第二节 高度危险作业致人损害的构成要件和民事责任 ?
由于适用无过错责任原则，在高度危险作业致人损害的民事责任构成中，不以加害人的过错为要件，但仍应具备以下三项要件。?
一、 加害人从事对周围环境有高度危险的作业?
所谓“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，也包括科研活动和自然资源勘探等活动，但国家机关执行公务的活动以及军队的军事行动 不宜列入此处的“作业”范围，其所造成的他人人身或财产损害，应按其他法律规定处理。此类作业对周围环境须具有高度危险性，即从发生的概率表明，此类作业更可能对周围环境造成损害。民法通则列举了从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具作业等七种高度危险作业。如前所述，这是一种不完全的列举，在现实生活中符合“对周围环境具有高度危险”性质的其他作业，法官得解释为此类作业之一种。?
所谓“周围环境”，是指危险作业人和作业物以外的，处于该危险作业及其所发生事故可能危及范围内的一切人和财产。如铁路、高速公路两旁沿线的居民及其财产;机场周围的居民及其财产;高压输电线路沿线的居民及其财产;飞机坠落地点一定范围内的居民及其财产等。周围环境应当是某一范围内不特定的人和财产，而不是指某一具体的人和财产。只有当损害发生后，这一人或财产才被特定化。应当指出的是，这里“周围环境”不同于环境保护法中污染环境致人损害的“环境”，后者指人们赖以生存的某些自然条件，如大气、水。高度危险作业中的剧毒、放射性作业，可能污染环境，因而损害他人的人身和财产，这时应按民法通则124条处理。在此有必要讨论这样一个问题：危险作业的直接操作者(如直接进行爆破作业的工人、火车司机)是否构成民法通则第123条所称的“他人”，即他们是否同其他受害人一样，得依民法通则第123条之规定向雇主提出赔偿请求。笔者认为，任何危险作业的直接操作者不能构成此类侵权案件的受害人。当他们因此而受到损害时，应基于其他理由(如劳动安全)请求赔偿。比如，从事矿井作业的工人受到损害时，应依我国矿山安全法寻求法律救济。?
构成此类侵权的高度危险作业，还须具备以下两个特征：其一，它是一种合法行为，至少是不为法律所禁止的行为。如前所述，人类为了享受现代科技文明所带来的巨大经济利益，就必须允许从事某些高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性以及高速运输工具的存在和发展，并赋予它们合法性。构成民法通则第123条所称的高度危险作业，必须是合法的。如果加害人所从事的是一种非法的高度危险作业(如在北京市市区运输、储存烟花爆竹 ，其所造成的损害，不适用民法通则第123条的规定，而应适用民法通则第119条等法律规定，并不受最高赔偿数额的限制。行为人除了承担民事责任外，还应承担相应的刑事或行政责任。其二，加害人从事的这种作业对于周围环境的高度危险以及可能造成的损害具有不可避免性。 一方面，我们要利用某些高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性及高速运输工具等谋福人类;另一方面，限于科学技术和工业制造能力、材料强度等多方面的限制，这些作业的高度危险性在目前阶段尚不能完全避免。只有高度危险作业的高度危险以及可能造成的损害是不可避免的，即使加害人尽到高度注意亦不能避免，才构成此类侵权行为所要求的高度危险作业。如果原告愿意并能够证明损害是由于被告的疏忽甚或故意加害所致，赔偿则不受最高赔偿额的限制。
二、 损害?
根据民法通则第123条的规定，此类侵权行为的损害后果既包括人身损害也包括财产损害。损害后果的范围及计算方法与其他侵权行为略同。 但对于高度危险作业的损害赔偿，大多数国家都设有最高赔偿限额，我国某些法律或法规也设有类似规定，如我国海商法第210条对人身伤亡的赔偿请求及非人身伤亡赔偿请求的限制，航空管理法规对空难人员赔偿额的限制等。目前的一个问题是，国内一些法规中所规定的最高赔偿限额偏低，不利于对受害者的保护，也是对人的生命、健康价值的低估。而且，在我国目前许多行业尚无竞争的条件下，规定较低的赔偿限额，在受害者和业者之间的利益天平必然偏向业者一方。这种状况必须改变。?
