵权行为之间的关系。由于网络服务商和侵权用户之间的关系并不明朗，法官的解释总显牵强。在美国Cubby,Inc.vs Compu,Serce,Inc一案中，法院拒绝使用代理侵权责任标准。
3、共同侵权责任(Contributory Infringement)
美国法上的共同侵权又称辅助侵权、二次侵权。与我国民法规定的共同侵权责任类似。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任”。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任”。我国民法侵权行为法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权的外在表现。○14美国共同侵权责任的构成要件有两个：(1)被告对侵权行为有所知晓。直接侵权与代理侵权的成立则均不要求此要件;(2)要求被告对版权侵权行为进行了鼓励、参与或实施了帮助。可见共同侵权责任仍主张过错责任原则，即要求行为人认知，与我国的侵权法的过错归责原则是一致的。当然，法院在适用这一原则时有相当大的自由裁量余地。如在Sega Enterprises v.Maphia一案中，知晓仅为一般了解而不要求知晓侵权行为的发生时间、形式等细节。
另外，何为“参与”，也带有个案性，因为，有时不作为亦可成为 “参与”。在Netcom一案中，法院认定Netcom可能承担共同侵权责任即是因为在他得到原告通知后仍不关闭载有侵权作品的BBS，从而使他人继续可以看到侵权作品，即未能防止侵权行为后果的扩大。但是在技术层面上看，Netcom是无法单独关闭载有侵权作品的BBS而不牵连其他500名用户的，如果强行关闭，则Netcom又将面临大规模的违约之诉——违反了与用户之间的网络接入服务合同;同时Netcom亦将遭受更大的无形损失：商誉的减损甚至丧失。试想谁还会愿意与一个动辄关闭使用空间的网络服务商签定服务协议呢?另一方面，网络侵权的发生手段很多，甚至可以不着痕迹，这使得网络侵权的确定难上加难，让网络服务商对每一个宣称遭受侵权之害的人都承担责任，是不合理的。笔者认为只有当权利人提供正当证明，而服务商对侵权行为仍未予以制止时，才可将这种不作为认定为“参与”。在美国法院的实践中，这种“参与”的认定也是很严格的。
在中国，网络服务商似乎都有知错必改的良好习惯，因为在他们被诉诸法庭时，都有一条减责的强有力抗辩：在得到原告通知后即删除或关闭了侵权内容。这不能不从另外一个侧面反映了我国的网络服务商一方面对版权人的权利重视不够，在使用作品时未尽到合理的注意义务，在反击网络侵权的斗争没能起到应有的作用;另一方面，对自己的权利似乎也不够“关心”，除了基于互联网时代的free精神希望免费使用信息资源外，对自己的商誉重视得很不够。网络服务商完全有权利要求可信证明，否则将面临对错删作品版权人的另一种侵权。网络服务商应该加强权利意识，这样才能对网络健康和长远的发展起到积极作用。
4、我国的侵权行为归责原则及外国责任形式的借鉴
据我国《民法通则》第106条第2、3款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产和人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，我国适用的是过错责任原则，但在一般归责原则之外，亦可适用特殊归责原则，另外我国的侵权行为法上还存在公平责任原则。
知识产权法作为民法的特别法有其特殊的地方，在归责原则上，学者们也有不同的探索。因美国的共同侵权责任与我国的共同侵权责任颇多相似之处，而且在美国利益各方的市场选择中，共同侵权责任既能为权利人提供一定补偿又能为广大网络服务商接受，所以值得借鉴。至于有学者认为共同侵权一定要基于故意○18，这不应构成借鉴的障碍，因为在法律的修改完善中，不能因法学理论上的争议而影响了实践中问题的解决，毕竟法律制度设立的根本是为了更好的解决现实中的纠纷。
还有学者认为，由于知识产权相对于物权、债权、人身权等传统民事权利的特殊性，特别是在版权领域，版权无须登记即可依法产生，又由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权范围被他人无意及过先闯入的可能性与实际机会，与物权等权利多得多，也普通得多，即无过错使他人知识产权受损害，在某些情况下具有普遍性，所以主张在这一领域适用无过错责任。