除了民法通则第123条规定的人身损害和财产损害外，最高人民法院的司法解释还将“严重威胁他人人身、财产安全”作为可以提起“消除危险”(民法通则第134条第1款第3项的具体运用)的诉因：严重威胁他人人身和财产安全是指高度危险作业出现了特别异常的危险情况，如核电站出现泄漏、有毒物品外溢、高压输电电缆落地等。这种特别异常的危险情况超出了高度危险作业通常所具有的危险性，对他人的人身和财产具有迫在眉睫的危险。在此情形，一切受到威胁的人均可提起诉讼，请求消除危险。?
三、 因果关系?
原告一方应证明损害结果是由加害人的侵害行为所致。由于受到放射性侵害的后果经过较长潜伏期才显现出来，或者现代医学和科学尚不能完全揭示侵害与结果之间的因果关系，受害人只需进行盖然性的证明(如数理统计的证明，社会流行病学的证明)即可。这时举证责任由法官裁定转移到被告一方，由被告证明因果关系不存在。?
四、责任人?
民法通则第126条规定所有人或管理人对建筑物等倒塌、脱落、坠落造成损害应承担民事责任。第127条规定饲养动物的所有人或管理人对饲养动物造成损害应承担民事责任。但民法通则第123条在规定高度危险作业致人损害时，并没有明确地规定责任人。如何确定高度危险作业致人损害的责任人呢?
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(一) 所有人或经营者的责任?
笔者以为，在我国承担高度危险作业致人损害民事责任的责任人，应当为该作业的所有者或者经营者，在所有者与经营者为同一主体的情形(如集体所有或私人所有并直接经营的汽车运输作业)，责任人为所有者。这符合高度危险作业适用无过错责任的理论基础。所有者为自身利益从事对周围环境具有高度危险的作业，理应承担由此而产生的损害责任。而且这时的所有者也是直接经营者，他们能够控制事故原因，由其承担损害责任，可以遏制事故的发生。这样做也是符合利益均衡原则，有利损失合理分配的。?
但是在我国，绝大多数从事高度危险作业的公司为国有企业，如铁路、航空、油汽、核电等，即所有者为国家，经营者为国有公司。对于这种情形，对高度危险作业的致人损害承担民事责任的责任人应当是作业的经营者(即国有公司)而不是任何国家机关包括其主管机关。这既符合高度危险作业适用无过错责任的理论基础，也反映了我国公有制为主导地位的条件下国有企业作为法人独立承担民事责任的现状。另一种情况是，位于院落内部的高压变电设备虽然为院子的主人所有，但是实际上有供电部门组织安装和管理。如果发生损害事故，则应当根据具体情况作出判断，简单认定由所有人承担责任是欠妥当的。 ? 还有一种情形需要讨论。即所有者或经营者将高度危险作业、高速运输工具承包或出租给他人(承包人或承租人)经营，在经营过程中致人损害，由谁承担责任呢?笔者以为，如果承包人、承租人以自己的名义进行此类经营活动，应由承包人、承租人承担民事责任。如果以所有者、经营者的名义(如作为其一个分支机构)进行经营，应由所有者或经营者承担民事责任。如果承包人、承租人是与所有者或经营者进行联合经营，或者他人难以判断其相互关系，则应由所有人或经营者与承包人或承租人共同承担连带的民事责任。?[page]
(二) 雇主责任或“替代责任”?
在多数情况下，高度危险作业的所有者或经营者总是雇用他人(工人、司机等)直接操作高度危险作业的机械、运输工具或其他设施。于此情形，一旦高度危险作业致人损害，应由谁承担民事责任呢??笔者以为，于上述情形应适用雇主责任(或称“替代责任”)，这不仅有利于受害方的利益，也有利于加害方。受害人很难对直接操作人员主张损害赔偿，甚至难以确认直接操作人员。即使能够辨认直接责任人员，也会因为其经济能力之限制等原因，而无法充分满足受害人的赔偿请求。而对于雇主一方而言，由于最终损失总是由其承担，不如作为直接被告，更早地介入诉讼，收集有利于己方的材料，提出有利于己方的主张。这样也可以更好地处理好雇主与受雇人之间的关系。?
五、免责条件和其他抗辩?