但是如前所述的直接侵权责任，不仅对网络服务商过于严厉，而且对权利人的过度保护是否能达到预期效果是很可疑问的○20，因为保护过度实际上和保护不足等效。可以说，严格责任既不利于新经济下网络服务的发展，也不利于版权人长期的权利保护。基于直接侵权责任在网络环境下的诸多不适应性，美国法院已在司法实践中远离这一规则，尽管1995年白皮书仍要求对网络服务商适用直接侵权责任，并且不打算为其创设特殊地位，但在立法、判例中，让网络服务商在合理限度内承担法律责任的趋势是显而易见的。
如果在现有的法律体系中，不能找到合适的责任形式，学者们往往会为特殊环境下的特殊主体量身定做新的责任形式○21，但悖论在这一过程中不知不觉的产生了。一个例子是美国的学者Mary Ann Shulman,，主张将共同侵权责任中的“已知或应知”要件和替代责任中的“获利”要件结合起来，以此认定网络服务商的版权侵权责任。○22这一天才设想虽然具有一定合理性，但镶嵌在现有的归责体系中，就多少有些不伦不类的味道。另外，创设一种新的归责形式的难度也是相当大的：即使在新技术的推动下修改版权法时，立法者及司法实践者都希望将新的侵权形式囊括于现有法律体系，更何况创设一种新的归责形式。而在实践中适用不存在的责任形式是断然行不通的。除非在美国等判例法国家，通过“法官造法”来实现，但是很遗憾，严格遵循先例的传统又使美国的法官不会轻易接受一个新规则。因为现有法律体系的不足才到法律体系之外寻找新规则，但新规则又由于与现有规则的不可兼容而无法确立。
让我们再次将目光投向共同侵权责任，在现有的判例中，它似乎成为能为各方接受的最好选择。但另一个悖论又出现了：共同侵权责任的创设是为了让有共同侵权行为的人共同承担责任，而在诸多的网络侵权事件中，只有网络服务商是可视的(visible)责任人，更重要的是他们的“大钱袋”(deep pocket)尤其引人注目。权利人有时很难甚至无法找到最初的侵权人，即使找到，也无法获得足够赔偿，所以，共同侵权责任在某种意义上成为网络服务商的 “独立责任”。即使网络服务商在我国的连带责任中有权在全额赔偿之后继续追究最初侵权人的责任，但是，要想找到版权人自己都殆于寻找的侵权人还要付出额外代价。这样看来，追偿权的取得并没有给他们带来任何好处，只不过是以一种极其合乎规范和程序正义的方式将查找真正侵权人的重负转移给了网络服务商。合法的权利和程序就这样产生了不尽合理的责任、风险转嫁。也许有人会说，网络服务商从其经营中获取了巨大的利益，所以理应承担这些不利后果，但是权利人就没有从网络的广泛传播中获得潜在的商业价值吗?这种规范的引导作用大概只能使权利人高枕无忧，怠于保护自己的权利;侵权人照样逍遥法外，网络侵权仍然不会减少。[page]
四、网络服务商的抗辩事由
在我国近期的网络版权侵权案件中，网络服务商提出的抗辩事出主要有：(1)法定许可;(2)“法无明文”。另外，美国版权法体系中亦出现“安全港抗辩”。
关于法定许可、其法律依据是《著作权法》第34条第2款的规定：著作权人向报纸、杂志投稿的“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应按照规定向著作权人支付报酬。”一些网络服务商希望以此为据使用网络作品，特别是上载由网友提供的从其他网站转载的文章。但是从司法实践看这一抗辩理由并没有获得法院支持。法院在审理张承志诉世纪互联一案时，驳回了被告的法定许可抗辩。“被告世纪互联公司作为网络信息提供服务商，是为了丰富其网站内容以达到吸引客户访问的盈利目的，才在未经原告张承志许可的情况下，在其网站上刊登张承志小说的，故这种行为不属被告辩称的‘使用他人作品未支付报酬’，而是侵犯了张承志对自己作品依法享有的使用权和获得报酬权。” ○23被告在上诉中也未以此为由再行抗辩。
有的法官认为：
因为网络是否为第四媒体的地位问题还没有确定，而且网络向公众传播作品不仅起到报刊杂志的作用，同样也可以起到出版社出版作品的作用，而著作权法规适用法定许可似乎是为新闻单位量身定做，因为报刊转摘的法定许可是在特殊情况下制定的，主要是因为其是一种宣传工具，现在很多人对此持批评态度。中国加入WTO以后，这一规定很可能会被取消。○24这表明，首先，网络服务商因不符合法定许可的主体要求而不能以此为抗辩理由;第二，法定许可制度的存在本身即有争议，这样，比照适用的就是一个并不完善且将被取消的规范。虽然这一规范因可使网络服务商免责或减责而乐于为其接受，但是，如果让网络服务商享有某种特权，日后再加以纠正，难度是相当大的。
关于法无明文规定问题：立法总是落后于技术的脚步，也不可能预见技术的发展，只能留有足够的空间，以供法官自由裁量。在对六作家侵权案的判决中，法官充分发挥了他们的智慧，虽然笔者并不认同以“等”字解释而将立法时实际并未包括的不可预见的新的作品使用方式囊括进去， ○25但法官对法律原则的适用是很成功的：“在网上使用作品是否属于《著作权法》第10条的规范，应着重考虑这种使用方式是否给著作权人的财产权造成影响。著作权保护的出发点主要还是在于作者对作品的使用享有独占性的权利，使其经济利益得以实现。在网上使用作品属于作品的一种传播方式，其营利性使用会给使用人带来经济上的直接或间接的利益，并对著作权人以相同或其他方式使用作品带来影响，在这一点上其他使用方式没有本质区别。○26也就是说，虽然我国著作权法没有明确规定网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品享有的专有使用权，所以在网络上使用他人作品也是作品的使用方式之一。若著作权人对作品在网络上的使用无法控制，那么其享有的著作权在网络环境下将形同虚设。
同样是在适用严格责任的美国，于1996年的正派通信法中出现了“安全港抗辩”，作为对过于严厉的直接侵权责任的限制。“安全港抗辩”(Safe Harbor Defense)是指在线服务提供者只是遵循了预先确定的程序和规则，就证明了自己对侵权行为的发生没有过错，而不必承担侵权责任。○27即如果网络服务商未从侵权行为中获利或不知或未参与侵权行为，则可以“安全港抗辩”免责。
“安全港抗辩”让在线服务提供者的证明方法与证明内容规范化了，减轻了他们的举证责任，让诚实经营的在线服务商不必为侵权责任的风险过于担心。
“安全港抗辩”实际上体现了法律要求服务商在一定限度内承担责任的公平原则，即区分服务商的类型及行为等来确认服务商的责任，并让其在有证据证明的情况下免责或减轻责任。这种公平取向在各国立法、司法实践中均有体现。[page]
五、我国立法现状及现阶段对策
在我国，网络服务商就像新经济下的婴儿，由于幼稚，所以需要呵护，也需要锻炼，促其成长。现实是，由于数字化程度不高，数字技术的版权问题基本上尚未提到政府和立法机关的议事日程上来。理论研究上，所依据的实践材料也大部分来自国外; ○28同时，我国又面临加入了世贸组织的挑战，我们要参与国际版权贸易竞争，就应该参加国际版权游戏规则的制定，与国际版权保护接轨。但是，我们仍是以引进知识和信息为主的发展中国家的一员，如果片面追求与国际接轨，使权利保护过宽过全，就会增加技术引进和文化交流的成本，反过来限制和阻碍引进交流。
所以考虑到短期效应，对于数字技术引发的版权问题，近期内最好避免增加新的权利。否则，由于我国的数字技术程度低，国内版权人群规模尚有待发展，根据国民待遇原则，国外版权人可能成为主要受益人。但是，从长期效应来看，为激励我国版权人的创作和投资，我们又要适当有选择的在版权法中补偿版权人 在网络环境中的利益损失。
在《民法通则》中过错归责原则的指导下，我国著作权侵权行为之构成需要以下要件：(1)行为人主观上有过错;(2)行为违法;(3)权利人受损害。《著作权法》第45、46条规定了侵权行为的各种形式。笔者认为，在《著作权法》的修改过程中，可以考虑将网络传播作为作品使用方式，补充进第10条第5项，至于网络服务商的具体侵权形式，归责办法则可在网络单行法中详细规定。德国1997年颁布的《为信息与电信服务确立基本规范的联邦法》很值得借鉴，其中第1 章第5条规定：对于网络上的信息内容，根据不同情况，电信服务的供应商承担不同的责任：电信服务的供应商对于自己提供的信息内容应依法承担全部责任;对于来自第二者的信息，只有在电信服务的供应商了解信息的内容、在技术上有可能而且理应阻止其使用时，应承担责任：对于来自第三者的信息，如果电信服务的供应商只起连接线路的作用，则不负责。
在现阶段，网络服务商仍需加强自身建设和行为自律。香港互联网供应商协会(HKISPA)于1997年10月发布了一份《规管淫亵及不雅资讯业务指引》，防止使用者于网络上散布或传输淫亵及不雅资讯。该业务守则在起草过程中即获广大会员支持，他们认为网络服务者应对社会负起其应有的责任。香港政府也发表声明指出，通过业界以“业务守则”的方式自律，不但可以达成保护青少年免受淫亵及不雅资讯侵害，亦可同时保有网络资讯流通的自由，是解决问题的最佳方案。○31在台湾，也有类似业务守则，并起到了良好的社会效果。○32笔者亦认为，网络服务商实际上和版权人有一致利益，应通过行业自律，协调同广大版权人的关系，增强权利意识，同侵权作斗争。
以IT产业为代表的新经济已初露端倪，随之而来的是人们观念、生活方式的更新。互联网的FREE精神虽然对法律规范起到一定冲击作用，但是，无论是现实、还是虚拟的网络存在，权利、责任的划分和社会秩序的稳定都需要法律来保障。没有游戏规则，就没有赢家。相信我国的网络服务商们会在法律的指引下健康发展，为我国新经济的发展作出应有的贡献。