较之其他侵权责任，高度危险作业致人损害的免责条件和其他抗辩，更具有争议性。民法通则第123条仅明示规定受害人的故意为唯一免责条件。但不可抗力可否作为免责条件、有无必要确认受害人的重大过失、是否适用“过错相抵”原则，在这些方面均存在争议。?
(一) 受害人故意?
民法通则第123条规定，加害人“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。受害人的故意，是法定的也是最不具争议的免责条件。?受害人的故意包括两种情形：直接故意，即受害人明知其行为会导致损害后果，而追求或希望损害结果的发生;间接故意，受害人明知其行为可能导致损害后果，而放任这种后果的发生。在实施中，受害人的故意常见的有：自杀或自伤;盗窃或破坏高度危险作业的设施;侵入严禁入内的危险区域;违反禁止性规定，在危险区域逗留、打闹、坐卧;随身携带违禁物品或者易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、放射性以及可能危及安全旅行的其他危险物品 等。受害人的故意作为免除加害人责任的条件，应由加害人证明受害人的故意，证明其故意的行为与损害结果之间的因果关系。由于第三人的过错不能成为加害人的免责条件，如果某甲的故意导致损害结果的发生，某甲和第三人某乙均受到损害，加害人得证明某甲的故意及其行为与结果之间的因果关系，而免除对某甲的赔偿责任，但不得因此而免除对某乙的赔偿责任。即作业人必须对任何无辜的受害者直接承担赔偿责任，尽管他有权在向第三人承担赔偿责任之后向故意造成损害的受害人追偿。?
这里需要讨论的一个问题是，如果受害人为无行为能力，而损害是由其行为造成的，如何解决损害后果的分担呢?笔者认为，如果是因为其监护人未尽到监护的职责而造成损害，宜按普通受害人的情况处理，即作业人免除赔偿责任，但应证明监护人的过错及因果关系。如果监护人已尽到监护的职责，则可参照民法通则第132条的规定，由作业人酌情负担一些医疗费、丧葬费等。?
(二) 关于不可抗力?
不可抗力是否可以作为加害人的免责条件，各国立法不尽相同。在苏俄1922年民法典和1964年民法典中，不可抗力均为高度危险作业致人损害的免责条件。但在大陆法系的一些有关高度危险作业的立法中，取消了不可抗力作为抗辩理由。如法国1985年公路交通事故赔偿法规定，在任何情况下均不能基于不可抗力和第三人行为免责。?
我国立法机关在制定民法通则第123条时，删除了民法典草案第四稿中的“不可抗力”。从立法者的意图来看，它表明立法者希望强化对受害人的保护。我国有的学者认为，该条确定适用无过错责任，以及将不可抗力、受害人过失及第三人过错排除在免责范围之外，绝非偶然，亦不失为先进立法，任何企图扩大免责范围甚至退回到过错责任原则的主张，都是与民法通则的立法精神相违背的，因而是有害的。 但是，后来的立法实践既没有贯彻民法通则第123条的“立法精神”，也大异于学者的愿望。1990年9月公布的《中华人民共和国铁路法》第18条和第58条分别规定，不可抗力是铁路运输企业免除货物、包裹、行李损失以及人身伤亡赔偿责任的免责条件。在另一些单行法规中，也有类似规定。 目前的基本状况是，民法通则不将不可抗力作为高度危险作业致人损害的免责条件，但某些特别法突破了民法通则第123条的规定。笔者以为，在高度危险作业致人损害领域，不宜一般地将不可抗力作为免责条件，对已有规定的应视为例外情形，即凡无特别规定的，均不得以不可抗力作为免责抗辩。 否则，无辜的受害者将无法得到公正的赔偿。这不符合公平合理分担损失的原则。?
(三) 受害人的过失、重大过失及“过失相抵”?
1?受害人的过失与重大过失?
从某种意义上来说，民法通则第123条也是以1964年苏俄法典第454条为蓝本的，而1964年苏俄民法典第454条又直接源于1922年苏俄民法典第404条。但是，这三个法律条文对免责条件之规定并不相同。1922年苏俄民法典规定了不可抗力、受害人故意以及受害人重大过失三项免责条件;1964年苏俄民法典则删除了受害人重大过失，保留两项免责条件;我国民法通则仅明文规定受害人故意为免责条件。但是，在我国的某些单行法规中又有将受害人的过错或“受害人自身的原因”规定为免责条件的。如铁路法第18条规定，因托运人、收货人或者旅客的过错造成货物、包裹、行李损失的，铁路运输企业不承担赔偿责任。按最通常的理解，这里的“过错”应当包括故意和过失。该法第58条还规定，如果人身伤亡是因……受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。所谓受害人自身的原因，是指违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧(第58条第2款)。该条法律没有使用过失或重大过失等术语，但第2款的解释性规定表明，“受害人自身的原因”是指受害人的重大过失。依民法通则第123条的规定及立法精神并参照铁路法及其他单行法规的规定，我们可以抽象出以下一般性的规则：?
(1)受害人过失或重大过失原则上不得作为高度危险作业致人损害的免责条件，但单行法规中有特别规定者除外。?
(2)受害人一般过失在特别情形可作为高度危险作业致人财产损害的免责条件，但不得作为人身伤亡的免责条件。?
(3)受害人的重大过失在特别情形可作为高度危险作业致人人身伤亡的免责条件，但法律必须对重大过失作出明确规定。[page]
(4)为了维护民法通则作为民法基本法的权威性，维护法制的统一和保护处于弱者地位的受害人一方的利益，在特别法规中规定受害人过失或重大过失作为免除高度危险作业致人损害的条件应当严加限制。?
2?“过失相抵”(Contributory Negligence)?
“过失相抵”为各国侵权行为法中一项通行的制度，其基本含义是，当损害是部分由于受害人的过错所致，不得以受害人有过错为由而驳回其赔偿请求，但他们应得的损害赔偿金应由法官斟情减至公平合理的程度。 英国1945年《过失相抵改革法》确认了这一制度。德国民法典第254条、日本民法第722条均有类似规定。我国民法通则第131条也规定了过失相抵制度，即受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。?
过失相抵是否适用于高度危险作业致人损害呢?对此有两种截然不同的观点： 一种观点认为，过失相抵不适用于高度危险作业致人损害，因为这一制度考虑了过错因素而不相容于无过错责任。 另一种观点极力主张适用过失相抵，并就道路交通事故中的具体适用进行了详细的探讨。 笔者认为，在高度危险作业致人损害中应当适用过失相抵制度。其理由是：(1)适用过失相抵制度是我国民法公平原则在侵权行为法中的要求和体现;(2)它有助于促使受害人和第三人谨慎行为避免事故的发生;(3)在司法实践中，过失相抵得到较广泛的适用。 那么，过失相抵是否与无过错责任不相容呢?答案是否定的。如前所述，我们说无过错责任，是指不考虑加害人的过错，而不是不考虑受害人的过错;我们在此适用过失相抵，并不是将受害人的过错与加害人的过错相抵，而是将受害人的过错抵除部分损害赔偿，这还是不涉及加害人的过错问题。?
这里还有两个问题需要指出：(1)过失相抵只是表明，受害人的过失只能减轻加害人的赔偿责任，而不能免除其责任，因此过失相抵不是免责条件的抗辩而是减责的抗辩。(2)受害人的过错以及案件的因果关系，应由加害人负责举证。?
由于民法通则第123条没有规定过失相抵制度，它在高度危险作业致人损害的案件中的具体适用，应由特别民事法规加以规定。我国学者认为，这一制度的具体适用应从三个方面加以限制：(1)不适用于受害人为残疾人、70岁以上的老年人和12岁以下的儿童;(2)不适用于对积极损害的赔偿;(3)依优者危险负担原则决定过失相抵的基本比例。 这些限制较充分地考虑到保护处于弱者地位的受害人利益及社会公平，应为我国侵权法所应追求的目标之一。但在目前条件下，我国正处于市场经济发展初期，加上国家权力与行业利益的结合，在具体的适用中有一定难度。?
我们选择了现代化的道路和生活方式，就不得不为此付出代价，包括允许某些高度危险作业的合法存在及其可能造成的人身和财产损害。在这里，法学家的任务是既超脱从事高度危险作业的一切行业和公司的利益，又立足现实认同现代科技文明的巨大经济效益及其带给人类的方便和快捷，在公平和正义的基础上解释民法通则第123条所蕴含的法律精神，并促使这一精神在相关的特别民事法规中得到正确的贯彻，以建立起一整套调整高度危险作业致人损害的赔偿关系的法律规范体系。?
